第九节 代理

一、代理的概念与特征

1.，是指一人在法定或者约定的权限内，以他人的名义为法律行为，而法律行为的结果却归属该他人的行为。该他人称为被代理人或者本人；实施法律行为的人称为代理人。

2.代理的特征：

（1）代理关系有三方当事人，即代理人、被代理人（本人）与第三人（法律行为的相对人）。

（2）代理人从事法律行为必须以被代理人的名义为之。

（3）代理的对象仅限于法律行为，事实行为不得代理。且只适用于财产性的法律行为，有关身份的行为不能代理，如结婚、立遗嘱等。

（4）代理行为结果归属被代理人承担。

（4）代理权是代理的基础。

3.代理与委托的区别：

（1）代理是三方当事人（代理人、被代理人和第三人）；而委托乃两方（委托人、受托人）之间的法律关系。

（2）代理中只能代理法律行为，事实行为不得代理。而委托中，委托的事项包括法律行为，也包括其他事务。例如，甲委托乙以自己的名义去买一瓶可乐，这是代理行为。甲委托乙代为记笔记、代为照看孩子或者到车站代接朋友，就不属于代理，而是委托。

（3）委托合同只是代理权产生的原因，以发生代理权为目的的授权行为，才是代理权的权源。

4.代理与代表的区别：

（1）代表人与被代表人是一个民事主体；而代理人与被代理人是两个独立的民事主体。

（2）代理的效果归属被代理人；而代表的效果归属法人，因为，代表机关本身就是法人的组成部分。例如，董事长本身就是法人的手足。

（3）法定代表人与法人之间是代表关系；而其他雇员与法人之间是代理关系。

（4）代理只限于法律行为，但代表也包括侵权行为和事实行为。例如，代理人在代理活动中，所造成的侵权行为，被代理人不负担责任。但是，如果是代表人，则法人应当对其代表人的侵权行为承担责任。

▲二、代理的种类

（一）法定代理与意定代理

1.——代理人的代理权基于法律规定而发生。

2.——根据被代理人的授权而发生的代理，即根据法律行为而发生的代理。

（二）单独代理与共同代理

1.单独代理——代理权属于一人的代理。

2.共同代理——代理权属于两人以上的代理。数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。

（三）显名代理与隐名代理

1.——是指以被代理人的名义实施的代理。

2.——是指代理人虽未以本人名义为法律行为，但实际上有代理的意思，且相对人明知或应当知道，从而在法律上亦发生代理的效果。

3.受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

（四）直接代理与间接代理

1.大陆法系民法所称的代理，仅限“直接代理”，所谓的“间接代理”根本不是真正意义上的代理，只是类似于代理一种制度。

2.直接代理即通常所指的代理。

3.，是指受托人（代理人）接受委托人的委托，以自己的名义从事法律行为，从而自己首先取得行为的法律后果，然后再通过一项特殊的行为将行为后果转移给委托人的制度。

4.直接代理与间接代理的区别（简答题）：

（1）直接代理的效果直接归属本人，在法律关系方面，本人与相对人是法律关系的当事人。但对于间接代理，因法律行为的效果不直接归属本人，所以，在法律关系方面，本人与相对人根本不成立当事人关系。

（2）对于直接代理，法律行为因欺诈、胁迫、错误的撤销权归属本人。而对于间接代理，法律行为因欺诈、胁迫、错误的撤销权归属间接代理人。

（3）直接代理是代理人不以自己的名义所为的法律行为，而间接代理是代理人以自己的名义所为的法律行为。

（4）直接代理是被代理人与第三人的法律关系，而间接代理是代理人与第三人的法律关系，这种关系约束被代理人仅仅是例外，即在披露第三人或者被代理人时或者在订立合同时第三人知道被代理人的情况下，才能约束被代理人。

▲5.间接代理的规则（简答题）：

（1）代理人的披露义务——受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人。

（2）被代理人的介入权——受托人向委托人披露第三人后，委托人可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

（3）第二人的选择权——受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。该选择权属形成权，一经行使，第三人不得变更选定的相对人。

（4）第三人或者被代理人的抗辩权——委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

（五）本代理与复代理

1.——是指第一层代理，即由被代理人选任或者法律规定的代理人而产生的代理。

2.——是指由代理人为被代理人再选任代理人，使其行使全部或者部分代理权而形成的代理，也即第二层代理。

3.复代理的特征：

（1）复代理人由代理人以自己的名义选任。

（2）复代理人是被代理人的代理人而非代理人的代理人。

（3）复代理人的代理权限以代理人的权限为限。

（4）复代理人有义务接受被代理人、代理人的双重指示。

4.有效的复代理：

（1）被代理人事前授权或者同意——委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。

（2）被代理人事后追认——事先没有取得被代理人同意的，应当往事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。

（3）转委托代理经被代理人同意或者追认，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及第三人的指示承担责任[21]。

（4）紧急情况下为被代理人之利益（无需经被代理人同意或追认，法律强制规定）——所谓“紧急情况”，是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。

5.注意：上述为意定代理中复代理的情形，而在法定代理中，法定代理人具有当然的复任权。

6.复代理中，因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

三、有效（权）代理（2015年已考简答题、亦可能出论述题）

（一）有权代理的要件

（二）有效（权）代理的法律后果

1.有权代理的法律后果归属被代理人——代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

2.有权代理的法律行为的撤销权或者合同解除权归属被代理人。

3.代理人知道或者应当知道代理的事项违法仍然进行代理行为的，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，由被代理人和代理人负连带责任。[22]

▲四、无权代理（简答题，与无权处分、无因管理等作比较）

1.无权代理的要件：

（1）以他人名义。

（2）为法律行为。

（3）无代理权，或者超越代理权，或者代理权终止后以被代理人名义从事活动。

2.无权代理的法律效果：

（1）效力待定。

（2）本人的追认权——如果被代理人对于无权代理行为予以追认，则行为后果由被代理人承担；若不予追认，则该行为的后果就不能归属于被代理人，而是由无权代理人自己承担。

（3）善意相对人的催告权和撤销权——相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。该催告权不是形成权，撤销权是形成权。

3.无权代理人的责任：

（1）未经被代理人追认的行为，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

（2）相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。[23]

▲五、表见代理（2009年已考简答题、2006年已考法条分析题）

1.所谓，是指被代理人因疏忽的表见行为引起了善意第三人对无权代理人有代理权的合理信赖，为保护这种合理信赖而让无权代理产生与有权代理相同的结果。

2.表见代理是广义的无权代理的一种，表见代理和狭义的无权代理的相同之处是代理人都没有代理权，不同之处在于法律后果。表见代理中，因本人有一定过错，给善意第三人造成无权代理人有代理权的表象，故而使善意相对人可对本人主张有权代理的效果。

3.表见代理的情形：

（1）本人知道他人以自己名义为代理不做反对表示。

（2）代理权终止后未收回盖章空白合同书。

（3）代理权的限制善意相对人不知的（超越代理权）。

（4）向相对人表示授予他人代理权，之后来授予的。

（5）长期信赖关系，如一公司经理长期在某饭店就餐，以签单的形式由公司按月结账，公司解雇该经理后并未告知饭店，其继续签单，饭店可要求公司结账。

4.注意：盗窃、借用加盖公章的合同书的法律效果。

（1）盗窃的——不适用表见代理；不约束被代理人。

（2）借用的——连带责任。