第八节 法律行为★

考点一 法律行为概述

一、法律行为的概念

1.，是指以意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上实现的行为。萨维尼给法律行为的定义是“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。

2.法律行为的特征：

（1）法律行为是人的行为，区别于自然事件。

（2）法律行为以意思表示为主要要素。

（3）法律行为的目的在于引起明确的法律后果，即法律行为的目的在于产生具体的私法上的权利义务关系，并且这种法律后果是主体意思表示中预设的并希望发生与积极追求的，而不是法律强加于当事人的，法律只是被动认可。

▲二、法律行为与意思表示（简答题、论述题）

1.意思表示，是指行为人将其形成于内心的欲追求的效果意思表示于外的过程。

2.法律行为与意思表示的关系：

（1）法律行为的核心要素就是意思表示，没有意思表示就没有法律行为。

（2）但是，意思表示不能等同于法律行为：

①在单方法律行为中，意思表示与法律行为可以作为同义语适用。

②在双方法律行为中，必须要有两个有效的意思表示。例如合同行为，必须要有“要约”与“承诺”，仅有一项有效的意思表示，不能构成合同。

③在要物行为中，除了意思表示外，还要实施交付标的物的行为，如保管合同、定金合同、质押合同等。

（3）意思表示是法律行为的成立要件。没有意思表示，法律行为就不成立，当然也就不生效。

（4）意思表示是否真实，是法律行为生效的要件之一。意思表示不真实的，如欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等，可导致法律行为被撤销或变更。

（5）法律行为体现了当事人的意思与法律规定的意思的融合。

（6）法律行为要求行为人的目的意思与效果意思相一致。

3.意思表示的要素——作为法律行为成立要件的意思表示，应具有以下要素：

4.意思表示的类型

三、法律行为的成立与生效

（一）法律行为的成立

1.一般法律行为的成立要件即意思表示。

2.特殊法律行为的成立要件——对于要物法律行为，其成立除了意思表示外，尚需要有物的交付。例如，保管合同自保管物交付时成立。

（二）法律行为的生效

1.法律行为的生效应具备下列要件：

（1）行为人应具备相应的民事行为能力；

（2）意思表示真实；

（3）法律行为应符合法定形式或者当事人约定的形式；（故要式法律行为中法律行为的“形式”，应为生效要件而非法律行为的成立要件）

（4）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗[17]。

2.法律行为的生效是对当事人意思自治的肯定，意味着法律允许法律行为按照当事人的意思产生其预设的法律后果。

（三）法律行为的成立与生效之间的关系（简答题）

1.法律行为的成立与生效的制度价值不同。成立是一种私人行为，法律仅仅对这种私人行为是否存在进行判断，即使这种私人行为中存在意思表示瑕疵、违反法律等内容，法律也不会否定其存在。而法律行为的生效则是国家以一个管理者的身份，通过法律对私人已经成立的法律行为进行评价，决定是否允许其产生当事人希望发生的效果。如果作出肯定性评价，则是生效；反之，则是无效。

2.法律行为的效力依赖于法律行为的成立。法律行为的生效以其成立为前提、基础，法律行为不成立则无所谓法律行为的生效。

3.法律行为效力的起始时间原则上不能脱离法律行为的成立时间而独立得到确定。

（1）除附条件与附期限的法律行为外，法律行为的效力开始于法律行为的成立。法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

（2）无效与可撤销的法律行为的后果只能溯及至法律行为成立之日。

四、法律行为的合法性问题（理解）

1.《民法总则》第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”[18]该项规定，改变了以往《民法通则》认为民事法律行为是“合法行为”的观点，不再将“合法性”作为判定是否是民事法律行为的标准。

2.法律行为仅仅是行为人追求某种法律效果的行为，而且将该效果预设在意思表示中，至于这种结果是否发生则取决于法律的评价。即使法律对这种以表意为核心的行为进行了否定性评价，也不能否定它是法律行为。

3.法律行为只是区别于有意思表示的法律事实与无意思表示的法律事实的概念。因此，法律行为的合法性不是法律行为的成立要件之一。法律行为的本质不在于其合法还是非法，而在于意思自治。合法性仅是法律行为的生效的要件之一。

4.法律行为的生效除了行为人的意思表示真实外，在确定法律行为的效力时必须要强调合法性要件，即“不违反法律、行政法规的强行性规定，不违背公序良俗”。

5.在理解法律行为合法性问题上，需要掌握以下几点：

（1）合法性仅是法律行为的生效要件之一，是否合法不影响法律行为的成立。

（2）有法律约束力的行为肯定是合法的行为。

（3）有些效力未定的法律行为是合法的行为。例如限制行为能力人所订的与其精神智力不相适应的合同，经法定代理人追认，该行为有效。

（4）可撤销的法律行为在撤销以前是合法有效有拘束力的。[19]

五、附条件与附期限的法律行为

（一）附条件的法律行为

1.，是指以未来的不确定的事实的发生或者不发生，作为法律行为发生效力或者失去效力的限制条件的法律行为。

2.条件的特征：

（1）条件是未来发生的事实。如果是已经发生的事实，一般不能作为法律行为的控制手段。

（2）条件是否发生具有不确定性，即可能发生也可能不发生。根本不可能发生的不是条件。

（3）条件必须是合法的事实。以非法的条件作为限制法律行为效力的条件，不发生附条件法律行为的效力，如以伤害他人作为赠与的条件。

（4）法律行为的效力必须与条件具有依赖关系，也就是说，行为人有意将法律行为的效力受条件的约束。

3.条件的性质：条件不是独立的行为，也不是从属性行为，而是法律行为的一部分，只不过是起到控制法律行为的效力而已。

4.附条件的法律行为在条件没有发生期间，是已经成立但尚未生效的法律行为。但附条件的法律行为与其他效力待定的法律行为不同，其没有溯及力，即没有追认。

5.条件的分类：

（1）停止条件与解除条件

①：是限制法律行为发生效力的条件，即当条件发生的时候，法律行为开始发生效力；如果条件不发生，法律行为就不会发生效力。因此，又称为“延缓条件”。例如：AB订立房屋租赁合同约定，当A的儿子出国时，A将房子出租给B。

②：是限制法律行为效力消灭的条件，即当条件发生时，法律行为失去效力。例如：AB订立房屋租赁合同约定，当A的儿子回国时，B将房子搬出，解除合同。

③附停止条件的法律行为，在条件发生时发生效力；附解除条件的法律行为，在条件发生时失去效力。

（2）积极条件与消极条件

①积极条件：是以事实的发生作为条件。例如：如果你考上研究生，将送你一部iPhone8。

②消极条件：是以事实的不发生作为条件。例如：如果你一年不吸烟，将送你一部iPhone8。

（3）停止条件与解除条件都可以设立积极条件或者消极条件。

6.违反诚实信用原则恶意阻止条件发生的，视为条件已经发生；违反诚实信用原则恶意促成条件发生的，视为条件没有发生。

（二）附期限的法律行为

1.附期限的法律行为，是指以将来确定发生的事实作为限制法律行为效力的法律行为。

2.期限的类型：

（1）始期——相当于停止条件，期限“届至”时，法律行为生效。

（2）终期——相当于解除条件，期限“届满”时，法律行为失效。

3.期限与条件的区别：期限具有确定性，即期限肯定会到来。而条件可能成就也可能不成就。因此死亡是期限而不是条件，因为终归是要死的。但有时要具体情况具体分析，例如“下雪”，在东北就是期限，而在广州则为条件。总之，只要事实不确定，就是条件。

▲（三）不得附条件或期限的法律行为（简答题）

1.有关身份的法律行为不得附条件或期限——如结婚、离婚、收养等。

2.形成权不得附条件或期限——如撤销权、追认权、解除权、法定抵销权、权利的抛弃等。但在形成权的行使中，关于终止某种法律关系的行为可以附期限。

3.登记行为不得附条件或期限——如房屋的所有权登记等。

4.特别法上的限制——如票据行为、继承的接受或拒绝、遗赠的接受或拒绝、担任遗嘱执行人的接受或拒绝等。

考点二 法律行为的分类

▲六、单方法律行为与多方法律行为（简答题）

七、身份行为与财产行为

1.这是以法律行为的效果意思为标准所作的分类。

2.，是指以发生身份上的效果为目的的法律行为，如婚姻行为、抚养行为等。

3.，是指以发生财产上的效果为目的的法律行为，如订立买卖合同、抛弃动产所有权、订立遗嘱等。

4.区分财产行为与身份行为的意义在于：财产行为可以代理，身份行为不得代理。

▲八、负担行为与处分行为、物权行为与债权行为（2011、2005年已考案例分析题）

▲（一）负担行为与处分行为（2016年已考论述题）

（二）物权行为与债权行为（2011年已考案例题）

九、要因法律行为与不要因法律行为（了解）

1.以法律行为是否能够与其原因相分离，可以将法律行为分为要因法律行为与不要因法律行为。能够与其原因相分离的法律行为，即法律行为的成立与其原因相脱离，原因非为法律行为成立的要件，称为；反之，若法律行为以原因为成立要件而与原因不可分离者，称为。

2.要因法律行为与不要因法律行为的区分是以负担行为与处分行为的区分为前提的。一般来说，负担行为多为要因法律行为，处分行为多为不要因法律行为。

3.在承认处分行为与负担行为、物权行为与债权行为的德国和我国台湾地区，处分行为、物权行为的效力原则上不受债权上的基础行为之有效与否的影响。也就是说，即使买卖合同因某种原因不生效力，转移所有权的行为仍然有效，也即物权行为的无因性。

4.负担行为中也有不要因行为，例如票据行为，与基础行为无关，当事人之间（出票人和持票人）可以进行人的抗辩，但对第二人不可，必须付款。

5.由处分行为与负担行为的分类而生的要因法律行为与不要因法律行为的区分，在实践中有如下意义：由于处分行为的不要因性，即使买卖合同无效，转移所有权的行为仍然有效，当事人可以以不当得利主张取得所有权的另一方当事人返还原物。而在不承认处分行为与负担行为、物权行为与债权行为的国家，例如我国，买卖合同无效，不发生所有权的转移，物的占有人属无权占有，物权人可主张返还原物请求权。

十、有偿法律行为与无偿法律行为（简答题）

1.，是指法律行为一方在为财产性给付时，有对待给付的法律行为。

2.，是指法律行为的行为人在为财产性给付时，没有对待给付的法律行为。

3.二者区分的意义：

（1）在无偿契约中，债务人不负标的物的权利瑕疵担保和品质瑕疵担保责任（特殊情况除外）；但在有偿契约中，如法律无特别规定时，适用买卖合同的有关规定。

（2）当事人所负的过失责任的程度不同：在无偿契约中，债务人只负故意和重大过失责任；在有偿契约中，债务人还应负轻过失责任。

（3）限制行为能力人未经其法定代理人的同意一般不能订立有偿契约，但可订立无负担的无偿契约。

（4）是否适用善意取得制度不同：对于有偿法律行为，适用善意第三人保护制度；而对于无偿法律行为，一般不适用善意第三人的保护制度。

十一、诺成性法律行为与实践性法律行为

1.，是指在当事人意思表示之外，无须再为实物的交付的法律行为。例如买卖合同、租赁合同、雇佣合同、承揽合同、委托合同等。

2.又称为要物法律行为，是指在当事人意思表示之外，尚需交付标的物的法律行为。例如借用合同、保管合同、定金合同等。

3.二者区分的意义在于成立的要件不同，诺成契约当事人一经达成合意契约即告成立；要物契约除此之外，尚要交付标的物。

考点三 法律行为的效力

▲十二、法律行为的无效（2008年已考简答题）

▲十三、法律行为的可撤销（简答题）[20]

▲十四、效力待定的法律行为（2012年已考简答题、2006年已考法条分析题）