二、商标授权确权行政案件
（一）诚实信用原则在无效审查程序中的适用
19.夸大宣传并带有欺骗性的标志不得作为商标使用
判断申请商标是否属于夸大宣传并带有欺骗性的标志，应以相关公众的认知为基础，考虑申请商标所指定使用商品的实际情况，以是否足以引人误解为要件。
在华佗国药（安徽）保健酒业有限公司（简称华佗国药公司）诉国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案中[20]，针对华佗国药公司申请注册的第10130979号“華佗國薬力源保健酒及图”商标（简称申请商标），商标评审委员会认为，申请商标含有“国药”二字，对指定使用商品的质量等特点做了夸大表示，故决定对申请商标予以驳回。一审法院认为，虽然申请商标“華佗國薬力源保健酒及图”中含有“国药”二字，指定使用在烧酒等商品上对其产品的质量等特点有夸大成分，但由于华佗国药公司的企业字号为“华佗国药”，相关公众看到申请商标中的“华佗国药”字样，一般会认为是对华佗国药公司企业商号的使用，而并非产生夸大宣传的实际效果；申请商标突出使用了“力源”二字，其所占画面比例较大，为申请商标的显著识别部分，“华佗国药”字样所占比例不大，其使用更加符合企业对其商号的使用特征。因此，申请商标中的“华佗国药”字样通常易使相关公众理解为华佗国药公司企业商号，而并不足以引人误解为是对产品的夸大宣传。
二审法院认为，申请商标中含有“国药”二字，指定使用在烧酒、葡萄酒等商品上，对其产品的质量等特点带有夸大成分，虽然申请商标的“力”字显示较大，但“华佗国药”居于首部，系该商标的主要识别部分之一，并无证据证明申请商标指定使用的全部商品均含有“国药”成分，申请商标带有欺骗性，若予以注册使用，容易使相关公众认为申请商标指定使用的商品均带有“国药”成分，产生误解，故申请商标属于《商标法》第十条第一款第（七）项规定的不得作为商标使用的情形。
20.《商标法》第十条第一款第（八）项的规定“不良影响”认定应具备客观事实依据
有害于宗教信仰、宗教情感或民间信仰的标志一般不得作为商标使用，但判断申请商标是否属于有害于宗教信仰、宗教情感或民间信仰的标志，应考虑该标志是否真实确定地在宗教领域为信仰者或崇拜者使用或直接关联，客观上是否对宗教信仰、宗教情感或民间信仰等社会公共利益产生影响。
在山东万佳建材有限公司（简称万佳公司）诉商标评审委员会及泰山石膏股份有限公司（简称泰山石膏公司）商标争议行政纠纷一案中[21]，争议商标系万佳公司已注册的第3011175号“泰山大帝”商标，泰山石膏公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，商标评审委员会认为，“泰山大帝”也被称为东岳泰山大帝、泰山神，全称为东岳泰山天齐仁圣大帝，为道教众神之一，是道教山东泰山地区独有的神灵名称，作为商标使用，容易伤害宗教人士的感情，从而产生不良影响，且万佳公司也位于山东境内，应当知晓“泰山大帝”的宗教意义以及其注册为商标易产生的不良社会影响，故争议商标构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。一审法院也认为，“东岳泰山大帝”不但被历代帝王封禅或诏封，同时在民间百姓和道教信众中长期受到供奉和膜拜，具有极高的宗教地位。万佳公司将“泰山大帝”申请注册为商标并进行使用，容易伤害宗教人士、道教信众的宗教感情，从而产生不良影响。
二审法院认为，在山东省当地宗教信仰中确有“东岳大帝”或“泰山神”称谓，并无正式确定将“泰山大帝”作为神灵称谓的官方记载，在案证据不足以证明“泰山大帝”真实确定地在宗教领域为信仰者或崇拜者使用或直接关联。原审法院及商标评审委员会认定“泰山大帝”即为山东泰山地区道教独有的神灵名称缺乏依据。同时，泰山石膏公司曾在2008年12月8日以争议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款[22]、第二十八条[23]规定为由，提出撤销注册申请，商标评审委员会作出裁定，维持了争议商标的注册。该申请及已生效裁定并未提及《商标法》规定的“不良影响”事由。在此情况下，泰山石膏公司又以《商标法》规定的“不良影响”为依据提起争议撤销，意图通过维护社会公共利益实现对其特定民事权益的保护。万佳公司提交的证据可以证明争议商标经使用已产生较高的知名度，取得了良好的社会效益和积极评价。为维护已经形成和稳定的市场秩序，结合上述对争议商标标志本身的认定，应当认定争议商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
21.“其他不良影响”应限定为对社会公共利益和公共秩序产生不良影响的范围
审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。根据上述规定，在适用《商标法》第十条第一款第（八）项时，“其他不良影响”的情形仍应限定在损害社会公共利益和公共秩序的范围内，对于涉及特定民事权益的，只有在因侵害相关民事权益进而导致社会公共利益和公共秩序遭受损害时，才可认定为上述规定中的“其他不良影响”。
在北京畅想神州网络科技有限公司（简称畅想神州公司）与商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案[24]中，申请商标系畅想神州公司在第9类计算机外围设备、数量显示器、考勤机、自动计量器、闪光信号灯、电子信号发射器、调制解调器、光通讯设备、程控电话交换设备、网络通讯设备、电子防盗装置、电池商品上申请注册的第10652581号“通寻兵”商标。商标局和商标评审委员会均以申请文字作为商标注册易产生不良影响为由，决定驳回申请商标的注册申请。一审法院认为：容易使消费者对商品的质量等特点产生误认的标志，由于其可能影响广大消费者的利益，故可以视为有其他不良影响的情形，一般不应作为商标注册。申请商标“通寻兵”与“通信兵”在文字组成及呼叫上极为近似，而通信兵是军队中担负军事通信任务的专业兵种，主要任务是组织运用各种通信手段，保障军队畅通的通信联络。申请商标“通寻兵”易被相关公众识别为“通信兵”，申请商标使用在国际分类第9类计算机外围设备、电子信号发射器、光通讯设备、程控电话交换设备等商品上易使相关公众认为该商品为通信兵系统的军工产品，继而误导消费，造成不良影响。综上，一审法院判决维持了商标评审委员会决定。
二审法院认为，申请商标由“通寻兵”三个汉字构成，该三个汉字并非汉语中的固有词汇，且不论是单字还是整体，均不存在有害于社会主义道德风尚的情形。虽然“通寻兵”和军队中“通信兵”这一兵种的称谓发音相近，但由于将“信”字改为“寻”字，使得申请商标更容易引起消费者的关注，进而将其与“通信兵”相区别，相关公众不会因将申请商标误认为“通信兵”，而将使用申请商标的商品误认为通信兵系统的军工产品，并产生误导消费的其他不良影响。原审法院有关申请商标使用在指定商品上易使相关公众认为该商品为通信兵系统的军工产品，继而误导消费，造成不良影响的认定错误。
22.与申请人名义不符的标志不得以具有“其他不良影响”为由驳回注册申请
商标由企业名称构成或者包含企业名称，该名称与申请人名义存在实质性差异，容易使公众发生商品或者服务来源误认的不予核准注册，此时不宜适用2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
在德勤国际会计师事务所（简称德勤事务所）诉商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷两案[25]中，申请商标系德勤事务所申请分别在第42类“技术研究、测量、化学研究、包装设计、艺术品鉴定”和第35类的“税款准备、广告”等服务上申请注册的“德勤税务研究学会”商标。商标局和商标评审委员会均以申请商标与德勤事务所名义不符，易使消费者产生误认，造成不良影响为由，决定驳回两件申请商标的注册申请。一审法院判决维持了商标评审委员会的决定。
二审法院认为，虽然申请商标“德勤税务研究学会”与德勤事务所的名称不完全一致，但申请商标中的显著识别部分“德勤”与德勤事务所的字号相同，申请商标中的“税务”与德勤事务所从事的“会计”业务相关，故二者并不存在足以使相关公众对指定服务的内容、性质等产生误认的实质差异，并据此产生其他不良社会影响。因此，原审法院和商标评审委员会有关申请商标违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的认定错误。
23.公共资源被社会个体所独占不属于不良影响
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。本案中，被异议商标由汉字“潮商网”组成，虽然“潮商”可能被认为泛指潮汕商人，但是被异议商标的标志本身并不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。公共资源被社会个体所独占的情形并不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的情形。
在林伟诉商评委、潮商集团有限公司商标异议复审行政案[26]中，被异议商标为林伟申请注册的第5374117号“潮商网”商标，指定使用于第42类：工业品外观设计、包装设计、室内装饰设计等服务。潮商集团公司在法定期限内对被异议商标提出异议申请，商标局裁定：被异议商标予以核准注册。商标评审委员会和一审法院均认为，被异议商标为普通印刷体纯中文文字识别，同“晋商”泛指山西商人，“徽商”泛指安徽商人一样，“潮商”易被相关公众认为是潮汕商人的简称。“潮商”属于公共资源，不易为某一社会个体所独占。被异议商标若被核准注册，将造成公共资源被某个社会个体垄断，损害公共利益，进而造成不良社会影响。因此，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
二审法院认为，即便“潮商”属于公共资源，但公共资源被社会个体所独占的情形并不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的情形。因此，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
24.具有不良影响的标志即便经过使用具有较高知名度也应被撤销注册
审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。对于具有多种含义的标志，如其所具有的一种含义属于上述具有其他不良影响的情形，则该标志仍应被认定为具有其他不良影响而不应作为商标使用。同时，在诉争商标具有不良影响的情况下，即使其经过长期使用具有了较高的知名度，曾被认定为驰名商标，仍然应当依法不予注册或者予以撤销。
在上海城隍珠宝有限公司（简称城隍公司）与商标评审委员会、上海豫园旅游商城股份有限公司（简称豫园公司）商标争议行政纠纷案[27]中，争议商标系城隍公司拥有的第1218394号“城隍”注册商标，核定使用于第14类“宝石、金刚石、珍珠（珠宝）、翡翠、玉雕、戒指（珠宝）、手镯（珠宝）、项链（宝石）、贵金属耳环、银饰品”等商品。商标局曾以争议商标为基础，认定城隍公司使用在第14类宝石、玉雕等商品上的“城隍”商标为驰名商标。豫园公司认为“城隍”是道教神灵的名称，是道教信徒普遍尊奉的偶像，作为商标注册和使用严重伤害了道教界的宗教感情，具有不良影响，故请求撤销争议商标的注册。商标评审委员会认为，豫园公司提供的证据可以证明，“城隍”是道教神灵的名称，是道教信徒普遍尊奉的偶像，作为商标注册和使用有害于宗教感情，具有不良影响，已构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的情形，故裁定争议商标予以撤销。一审法院维持商标评审委员会的被诉裁定。城隍公司不服一审判决并提起上诉，其主要上诉理由为：一、根据《辞海》的记载，“城隍”一词本身最初和最主要的含义是“护城河”，后来引申出“守护城河的神”的含义，才与宗教有了一定的联系，“城隍”一词虽与宗教有一定关系，但联系并不密切，且“城隍”本身就具有其他含义。因此，“城隍”一词既非源于宗教用语，其首要含义也非宗教用语。黄金珠宝首饰做工精美，价值较高，从古至今都是人们所喜爱的高档消费品和收藏品，人们往往希望通过黄金珠宝首饰的佩戴得到宗教神灵的庇护，具有一定的宗教情感寄托，历史上很多黄金珠宝首饰精品在设计和制作上都融入了历史和文化（也包括宗教）元素，这些元素增加了黄金珠宝的价值和内涵，也有助于推广我国宗教文化和历史。商标评审委员会关于“城隍”是道教神灵的名称，是道教信徒普遍尊奉的偶像，作为商标注册和使用有害于宗教感情，具有不良影响的认定显然错误。二、原审判决适用法律错误。争议商标经过城隍公司长期培养和使用，已成为上海珠宝行业的支柱品牌之一，深受广大消费者喜爱，并于2011年被商标局认定为驰名商标，建立起较高的市场声誉并形成了相应有关群体，因此争议商标的注册应予维持。
二审法院认为，虽然“城隍”具有“护城河”等含义，但除此之外，“城隍”也被用来指代道教的特定神灵。而且，根据豫园公司提交的《道教大辞典》、《中国城隍信仰》、《佛道与阴阳：新加坡城隍庙与城隍信仰研究》等证据以及城隍公司提交的《辞海》、《道教神灵谱系简论》等证据的记载，“城隍”作为道教神灵有较为悠久的历史，且系与百姓生活联系比较密切的神灵。在此情形下，将“城隍”作为商标加以使用，将对信奉道教的相关公众的宗教感情产生伤害，并对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。因此，争议商标的注册使用违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，依法应予撤销。在商标授权确权行政案件中，虽然应当考虑相关商业标志的市场知名度，尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序，但这种对市场客观实际的尊重不应违背《商标法》的禁止性规定。在争议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项的情况下，即使争议商标经使用具有了较高知名度甚至曾被商标局认定为驰名商标，也不应因此而损害法律规定的严肃性和确定性。因此，城隍公司关于争议商标经长期使用建立了较高的市场声誉并形成了相关公众群体因而应予维持的上诉理由缺乏法律依据。
25.表示商品主要原料特征的标志显著性认定
申请商标如果只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点，应当认定其不具有显著特征。“仅仅直接表示”应包括只是以及主要进行描述、说明商品各特点的情形，以防止有些系争商标申请人为规避法律，在表示商品的特点要素之外增加不显著、不明显的要素以获得商标注册。
在乌鲁木齐海娜化妆品有限公司（简称海娜公司）诉商标评审委员会及张显文商标争议行政纠纷一案中[28]，争议商标系张显文已注册的第3984640号“海娜HENNA及图”商标，海娜公司向商标评审委员会提出撤销申请。商标评审委员会和一审法院均认为：虽然“海娜”已成为指甲花植物约定俗成的通用名称，但《商标法》第十一条第一款第（二）项[29]规定的是指“仅仅”直接表示商品特点的标志，而争议商标由文字和图形组合而成，且其因图形部分的加入已在整体上具备了识别作用。同时争议商标通过长期的宣传、使用，已经成为新疆著名商标，在新疆地区享有较高知名度，并已成为相关公众识别商品来源的标识。因此，虽然争议商标中包含了指甲花植物的通用名称，但其在整体上并非仅仅直接表示了其所核定使用商品的主要原料，且考虑到其已在客观上形成了较为稳定的市场秩序，故争议商标整体并未违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。
二审法院认为，对于中国相关公众而言，文字是商标主要识别方式之一，“海娜”、“HENNA”应为争议商标的主要识别部分，而“HENNA”是一种指甲花植物的规范通用名称，“海娜”是维吾尔单词的音译，表示一种植物（HENNA）的统称。无论是海娜公司还是张显文，均已在实际经营活动中将“海娜”作为一种植物及产品原料进行了宣传、介绍，而张显文一直将“海娜”、“HENNA”或“HN”作为商标使用，同时也作为商品的原材料进行宣传，并未将争议商标进行使用从而产生获得显著性的意图。相关的产品获奖情况以及媒体报道可以印证，“海娜”、“HENNA”俗称指甲花，具有着色、染色作用，可以制成染料，用于染发剂等争议商标指定使用的商品，具有指示商品主要原料等含义的说明作用，故“海娜（HENNA）”作为指甲花植物的一种音译，已在我国新疆维吾尔自治区的相关公众中形成了较为广泛的认知，而且将指甲花作为染发剂等产品的原料也已在该地区长期广泛使用，将“海娜”、“HENNA”使用在染发剂、指甲油、化妆品等商品上直接表示了该商品的原料特点，不具备显著特征。
26.具有显著性且能够表示商品来源的商标即便含有县级以上地名也可获准注册
含有县级以上地名的商标，不因其含有该地名而丧失显著性，也不因其含有该地名而当然构成不得注册的地名商标，而应结合构成该商标的全部要素对其显著性进行综合判断。同时，该商标如果能够起到标识商品或服务来源的作用，则不属于2001年《商标法》第十条第二款规定的不得注册的商标。
在上海国际影视节有限公司（简称影视节公司）诉商标评审委员会第6048739号“上海国际电影节SHANGHAI INTERNATIONAL FILM FESTIVAL及图”商标申请驳回复审行政纠纷案[30]和上海故事丝绸发展有限公司（简称上海故事公司）诉商标评审委员会第10087133号“上海故事”商标申请驳回复审行政纠纷案[31]中，影视节公司和上海故事公司分别申请在第41类教育、安排和组织大会、电影制作等服务上注册“上海国际电影节SHANGHAI INTERNATIONAL FILM FESTIVAL及图”商标、在第25类的服装、领带等商品上注册“上海故事”商标。商标局和商标评审委员会均认定两申请商标缺乏显著性，且“上海”为我国县级以上行政区划名称，不得作为商标注册，故决定驳回申请商标的注册申请。一审法院判决维持了商标评审委员会的决定。
二审法院认为，第6048739号“上海国际电影节SHANGHAI INTERNATIONAL FILM FESTIVAL及图”商标中虽包含“上海”二字，但其中“上海”是作为“上海国际电影节”这一国际大型活动名称的组成部分使用，且与包括古代器具“爵”图形等其他构成要素共同组成了申请商标一，故该申请商标已经超出了仅表示该服务来自于上海这一行政区划的地域来源作用，并非法律规定不得作为商标注册的地名标志。第10087133号“上海故事”商标中虽包含“上海”二字，但在其后增加“故事”二字，传递出一种具有历史情怀和地域特色的文化含义，形成了不同于“上海”地名的含义，整体上并不会使相关公众将其当作行政区划名称“上海”进行识别，故其能够起到区分商品来源的功能，具有商标的标识意义。同时，该申请商标经使用进一步增强了其与所标识商品及上海故事公司之间的对应关系，已经超出了仅表示其标识的商品来自于上海这一行政区划的地域来源作用，并不会使相关公众产生对于产地的错误认知，并非法律规定不得作为商标注册的地名标志。
27.立体商标不因其包含具有显著特征的图形商标而当然具有显著特征
对于以三维标志提出的商标注册申请，在判断该三维标志是否具有显著特征时，应当从该三维标志整体以及其与指定使用商品之间的关系等方面加以综合认定。作为商标申请注册的三维标志，并不因其包含具有显著特征的图形商标，而当然具有作为商标注册的显著特征。如果该三维标志易被相关公众识别为其指定使用商品的包装装潢，而非作为识别商品来源的商标标志加以对待，则即使该三维标志中包含具有显著特征的图形商标，该三维标志也仍应被认定为缺乏显著特征而不能作为商标加以注册。此外，商标注册申请人是否具有将特定三维标志作为商标加以使用的主观意图，不是判断该三维标志是否具有显著特征的考量因素。
在佩里埃儒埃香槟酒股份有限公司（简称佩里埃儒埃公司）诉商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷一案中[32]，申请商标为第6318971号酒瓶三维标志（指定颜色）商标，指定使用在第33类“酒精饮料（啤酒除外）”商品上。申请商标酒瓶瓶身上的花朵图案系其另行在第33类“酒精饮料，尤其是葡萄酒，汽酒，法国产葡萄酒，即香槟酒，苹果酒，梨酒，果酒，烧酒，利口酒和烈性酒”商品上在先已取得国际注册的第560331号图形商标。商标局决定驳回申请商标的注册申请。佩里埃儒埃公司不服商标局就申请商标作出的驳回通知，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：申请商标中所包含的花朵图案为其显著部分，该图案已经另行获得商标注册，经过在中国广泛使用，在相关公众中享有很高的知名度，具备了商标识别作用。商标评审委员会认为，申请商标为指定使用商品的通用包装图形，结合指定的酒精饮料（除啤酒外）商品考虑，在相关公众施以一般注意力的情形下，易将其作为产品包装而非商标加以识别，故申请商标仅仅直接标识了指定商品的包装特点，难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性，其他商标的注册情况不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。因此，商标评审委员会决定对申请商标予以驳回。一审法院认为，立体标志可获得商标注册的前提是具有显著特征，对立体标志显著性的判定应当遵循整体观察原则，不能仅仅因为商标中包含了不具有显著性的部分，对有关标志的显著性就一概加以否定。立体标志本身包含的独特设计是判断其具备显著性的一项必要条件，但并非充分条件。即使该外形或者包装属于申请人独创、具有独特的设计元素，但由于相关公众一般仅将该立体外形当作商品本身的外形或者商品的包装，而难以将其识别为通常情况下与商品本身相分离的、只起到识别作用的商标，立体标志并不仅仅因为其在视觉效果上的独特性而具备可获得商标注册的显著性。因此，在通常情况下商品本身的形状或者外包装一般不具有固有显著性。当某立体标志在市场中经长期使用从而获得了较高的知名度，相关公众能够将其与特定的产源建立起唯一对应的关系时，该立体标志则如同人们穿着的独特装扮一样，具备了与姓名一样的区分性。当然，这一知名度的要求较高，有关的使用证据应当能够证明前述联系已经满足稳定性、唯一性、指向性的要求。在此基础上，一审法院考虑到以下几个方面的因素，认定申请商标具有显著特征，可以作为商标注册：（1）申请商标为佩里埃儒埃公司所原创，并具有独特的设计；（2）经过长期的使用和宣传，在相关公众的认知中，申请商标与佩里埃儒埃公司之间已经形成了唯一对应的联系；（3）佩里埃儒埃公司具有在中国大陆地区使用申请商标的意图。
二审法院认为，虽然申请商标上的花束藤蔓图案造型及其与酒瓶瓶身的组合方式有一定特点，从不同的角度观察，申请商标标志给人以不同的视觉效果，但作为三维标志主要部分的酒瓶瓶身是相关商品上的常见包装形式，酒瓶瓶身上的图案及封纸易被相关公众识别为酒瓶的包装装潢而非作为识别商品来源的商标标志加以对待。因此，申请商标缺乏作为商标注册所应具备的固有显著特征。同时，佩里埃儒埃公司提交的证据不足以证明申请商标经过大量使用已能够起到区分商品来源的识别作用。
28.认定驰名商标可以适当考虑申请日以后的证据
对于商标驰名与否的认定，应当结合考虑诉争商标申请注册日前后的相关证据综合加以判断，不能机械地将诉争商标申请日之后形成的证据排除在外。同时，对于驰名商标的保护应当与其据以驰名的商品的范围相适应，不宜一味地跨类保护。
在滇虹药业集团股份有限公司（简称滇虹药业公司）与商标评审委员会、陈敏泉商标异议复审行政纠纷一案中[33]，滇虹药业公司主张其引证的第1130744号“康王”商标为驰名商标，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十三条第二款规定。商标评审委员会认为，滇虹药业公司提交的证据可以证明引证商标在被异议商标申请注册之前已经具有一定知名度，但尚未达到驰名的知名程度，且被异议商标指定使用的领带等商品与引证商标赖以知名的药品商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面相去甚远，被异议商标的注册和使用一般不会误导相关公众，致使滇虹药业公司的利益受到损害，故被异议商标的注册申请未违反《商标法》第十三条第二款的规定，并裁定被异议商标予以核准注册。一审法院判决维持了商标评审委员会的裁定。
二审法院认为，被异议商标于2005年11月16日申请注册。滇虹药业公司在商标评审阶段和诉讼阶段提交了引证商标作为驰名商标受到人民法院和国务院工商行政管理部门保护的众多证据，其中，2000年的《全国重点商标保护名录》形成于被异议商标申请注册日之前；商标评审委员会第11922号裁定、第141208号裁定虽然形成时间晚于被异议商标申请注册日，但其认定引证商标驰名的事实均早于被异议商标申请注册日；重庆市第一中级人民法院第265号判决、重庆市第五中级人民法院第192号判决和重庆市高级人民法院第178号判决、第32号判决虽然形成时间晚于被异议商标申请注册日，但均认定引证商标从2005年起即已构成驰名商标；包括最高人民法院第613号裁定在内的其他法院裁判文书，虽然其形成时间晚于被异议商标的申请注册日，但上述裁判所认定的引证商标驰名的事实，均是建立在引证商标长期大量使用的事实基础之上的，体现出引证商标知名度的积累过程。综合上述证据，足以证明在被异议商标申请注册日前，引证商标在中药、西药等商品上经过大量使用，在中国大陆地区具有了较高的知名度，构成驰名商标。但是，由于药品的特殊属性，相关公众对在药品上注册使用的商标通常给予较高的注意力，医药企业在生产经营方面通常亦较少涉及医药以外的其他商品，因此，即使被异议商标标志与引证商标标志较为近似，相关公众亦不会对相关商标产生误认，因此被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
29.削弱驰名商标与其注册人的对应关系构成对驰名商标注册人利益的损害
足以使相关公众认为诉争商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标市场声誉的，均属于《商标法》第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情形。同时，诉争商标注册人的主观恶意可作为判断是否不正当利用驰名商标市场声誉的考虑因素。
在前程无忧网络信息技术（北京）有限公司（简称前程无忧公司）诉商标评审委员会及郑惠文异议复审行政纠纷案[34]中，被异议商标系郑惠文在第41类“学校（教育）；培训；就业指导（教育或培训顾问）；安排和组织学术讨论会；翻译；收费图书馆；（在计算机网络上）提供在线游戏；健身俱乐部；动物训练；为艺术家提供模特”等服务上申请注册的第4191273号“前程无忧”商标。前程无忧公司向商标局提出异议申请，商标局认为被异议商标已构成对前程无忧公司注册在第35类“在全球电脑网络、报章、杂志上刊登职业介绍广告的服务；在全球电脑网络、报章、杂志上刊登人员招收广告的服务”上的“前程无忧及图”驰名商标（简称引证商标一）的复制，故依据《商标法》第十三条第二款、第三十三条[35]之规定，裁定被异议商标不予核准注册。商标评审委员会认为，被异议商标文字与前程无忧公司有较强独创性且驰名的引证商标一中的“前程无忧”完全相同，且文字字体亦几乎完全相同，已经构成对前程无忧公司驰名商标的复制。被异议商标指定使用的“学校（教育）；培训；就业指导（教育或培训顾问）；安排和组织学术讨论会”服务与前程无忧公司商标赖以驰名的“在全球电脑网络；报章；杂志上刊登职业介绍广告、人员招收广告”服务在服务方式、渠道和特点上存在一定关联性，被异议商标在以上服务上的注册容易导致消费者混淆并致前程无忧公司利益可能受到损害，违反了《商标法》第十三条第二款的规定。被异议商标指定使用的“收费图书馆；（在计算机网络上）提供在线游戏；健身俱乐部；动物训练；为艺术家提供模特”服务与前程无忧公司商标赖以驰名的服务差别较大，被异议商标在以上服务上的注册不致误导公众并致使前程无忧公司的利益受到损害，其注册未违反前述条款的规定。综上，商标评审委员会裁定：被异议商标在“学校（教育）；培训；就业指导（教育或培训顾问）；安排和组织学术讨论会”服务上不予核准注册；在“收费图书馆；（在计算机网络上）提供在线游戏；健身俱乐部；动物训练；为艺术家提供模特”服务上予以核准注册。一审法院判决维持商标评审委员会裁定。
二审法院认为，《商标法》第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情形，既包括减弱驰名商标显著性的行为和贬损驰名商标市场声誉的行为，也包括不正当利用驰名商标市场声誉的行为。一审法院有关郑惠文是否存在主观恶意与被异议商标是否构成《商标法》第十三条第二款规定情形无关的认定有误。同时，商标评审委员会在评审时漏审了被异议商标指定使用的“翻译”一项服务，虽然前程无忧公司在诉讼中并未就此提出主张，但行政诉讼是对行政机关具体行政行为的合法性进行审查，在具体行政行为存在明显错误的情况下，人民法院应主动审查并予以纠正。因此，原审法院对此未予处理显属不当。商标评审委员会在重新评审时，应结合前程无忧公司诉讼中主张的郑惠文抢注他人38件有知名度商标及其具体身份的事实，对郑惠文申请注册被异议商标是否具有恶意，是否构成不正当利用驰名的引证商标一的市场声誉进行评述，在此基础上对郑惠文申请注册在“动物训练；免费图书馆；（在计算机网络上）提供在线游戏；健身俱乐部；为艺术家提供模特”以及漏审的“翻译”等服务上的被异议商标是否构成《商标法》第十三条第二款规定进行认定。
30.代理人、代表人抢注的认定应与诉争商标注册人主观恶意程度相适应
2001年《商标法》和2013年《商标法》均对代理人、代表人未经授权注册被代理人、被代表人商标的行为作出了禁止性规定。代理人、代表人的抢注行为破坏了代理、代表关系双方应有的信赖关系，不仅不利于市场诚信体系的建立，也会导致交易成本的增加。因此，在适用该条款判断抢注商标使用的商品与被代理人、被代表人商标使用的商品是否类似时，应适当考虑代理人、代表人的主观恶意程度，商品类似的认定范围应足以达到制止恶意抢注行为的目的。
在高分泰克复合材料贸易（上海）有限公司（简称高分泰克公司）诉商标评审委员会及韦思化学技术两合公司（简称韦思公司）商标争议行政纠纷案中，[36]高分泰克公司是韦思公司的“WEISS及图”、“WEISS”品牌胶粘剂产品经销商，争议商标系高分泰克公司在第6类“金属门；金属建筑构件；金属外窗；建筑用金属包层；金属门框；金属门板；金属隔板；金属建筑嵌板；铝塑板；金属耐火建筑材料”等商品上申请注册的第6683951号“weiss及图”，此外高分泰克公司还在第1类“工业用粘合剂、工业用胶、固化剂”等商品上同时注册了“weiss及图”商标。韦思公司针对争议商标提出撤销申请，认为高分泰克公司作为韦思公司的代理人，未经韦思公司授权以自己名义将韦思公司所创造并持续使用的“weiss及图”商标作为争议商标抢先在中国进行恶意注册，侵犯了韦思公司在先使用并享有一定知名度和影响力的商标及其企业商号权。商标评审委员会认为，高分泰克公司作为韦思公司粘合剂等商品的经销商，未经韦思公司授权，在与韦思公司生产、制造、销售的粘合剂相同及相关商品上将与韦思公司“weiss及图”完全相同的争议商标在中国大陆申请注册，已构成2001年《商标法》第十五条[37]所指的情形，故裁定：争议商标予以撤销。一审法院认为，争议商标核定使用的金属门、金属建筑构件等所有商品与韦思公司所实际销售的化学产品不构成同一种或类似商品，商标评审委员会认定争议商标的注册违反《商标法》第十五条的规定缺乏事实依据，故判决撤销商标评审委员会裁定。
二审法院认为，虽然在争议商标申请日前高分泰克公司和韦思公司之间的商事及贸易往来主要为黏合剂、特殊清洗剂和其他化学产品等商品范围，但上述商品主要用于门窗或其他建筑材料的粘黏和清洗，属于门窗及其他建筑材料的辅助材料，与争议商标核定使用的金属门、金属建筑构件等商品具有较为密切的关联。同时，考虑到高分泰克公司还在与韦思公司实际发生业务往来的第1类商品上注册了与本案争议商标相同的商标，高分泰克公司主观上存在抢注的恶意。因此，争议商标核定使用的商品与高分泰克公司和韦思公司之间发生业务往来的商品构成类似商品。商标评审委员会有关争议商标违反《商标法》第十五条规定的认定正确。
31.关于尊重在先商标权人的意志优先于防止消费者的混淆误认的认定
在商标授权确权审查实务中虽然要防止相关公众的混淆误认，但更应当尊重商标权的私权属性，特别是尊重在先商标权人的意志。当防止消费者的混淆误认与尊重在先商标权人的意志相冲突时，通常应当优先尊重在先商标权人的意志而不是优先防止消费者的混淆误认。如果使用在相同或类似商品上的相同或近似商标的所有者通过共存协议等方式认可了相同或近似商标的共存，特别是这种共存协议是通过司法裁判中的调解协议等方式形成且已经得到了实际履行，则在相关商标授权确权审查中应当注意尊重该调解协议，切实保护履行司法调解协议的当事人的合法权益。相同或近似商标在相同或类似商品或服务上的共存并不以不存在消费者的混淆误认为适用前提，消除消费者的混淆误认也不是适用商标共存制度的目标。恰恰相反的是，商标注册共存制度必须以消费者混淆误认的实际或可能存在为适用前提，而且相同或近似商标在相同或类似商品或服务上的共存也并不必然消除消费者的混淆误认。这是因为如果没有消费者的混淆和误认，在先商标当然地不能成为在后商标的注册障碍，则没有商标共存制度的适用余地。因此，是否造成消费者的混淆误认与在先商标所有人是否许可在后商标申请注册无关，或者说无论在先商标权人是否许可在后商标申请注册，在后商标与在先商标在相同或类似商品或服务上的共存均可能“容易导致混淆”，但在后商标即使“容易导致混淆”也可以获得注册，这是基于在先商标所有人的同意而不是基于对消费者混淆误认的消除。
在郑州市帅龙红枣食品有限公司（简称帅龙公司）诉商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷一案中，[38]2009年9月19日，河南省高级人民法院受最高人民法院的委托，协调帅龙公司与好想你公司签订调解协议，约定：帅龙公司将其所有的“真的好想你”、“想你”、“好想你”商标、商标注册申请权转让给好想你公司；好想你公司保证在经营、商业宣传中不使用“真的好想你”商标，也不得转让该商标；好想你公司保证对帅龙公司正在申请注册的“真的想念你”、“真的喜欢你”、“真的常想你”商标不得提出异议。上述调解协议已经得到实际执行。申请商标系帅龙公司根据该调解协议于2009年11月26日申请注册的第7864619号“真的常想你”商标，引证商标系第4879544号“真的好想你”商标。商标局和商标评审委员会均以申请商标与类似商品上在先注册的引证商标构成近似商标为由，决定驳回申请商标的注册申请。一审法院认为，商标评审委员会未考虑最高人民法院的调解协议而决定驳回申请商标的注册申请确有不当，引证商标与申请商标不存在实际混淆的可能性，故判决撤销被诉决定。
二审法院认为，商标评审委员会毕竟不是消费者，其应当站在消费者的位置而不是取代消费者的位置进行判断。虽然申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，但引证商标原为申请商标所有人所有。河南省高级人民法院受最高人民法院的委托于2009年9月19日协调帅龙公司与好想你公司签订的调解协议可以视为申请商标的所有人帅龙公司已经同引证商标的现所有人好想你公司就申请商标与引证商标达成了注册及使用共存协议，好想你公司已经同意申请商标的注册申请。该调解协议生效后帅龙公司已经实际履行，引证商标也据此依法转让至好想你公司。因此，即便申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标，但鉴于帅龙公司与引证商标所有人就申请商标的注册申请已经达成的调解协议体现了当事人对商标权的处分，且本案没有证据证明上述调解协议的达成和履行损害了社会公共利益，目前也没有有效证据证明申请商标具有其他应当驳回注册申请的法定情形，故该调解协议应当得到尊重。况且，引证商标所有人已经保证不在经营中使用引证商标，表明消费者遭受混淆误认的可能已经大大降低，其更应当容忍申请商标的注册和使用。因此，商标评审委员会在作出被诉决定时未考虑上述调解协议确有不当。
32.近似商标的认定应注意考察相关商标的实际使用状况及混淆可能性因素
在诉争商标与在先商标的标识虽然可能构成近似但其标识在读音、含义、组成形式等方面仍存在一定区别的情形，判断诉争商标与在先商标是否构成近似商标，还应当根据当事人提交的证据材料，考虑各自在相关商品或者服务上的实际使用情况、是否会造成相关公众的混淆误认等因素进行综合判断。
在奇瑞汽车股份有限公司（简称奇瑞公司）与商标评审委员会及腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）商标异议复审行政纠纷案中，[39]被异议商标系奇瑞公司于2009年2月12日提出注册申请的第7195923号“QQ－ME”商标，指定使用在第12类汽车等商品上。引证商标一系腾讯公司于2001年3月1日提出注册申请的第1977837号“QQ”商标，核定使用在第12类摩托车等商品上。引证商标二系腾讯公司于2005年5月19日提出注册申请的第4665825号“QQ”商标，于2008年3月7日核定使用在第12类汽车等商品上。在被异议商标公告期间，腾讯公司向商标局提出商标异议申请，商标局裁定被异议商标予以核准。腾讯公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请，商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册。一审法院判决维持商标评审委员会作出的裁定。
二审法院经审理认为，被异议商标由英文“QQ”与“Me”用“－”连接，引证商标一为图形商标。虽然引证商标一整体上亦可被认读为“QQ”，但是与被异议商标相比，二者含义有所不同，整体上尚可区分。根据奇瑞公司及腾讯公司各自提交的证据，腾讯公司注册在第12类摩托车等商品上的引证商标一并不具有知名度，而奇瑞公司在汽车商品上实际使用了“QQ”商标及被异议商标。由于奇瑞公司的“QQ”商标经过宣传和使用，在相关公众中具有了一定影响，虽然被异议商标在后申请注册，但相关公众仍容易将被异议商标识别为奇瑞公司的“QQ”汽车系列商品，从而可以与奇瑞公司产生商品来源上的联系。因此，被异议商标与引证商标一共同使用在相同或者类似商品上不会造成相关公众的混淆误认。
33.商标知名度并不必然延至不相同或者不类似商品
根据2001年施行的《商标法》第三十一条[40]的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。商标所有人通过宣传、使用，投入了人力、物力，得到了消费者的认可，逐渐在商标上积累了商誉，这些都是商标所有人的无形财产，虽然没有像注册商标那样可以获得专有性的权利，但是在一定程度上也是受到法律保护的。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的未注册商标而抢先进行注册，就应当受到法律的规范。
在腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）诉商标评审委员会及奇瑞汽车股份有限公司（简称奇瑞公司）商标争议行政纠纷案中，[41]争议商标系腾讯公司于2005年5月19日申请注册的第4665825号“QQ”商标，核准注册日为2008年3月7日，核定使用在机车、汽车等商品上，专用权期限至2018年3 月6日。引证商标一系奇瑞公司于2003年3月21日申请注册的第3494779号“QQ”商标，指定使用在大客车、小汽车等商品上，该商标目前仍在异议复审程序中。引证商标二系奇瑞公司于2006年1月23日申请注册的第5136735号“QQ”商标，指定使用在陆、空、水或铁路用机动车运载器、汽车等商品上，该商标目前仍在驳回复审程序中。2009年11月26日，奇瑞公司针对争议商标向商标评审委员会提出了撤销申请。商标评审委员会经审查裁定争议商标予以撤销。一审法院维持了商标评审委员会作出的裁定。
北京市高级人民法院二审认为，在争议商标的申请日之前，奇瑞公司使用的“QQ”商标已经在汽车商品上具有一定的知名度，在相关公众中产生了一定影响。在当今社会汽车已属于人们日常生活中的常见商品，腾讯公司作为我国网络通讯服务领域的著名企业，在汽车等商品上申请争议商标时，理应知晓奇瑞公司在此类商品上的“QQ”商标已经具有一定知名度的事实，故其申请注册争议商标的行为具有不正当性。即使腾讯公司的“QQ”商标在通讯服务上具有较高的知名度，但由于汽车商品和通讯服务差距较大，二者不构成同一种或者类似商品或服务，腾讯公司在通讯服务上具有较高知名度的“QQ”商标并不必然延及至既不相同也不类似的汽车商品。况且并非腾讯公司最早将“QQ”两个字母作为商标使用在商品或者服务上，法律也不禁止在不相类似商品或者服务上使用相同或者近似的商标，奇瑞公司在汽车商品上使用“QQ”商标的行为并不具有法律上的不正当性，其通过合法的商业使用所积累的知名度符合《商标法》第三十一条的规定。因此腾讯公司称奇瑞公司盗用腾讯公司的创意和商誉的主张没有事实和法律依据。
34.关于注册商标转让前“未经商标权人许可”要件的证明
“未经商标注册人的许可”是构成侵犯注册商标专用权必须具备的构成要件，所有侵犯注册商标专用权的行为都必须是“未经商标注册人的许可”的行为，同样所有使用他人注册商标的行为构成“侵犯注册商标专用权”的行为须是“未经商标注册人的许可”的使用行为。反之，凡是经过“商标注册人的许可”的行为，即便客观上造成了消费者或者相关公众混淆误认的后果，也不构成“侵犯注册商标专用权”的行为。因此，认定使用他人注册商标的行为构成侵犯他人注册商标专用权，必须证明该使用行为是“未经商标注册人的许可”的使用行为，或者说凡是不能证明使用他人注册商标的行为是“未经商标注册人的许可”的使用行为，均不能认定该使用行为构成侵犯他人注册商标专用权的行为。商标的价值主要在于使用，商标法主要保护的是实际使用的商标或者以实际使用为目的的商标。如果在先商标取得注册后在较长期限内并未进行合法有效的实际使用，而该在先商标注册人明知或者应当知道他人在相同或类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，且这种使用还具有一定程度的正当性，如这种使用并非基于对在先注册商标的觊觎，而是基于其在境外长期实际使用取得的声誉以及这种使用对我国境内可能产生的影响等客观事实，但在先商标注册人却在较长期限内无意或者怠于追究该使用行为，则在后商标使用人对其商标的使用客观上同样会可能会聚集一批较为稳定的消费群体，并形成相对稳定的市场秩序，从而可能形成某种合法权益，此时对在后商标的实际使用行为应当给予一定程度的关注和保护。
在苏国荣诉商标评审委员会及荣华饼家有限公司（简称香港荣华公司）商标异议复审行政纠纷一案中，[42]第533357号“荣华及图”商标由山东省沂水县永乐糖果厂于1989年11月14日申请注册，于1990年11月10日经核准注册，核定使用于第30类糕点等商品，专用期限续展至2020年11月9日止。1997年12月28日，第533357号“荣华及图”商标经商标局核准转让苏国荣。被异议商标为第3865608号“荣华”商标，由苏国荣为业主的顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂于2003年12月29日申请注册，指定使用于第30类“糕点、月饼、咖啡、糖果、蜂蜜、龟苓膏、冰糖燕窝”等商品，并经商标局予以初步审定并公告。针对被异议商标，香港荣华公司在法定期限内向商标局提出异议。商标局裁定被异议商标予以核准注册。商标评审委员会复审认为，苏氏荣华商行将被异议商标申请指定使用在糕点、月饼商品上的行为属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形，而被异议商标在咖啡等其余商品上未构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。香港荣华公司的月饼属于在中国境内具有一定的市场知名度且为相关公众所知悉的商品。香港荣华公司用在月饼上的“荣华”文字具有区别商品来源的显著特征，应认定为特有名称。被异议商标指定使用在糕点、月饼商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认，可能误以为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。因此，被异议商标的“荣华”文字用在糕点、月饼商品上已构成对香港荣华公司在先的知名商品特有名称权的损害，被异议商标在其余商品上未构成对香港荣华公司上述权益的损害。综上，商标评审委员会裁定：被异议商标在糕点、月饼商品上不予核准注册，在其余商品上予以核准注册。一审法院认为，在案证据尚不足以认定在第533357号“荣华”商标的申请注册之前，香港荣华公司在月饼上使用的“荣华”已经构成知名商品的特有名称。在第533357号“荣华”商标核准注册之后，香港荣华公司在月饼等商品上使用“荣华”字样必然与第533357号“荣华”注册商标专用权冲突，构成侵权，即香港荣华公司的“荣华”月饼不存在形成合法权益的基础，不能据此认定香港荣华公司对“荣华”享有在先的知名商品特有名称权，更不能据此认定香港荣华公司在月饼等商品上在先使用“荣华”商标并具有一定影响。商标评审委员会认定被异议商标指定使用在糕点、月饼等商品上构成对香港荣华公司在先的知名商品特有名称权的损害，属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形，缺乏事实和法律依据。一审法院判决撤销被诉裁定。
二审法院认为，香港荣华公司未经第533357号“荣华及图”商标注册人的许可使用“荣华”商标是其构成侵害第533357号“荣华及图”商标专用权必须具备的构成要件。虽然第533357号“荣华及图”商标于1997年12月28日被依法转让，但其在转让前的商标注册人并不因为该转让行为而发生变化，即在转让前第533357号“荣华及图”商标的注册人依然是沂水县永乐糖果厂，而不是苏国荣或其关联企业。因此，自第533357号“荣华及图”商标于1990 年11月10日被核准注册至其于1997年12月28日依法被转让期间，其商标注册人沂水县永乐糖果厂是否实际许可香港荣华公司使用“荣华”商标，或者说香港荣华公司使用“荣华”商标是否违背了沂水县永乐糖果厂的意志，该使用行为是否属于“未经商标注册人的许可”的使用行为，对认定香港荣华公司自1990年11月10日被核准注册至于1997年12月28日期间使用“荣华”商标是否构成侵害第533357号“荣华及图”注册商标专用权至关重要。但是，本案各方当事人均未提交的有效证据证明自第533357号“荣华及图”商标于1990 年11月10日被核准注册至其于1997年12月28日被转让这一期间，香港荣华公司使用“荣华”商标的行为是否取得了第533357号“荣华及图”商标同一时期的注册人沂水县永乐糖果厂的许可，即本案现有证据不能证明香港荣华公司自1990年11月10日至1997年12月28日这一期间使用“荣华”商标属于“未经商标注册人的许可”的行为。因此，原审法院认定“在第533357号‘荣华’商标核准注册之后，香港荣华公司在月饼等商品上使用‘荣华’字样必然与第533357号‘荣华’注册商标专用权冲突，构成侵权”的依据不足。况且，本案系商标异议复审纠纷，被异议商标是否侵犯第533357号“荣华及图”商标专用权不属于本案的审理范围，原审法院上述认定超出了本案的审查范围。此外，虽然第533357号“荣华及图”商标早在1989年11月14日申请注册并于1990年11月10日被核准注册，但在苏国荣实际控制的顺德市勒流镇荣华面包厂于1997年12月28日依法受让第533357号“荣华及图”商标前，在案证据不能证明第533357号“荣华及图”商标的原注册人沂水县永乐糖果厂实际使用了该商标，如前所述也不能证明香港荣华公司在同时期使用“荣华”商标的行为构成对第533357号“荣华及图”商标原所有人沂水县永乐糖果厂的注册商标专用权的侵犯，而香港荣华公司在第533357号“荣华及图”商标于1997年被核准转让前已经在珠三角地区大量实际使用，故香港荣华公司实际使用的“荣华”商标在被异议商标申请注册前属于《商标法》第三十一条规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”，香港荣华公司实际使用“荣华”商标的行为能够形成合法权益并且应当受到法律保护，香港荣华公司实际使用的“荣华月饼”在被异议商标申请注册前已经构成知名商品的特有名称。同时，被异议商标实际使用的糕点、月饼等商品与香港荣华公司实际使用“荣华”的月饼商品构成相同或类似商品，且被异议商标与香港荣华公司实际使用的“荣华”构成相同或近似标志，二者若使用在相同或类似商品上必然造成消费者的混淆误认。因此，原审法院仅认定香港荣华公司使用的“荣华”商标在第533357号“荣华”商标申请注册前未构成知名商标特有名称及“他人已经使用并有一定影响的商标”，从而错误认定香港荣华公司使用“荣华”商标在被异议商标申请注册前未构成知名商标特有名称及“他人已经使用并有一定影响的商标”，属于事实认定及法律适用错误。
35.引证商标在诉讼过程中灭失后应根据变化后的客观情况审查诉争商标应否予以注册
商标授权确权行政案件通常依据商标评审委员会作出具体行政行为时的事实状态对被诉裁决进行审查，但如果在诉讼过程中引证商标被撤销或注销，不考虑该事实对诉争商标申请人确实不公平，也不符合商标权的民事权利属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。商标申请驳回复审案件本身又具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标在诉讼程序中因商标异议复审而被商标局不予核准注册，鉴于申请商标尚未完成注册，应依据变化的事实依法作出裁决。
在泰安财源商标事务所有限公司（简称财源公司）诉商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案[43]中，申请商标系财源公司在第30类面粉等商品上申请注册的第10464352号“胡姬花”商标。商标局与商标评审委员会均以申请商标与长乐新开元食品有限公司的引证商标“胡姬花及图”构成类似商品上的近似商标为由，决定驳回申请商标的注册申请。一审法院判决维持商标评审委员会的决定。
二审法院认为，引证商标在初审公告期内被提出异议，且经审查异议不成立而被准予核准注册，准予核准注册的异议复审裁定发出时间为2009年7月27日，在引证商标专用期限内。因此，根据上述规定，引证商标的专用期限仍应自初步审定并公告三个月期满之日起计算，即应从2002年1月28日起算。按照该起算时间，引证商标专用权的续展申请日最迟应为2012年7月28日。但截至商标评审委员会作出被诉决定的2014年1月7日，直至本院诉讼中，并无证据显示引证商标被申请续展，故根据在案证据，该引证商标属宽展期满未提出续展注册申请而应被注销之情形。同时，考虑到现有证据又不能证明引证商标已经被注销这一事实，商标评审委员会作出第147388号决定所依据的证据无法确定引证商标的权利状态。在此情况下，商标评审委员会以引证商标作为不予核准注册申请商标注册的依据属于认定事实不清，第147388号决定依法应予撤销，商标评审委员会应在查明引证商标权利状态的情况下重新作出复审决定。
36.商标的司法审查应尊重客观情形的变化
在商标授权的司法审查程序中，人民法院对具体行政行为合法性的审查亦可被视为商标授权程序的延续，并且从保护当事人合法权益，减少诉讼成本，避免因机械执法导致的程序振荡等方面出发，人民法院应对足以影响商标注册的客观事实进行考量，尊重客观情形的变化，这也符合商标法的立法宗旨、发展需要，以及司法审查的实质价值。
在湖北蔚蓝国际航空学校有限公司（简称蔚蓝公司）诉商标评审委员会因商标申请驳回复审行政纠纷一案中，[44]申请商标系蔚蓝公司于2008年11月14日申请注册的第7057564号“蔚蓝航空”商标，引证商标系申请日为2004年1 月12日的第3882253号“蔚蓝WEILAN及图”商标。2011年1月10日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，认为申请商标与引证商标近似，决定驳回申请商标在运输、汽车运输等服务上的注册申请。蔚蓝公司不服并向商标评审委员会提出复审申请。2013年11月6日，商标局作出撤销引证商标的决定，并于2014年2月10日对上述决定进行了公告送达。2013年11月12日，商标评审委员会作出被诉决定，对申请商标在复审服务上的申请予以驳回。一审法院认为本案引证商标现仍为有效商标，故申请商标在与引证商标构成近似的情况下，维持了被诉决定。
二审法院认为，我国商标法所确定的注册制度，是为了鼓励社会公众通过商标申请取得专用权，并且进行积极、有效的商标使用，从而体现商标区分不同商品来源的基本功能。由此，在商标注册制度中，一方面应当避免在后申请注册的商标与他人在先申请注册的商标相近似，从而使相关公众对商品来源造成混淆、误认；另一方面，基于商标注册制度中的申请在先原则，对因客观事实发生改变，足以影响诉争商标申请注册的情形，应当从保护诉争商标申请主体的利益出发，充分考虑相关事实的变化情况，这样也符合商标法设立的立法本意。同时，由于申请商标的审查需要经历一定时间，若孤立地对待各个审查阶段的事实状态，容易使当事人丧失先申请的客观状态，即若仅考虑被诉具体行政行为时的事实情况，对已经可能不会影响诉争商标申请注册的事实不予考虑，则诉争商标的申请人再次申请时，将丧失其原先的申请注册日，可能导致晚于其他主体申请注册情形的发生。本案中，引证商标已于2013年11月6日被商标局撤销并进行了公告送达，故引证商标可能已经无法构成对申请商标注册的在先权利障碍，因此商标评审委员会作出的被诉决定所依据的客观事实已经发生变化，故其应当依据新发生的事实重新对申请商标是否准予注册进行审查。
37.专利文献可以作为判断商品属性的初步证据
对商品类似性的判断，应当遵循客观化的判断标准，就具体商品基本属性的认定，一般应根据专业工具书、辞典或为社会公众普遍认知的商品属性确定其具体情况，在通过以上方式均不易确定的情况下，可以通过该类商品具体领域的专业资料进行判断，从而作出符合市场规律的客观化认定。
在TRW知识产权公司（简称TRW公司）、卢卡斯工业有限公司（简称卢卡斯公司）诉商标评审委员会、瑞安市一洲汽车零部件有限公司（简称一洲公司）商标异议复审行政纠纷一案中，[45]被异议商标系一洲公司于2006年3月14日申请注册的第5212815号“Lucas”商标，指定使用在第7类“液压耦合器”商品上。引证商标系TRW公司、卢卡斯公司在被异议商标申请日前在第6、8、11、12、16、17、37、42类商品及服务上申请注册了“Lucas”商标，其中第135268号“LUCAS”商标核定使用在第1202、1203类似群组的小轿车、摩托车等商品上，第868442号“LUCAS”商标核定使用在第1202、1204类似群组的路用车辆、离合器和离合器操纵装置、定速连接器、车辆发动机和内燃机其动用加速装置、风扇连动带、减震器、刹车器和制动系统等商品上。TRW公司、卢卡斯公司在被异议商标公告期间向商标局提出异议，商标局认为异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。商标评审委员会与一审法院均认为，被异议商标指定使用的为第7类液压耦合器商品与引证商标核定使用的第12类小轿车未构成同一种或类似商品，两商标未构成《商标法》第二十八条指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，故被异议商标应予以核准注册。
二审法院认为，根据在案证据及各方当事人陈述，无法确定被异议商标指定使用的“液压耦合器”商品的准确含义，但是根据TRW公司、卢卡斯公司在一审诉讼期间所提交的相关专利文本，能够证明“液压耦合器”系车辆传动系中的公知设备，主要靠液体与泵轮、涡轮的叶片相互作用产生动量矩的变化来传递扭矩，与汽车的变速器、离合器关联紧密，因此其与引证商标中第868442号“LUCAS”商标核定使用的离合器和离合器操纵装置、定速连接器、车辆发动机和内燃机其动用加速装置等商品在功能、用途、生产部门、销售场所、消费对象等方面存在密切关联，构成类似商品，故被异议商标与第135268号“LUCAS”商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
38.自然人学术知名度与姓名商标近似性判断
商标法的立法目的之一是保护消费者的利益，判定商标是否近似要充分考虑相关公众的利益。自然人在学术领域的知名度并不必然体现在被异议商标指定使用的商品中，也不必然能够以此来区分被异议商标与引证商标。
在河南风湿病医院诉商标评审委员会及河南华峰制药有限公司（简称华峰公司）商标异议复审行政纠纷一案中，[46]被异议商标系河南风湿病医院于2005 年10月26日申请注册的第4964397号“娄多峰及图”商标，指定使用商品为第5 类：人用药、药物胶囊、片剂、膏剂等，河南风湿病医院法定代表人为娄多峰。引证商标一系第1224299号“娄峰”商标，申请日为1997年10月15日，核定使用商品为第5类：中药丸剂、药酒、口服液，权利人为华峰公司，商标专用权至2018年11月20日止。引证商标二为4532668号“娄峰”商标，申请日为2005年3月10日，核定使用商品为第5类：人用药、医药制剂、中药袋等，权利人为华峰公司，商标专用权至2018年6月27日止。华峰公司法定代表人为娄峰。在法定期限内，华峰公司对被异议商标提出异议，商标局裁定被异议商标予以核准注册。商标评审委员会认为，被异议商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，故裁定被异议商标不予核准注册。一审法院认为，被异议商标与两引证商标虽然有两字重合，但二者文字均对应人名，指向了不同的特定人。河南风湿病医院提交的有关娄多峰的著述、聘书、所获荣誉、新闻报道等证据，可以证明被异议商标唯一指向的娄多峰本人在中医药治疗风湿病领域具有高知名度。如若被异议商标与两引证商标共存于市场，相关公众能够将二者相区分，并不会导致混淆误认，故被异议商标与两引证商标并未构成使用在类似商品上的近似商标。
二审法院认为，原审法院认为被异议商标唯一指向的娄多峰本人在中医药治疗风湿病领域具有高知名度，如若被异议商标与两引证商标共存于市场，相关公众能够将二者相区分，并不会导致混淆误认，本院对此不予认同。理由如下：首先，判定商标是否近似要充分考虑相关公众的利益。被异议商标中文“娄多峰”为河南风湿病医院创始人、老中医娄多峰教授的姓名，娄多峰在中医药治疗风湿病领域具有较高知名度，但引证商标“娄峰”为华峰公司法定代表人的姓名，娄峰同为中医治疗风湿病的专业人士，在该领域亦有一定知名度。被异议商标指定使用商品的销售群体不同于熟知风湿病学术成就的相关公众，两者虽有交集，但明显不能混同，要求风湿类药品的普通消费者在熟悉掌握本领域学术动态之后再去购买商品，无疑会增加消费成本，损害消费者的合法权益。其次，娄多峰教授在学术领域的知名度并不必然体现在被异议商标指定使用的商品中，也不必然能够以此来区分被异议商标与引证商标。被异议商标指定使用的人用药、药物胶囊、片剂、膏剂等商品与引证商标一核定使用的中药丸剂、药酒、口服液等商品在功能、用途等方面高度重合，并且在案证据并未表明河南风湿病医院生产的药品在生产工艺、治疗效果等方面体现了娄多峰本人独特的治疗手法，其药品的功能、用途等属性与娄多峰在风湿病治疗领域学术成就的人身属性是截然分离的，后者并没有凝聚在商品中并使之与引证商标核定使用的商品相区分，即娄多峰的知名度并没有阻断相关公众对商品基本特征的认知，被异议商标与引证商标共同使用在类似商品上仍然会导致消费者的混淆误认。最后，河南风湿病医院与华峰公司同在河南省一地，均从事风湿病的治疗工作，河南风湿病医院对引证商标理应知晓，其在申请注册被异议商标时应尽到合理避让义务，却仍申请注册与引证商标近似的商标，足以使消费者误认为被异议商标所指代的商品提供者与引证商标指代的商品提供者相同或者存在特定联系，破坏了引证商标的指代功能。
39.商标评审委员会撤销引证商标可能导致情势变更原则的适用
在以往的司法实践中，法院对情势变更原则的适用，大多是根据法院生效裁判所确定的引证商标不予核准注册或者撤销的既定事实作出的，在引证商标的法律状态尚未得到法院生效裁判确认的情况下，法院对情势变更原则的适用往往比较慎重。通常有两种做法：一种是继续以被诉裁决作出时的事实状态作为裁判依据；另一种是中止案件的审理，等待引证商标法律状态的最终确定。虽然商标主管机关的裁决是否最终发生法律效力，受众多客观因素的制约，有时难以及时得到认定。但如果能够根据相关案件的特定事实，直接根据商标主管机关关于引证商标的行政裁决适用情势变更原则作出裁决，则有利于提高商标授权确权行政案件的审查效率。就目前情况看，如果在诉讼期间内，引证商标被商标评审委员会裁定不予核准注册的，基于现有证据不足以证明商标评审委员会的上述裁定已经进入诉讼程序或者已经被人民法院生效裁判撤销，可以适用情势变更原则，基于诉讼当时的实际情况对案件作出裁判。
在联想（北京）有限公司（简称联想公司）诉商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷一案中，[47]商标评审委员会认定申请商标与引证商标二已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，因此于2013年12月23日作出第140285号决定，决定申请商标在相关复审商品上不予核准注册。联想公司在诉讼过程中提交了商标评审委员会于2014年1月7日作出的第144745号裁定，商标评审委员会在该裁定中裁定本案引证商标二不予核准注册。联想公司认为，引证商标二已经商标评审委员会异议复审裁定不予核准注册，引证商标二已不再成为申请商标注册的障碍。在引证商标二审理未果的情况下，商标评审委员会应中止对本案的审理。因此，请求法院判令撤销商标评审委员会的裁定。一审法院认为，引证商标二已经商标评审委员会异议复审裁定不予核准注册，但该事实不影响申请商标的注册申请部分应予驳回的结论，故判决驳回联想公司的诉讼请求。
二审法院认为，引证商标二经商标局初审公告后联想公司提出异议，商标评审委员会于2014年1月7日作出第144745号裁定，裁定本案引证商标二不予核准注册，并于2014年3月27日在第1401期《商标公告》上向引证商标二的注册申请人送达了该裁定。自2014年3月27日商标评审委员会发布第144745号裁定的送达公告至二审裁判作出时，已经超出了《商标法实施条例》规定的视为送达的期限，商标评审委员会亦未提交引证商标二的注册申请人不服第144745号裁定提起行政诉讼的证据，故根据现有证据可以认定在本案二审期间，引证商标二已不再构成申请商标申请注册的在先权利障碍。因此，应当根据情势变更原则准予申请商标在相关复审商品上的注册申请。但由于商标评审委员会作出第140285号决定时并无不当，故本案的诉讼费用应由联想公司负担。
40.国内企业加工的产品进入国内流通渠道即构成商标使用
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。企业名称中的字号如果在诉争商标申请日之前具有了一定知名度，亦属于应当受到保护的在先权利。外国企业委托国内企业加工的产品，有证据证明该附有诉争商标的商品已进入国内流通渠道的，应当认定为在国内使用了诉争商标。
在明尼唐卡软皮鞋有限公司（简称明尼唐卡公司）诉商标评审委员会及毛俊杰、叶爱义商标异议复审行政纠纷一案中，[48]被异议商标系毛俊杰、叶爱义申请注册的第4517897号“MINNETONKA及图”商标，指定使用在第25类的服装、婴儿全套衣、滑雪靴、鞋、帽、袜、手套、围巾、皮带、婚纱等商品上。明尼唐卡公司提出异议，商标局及商标评审委员会均裁定被异议商标予以核准注册，一审法院判决维持了商标评审委员会作出的裁定。
二审法院认为，被异议商标主要识别部分与明尼唐卡公司的英文商号相同，与明尼唐卡公司主张在先使用商标近似。明尼唐卡公司成立于1946年1月25日，其商号与商标相同，主打产品为流苏软皮鞋等，在欧美、日本等国均有较高知名度。自2000年开始，明尼唐卡公司在我国内地设立多个生产厂，其提交的订单、提单、装箱单、海关进口、发票等证据均有明尼唐卡公司英文商号及“MINNETONKA”商标的显示。其中作为明尼唐卡公司加工商的江苏省扬州市邗江天业制鞋有限公司与上海上实国际贸易集团浦东有限公司之间签订的买卖合同，作为明尼唐卡公司加工商的祥昱鞋业（肇庆）有限公司曾将部分尾货外销给肇庆等地的批发商，均可证明明尼唐卡公司委托国内企业加工的“MINNETONKA”产品已在我国境内进入了流通领域，并在国内进行了实际销售，并在国内相关公众中已经产生一定影响。而被异议商标的申请人叶爱义在知识产权代理公司任职，并在网上公开售卖被异议商标，显然其目的不在于实际使用被异议商标，其申请注册被异议商标的主观恶意明显，同时毛俊杰在淘宝及实体店均经营与明尼唐卡公司产品一致的鞋类产品，使用相近似商标，对相关公众产生了误导。因此，被异议商标的注册违反了《商标法》第三十一条规定不应予以核准。
41.最早在先使用人受让的抢注商标可以对抗其他在先使用人异议申请
我国对商标实行注册保护制，《商标法》以保护注册商标为原则，以保护非注册商标为例外，并对注册商标实行先申请制。对于多人均已在相同或类似商品上使用的未注册商标，原则上先申请注册者获得商标专用权，但先申请注册的商标如果确系抢注他人在先使用并有一定影响的商标的，可以驳回其注册申请或者不予核准其注册。对于多人均在相同或类似商品上使用并已产生一定影响的未注册商标被他人恶意抢注的，该未注册商标之任一实际使用人均可依法针对该他人提出合法主张。该他人将其在先注册的商标依法转让给部分实际使用人的，且该部分实际使用人对该未注册商标的使用早于其他实际使用人，或者该部分实际使用人受让该商标具有其他正当理由的，则该部分实际使用人将因合法受让该商标而成为商标注册人，其合法受让的商标不得依据其他实际使用人主张构成抢注其在先使用并有一定影响的商标而驳回其注册申请或者不予核准其注册。
在中国人民解放军西藏军区总医院（简称西藏军区总医院）诉商标评审委员会及西藏高原安生物科技开发有限公司（简称高原安公司）因商标异议复审行政纠纷一案中，[49]被异议商标为第4496927号“高原安”文字及图形商标，由西藏军区总医院的员工陈坤于2005年2月3日提出注册申请，指定使用在第5类人用药、药用胶囊等商品上。高原安公司针对该商标提出了注册异议，随后被异议商标经商标局核准依法转让至西藏军区总医院。商标局经审查裁定核准被异议商标的注册申请。高原安公司向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：被异议商标构成对高原安公司在先使用并有一定影响的商标的抢注。商标评审委员会经审查认为，“高原安”商标系高原安公司在非医用营养胶囊等商品上在先使用并有一定影响的商标，西藏军区总医院与高原安公司同处于拉萨市，且西藏军区总医院作为医疗机构，对于高原安公司的使用行为应当知晓，却申请注册与高原安公司“高原安”商标完全相同的被异议商标，其指定使用的商品也与高原安公司在先使用的颗粒、胶囊、口服液商品在功能用途、生产原料、消费对象等方面具有同一性或密切关联，故裁定：被异议商标不予核准注册。一审法院认为，西藏军区总医院在“人用药”等第5类商品上实际使用“高原安”商标的时间早于高原安公司，且高原安公司在上述商品上并未实际使用“高原安”商标，商标评审委员会认定被异议商标属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”缺乏事实及法律依据，故判决撤销被诉裁定。
二审法院认为，在被异议商标申请注册前，西藏军区总医院已经在第5类药品商品上使用“高原安”商标并产生了一定影响，高原安公司也已经在第3类保健品等商品上使用“高原安”商标并产生了一定影响，但从使用时间上看西藏军区总医院早于高原安公司使用“高原安”商标，从使用商品上看西藏军区总医院一开始就是在药品等商品上使用“高原安”商标，而高原安公司一开始却是在保健品等商品上使用“高原安”商标，而且在高原安公司在保健品等商品上使用“高原安”商标之前，西藏军区总医院在药品等商品上使用的“高原安”商标就已经具有一定影响。对于高原安公司和西藏军区总医院来说，在未申请注册前“高原安”商标仅系其未注册商标，任何一方要取得“高原安”商标的专有权，均应依法申请注册。商标注册申请人资格的取得既可以基于提出商标注册申请的事实，也可以基于合同约定的受让取得行为。本案被异议商标系在第5类人用药、药用胶囊等商品上申请注册的商标，虽然高原安公司在被异议商标申请注册前在第3类保健品等商品上已经使用“高原安”商标并具有一定影响，但西藏军区总医院却更早就在第5类药品商品上实际使用了“高原安”商标并产生了一定影响，且被异议商标的原注册申请人陈坤系西藏军区总医院的职工，西藏军区总医院受让被异议商标并无违法情形且具有正当理由，故西藏军区总医院因受让被异议商标成为其商标注册人，其申请注册被异议商标并未构成对高原安公司在先使用并具有一定影响商标的抢注。二审法院遂维持原审判决。
42.商号知名度在具有延续关系的主体之间可以继受
商号的知名度可以在具有延续关系的主体之间进行继受，不同主体之间延续关系的认定应综合考虑个案的具体情况，具体考量因素包括：不同性质主体设立、登记、注销的具体规定；主体的投资人、股东之间的关系；相关行业对于主体延续关系的认知等。在判断主体之间是否存在延续关系时，不应局限于登记证书的差异，而应审查主体的实际投资人或股东之间是否同一、是否因登记制度等原因导致实际存在延续关系的主体只能通过注销及新设等程序实现经营行为的延续性，以及所属行业及相关公众对其延续性的认知等因素，作出符合客观实际的判断。
在珠海现代经典摄影设计有限公司（简称现代经典摄影公司）诉商标评审委员会及深圳市天长地久文化产业股份有限公司（简称天长地久文化公司）商标异议复审行政纠纷一案中，[50]被异议商标系现代经典摄影公司在第41类“组织选美；组织表演（演出）；文娱活动；为艺术家提供模特；提供娱乐场所；婚纱摄影（摄影）；摄影；学校（教育）；教育；培训”等服务上申请注册的第4877032号“天长地久”商标。天长地久文化公司更名前的天长地久摄影公司针对被异议商标提出异议申请，商标局认为天长地久摄影公司称被异议商标损害其在先企业字号权的证据不足，裁定被异议商标予以核准注册。天长地久摄影公司向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会认为：天长地久摄影公司提交的在案证据可以证明自1995年以来，其一直将“天长地久”作为商号使用在摄影等服务上并具有一定知名度。作为同一区域，同一行业的经营者，可以推定现代经典摄影公司知晓这一事实。据此，被异议商标在“婚纱摄影（摄影）、摄影服务”上的注册侵犯了天长地久摄影公司的在先商号权，故商标评审委员会裁定：被异议商标在婚纱摄影（摄影）、摄影服务上不予核准注册，在其余服务上予以核准注册。一审法院认为，在案证据不足以证明在被异议商标注册申请日之前，天长地久文化公司已将“天长地久”作为商号使用在婚纱摄影（摄影）、摄影等服务上并具有一定的知名度，故被异议商标的注册与使用一般不会导致相关公众产生混淆，现代经典摄影公司申请注册被异议商标并未损害天长地久文化公司的商号权。一审法院判决撤销商标评审委员会裁定。
二审法院认为，在天长地久文化公司成立之前，“天长地久”即被个体工商户天长地久摄影部作为字号从1995年开始使用于婚纱摄影等摄影服务上，并在摄影行业获得过多项荣誉；天长地久摄影部于2004年5月25日因设立有限公司而注销税务登记，并已清税；2004年4月12日，天长地久摄影公司成立，其后也在婚纱摄影等摄影服务上使用“天长地久”商号；天长地久摄影公司法定代表人和天长地久摄影部业主系同一人，且天长地久摄影公司两位股东即天长地久摄影部业主夫妻二人；摄影行业的相关协会对“天长地久”的知名度也予以认可。虽然证明“天长地久”商号知名度的证据主要是天长地久摄影部经营期间的证据，而天长地久摄影部与天长地久摄影公司（即后更名的天长地久文化公司）并非法律上的同一主体，但由于天长地久摄影部系以周圳为业主的个体工商户，天长地久摄影公司设立之初的股东系周圳与廖玉群夫妻二人，且在天长地久摄影公司成立后，天长地久摄影部已基于“设立有限公司”的原因而进行了税务注销，周圳作为天长地久摄影部的业主也认可二者之间的延续关系，故在我国现行法律并未设置个体工商户直接改制为有限责任公司制度的情况下，“天长地久”商号在天长地久摄影部经营期间所获得的知名度可以延续至天长地久文化公司，基于该商号知名度而产生的相关权益也可由天长地久文化公司享有。因此，可以认定在被异议商标申请日2005年9月5日前，“天长地久”作为商号已经在婚纱摄影等摄影服务上具有一定知名度。
43.关于企业名称变更后其在先商号权可予继承的认定
如果企业的在先商号经过其在先登记并长期使用取得了一定商誉，相关公众能够将该商号与其所标示的商品或服务来源产生对应关系。其后即便由于改制、名称变更等原因，导致该企业名称中起到显著识别部分的“商号”发生改变，但只要相关公众仍会将原在先商号与变更后的企业相对应，则变更后的企业仍能承袭原企业在先商号所承载的商业信誉，成为在先商号权的权利主体。
在青岛四砂泰益研磨有限公司（简称四砂泰益公司）诉商标评审委员会、鲁信创业投资集团股份有限公司（简称鲁信创业公司）商标异议复审行政纠纷一案中，[51]鲁信创业公司最早为张店砂轮厂，1963年经中华人民共和国第一机械工业部批准定名为第四砂轮厂，1991年经淄博市机械工业管理局批准更名为“中国第四砂轮厂（一）”，1995年变更为四砂股份有限公司，2005年1月20日变更为山东鲁信高新技术产业股份有限公司，2011年3月15日变更为鲁信创业公司。青岛四砂泰益砂轮有限公司成立于2004年3月1日，法定代表人为翟纯锌，公司股东为翟纯锌和王珍，2004年7月该公司法定代表人变更为王永春；2005年3月该公司名称变更为青岛四砂泰益研磨科技有限公司，法定代表人变更为翟纯锌，公司股东变更为翟纯锌、王珍、山东开元泰益研磨有限公司； 2005年12月5日，青岛四砂泰益研磨科技有限公司名称变更为四砂泰益公司。被异议商标由四砂泰益公司于2004年10月8日申请注册，指定使用在8类磨具（手工具）、磨石（手工具）等商品上。鲁信创业公司在法定期限内向商标局提出异议申请。商标局裁定异议理由不成立。商标评审委员会复审认为：被异议商标的注册和使用将会对鲁信创业公司的商号权构成损害，违反了《商标法》第三十一条有关不得侵犯他人在先权利的规定，因此裁定被异议商标在复审商品上不予核准注册。一审法院认为，被异议商标于2007年1月被商标局初审公告，而商标异议申请人鲁信创业公司在2005年已经由四砂股份有限公司变更为现名称，即在被异议商标核准注册时在先异议申请人的在先商号权已不存在，已不影响被异议商标的注册，故商标评审委员会关于被异议商标的注册侵害鲁信创业公司在先商号权的认定存在错误。
二审法院认为，“四砂”作为我国特定历史时期所形成的具有一定文化、产业、经济含义的企业商号与鲁信创业公司具有密切的内在联系。在被异议商标申请日前，鲁信创业公司一直把“四砂”作为商号使用并加以宣传，该商号亦已被相关公众所熟知并认可。结合鲁信创业公司在2004年11月以来申请多个含有“四砂”标志的商标，与多个含有“四砂”商号企业具有关联关系，以及2013年在展会上仍以“原四砂股份有限公司”进行宣传的事实，可以证明鲁信创业公司存在继续使用“四砂”商号所形成商誉的主观意图，而且该商誉亦能延续至鲁信创业公司。四砂泰益公司与鲁信创业公司同处山东省，应对鲁信创业公司“四砂”商号有所知晓，且四砂泰益公司在答辩书中明确认可了其曾与鲁信创业公司有过商业合作关系的事实，其申请注册被异议商标的行为难言善意。被异议商标指定使用的磨具（手工具）等商品与鲁信创业公司“四砂”商号所对应使用的砂轮磨具商品在功能、用途等方面具有密切联系，被异议商标的注册和使用将会对鲁信创业公司的商号权构成损害，因此商标评审委员会认为被异议商标违反《商标法》第三十一条有关不得侵犯他人在先权利的规定是正确的。
44.对已经能够相互区分和形成稳定市场格局的商业标识不宜随意撤销
在判断企业在先商号权是否足以制止诉争商标的申请注册时，应当从企业在先商号权的影响力是否足以影响至诉争商标，诉争商标的注册人是否具有恶意，是否使相关公众将诉争商标与企业的在先商号产生联系，是否造成对商品或服务来源的混淆，是否损害拥有在先商号的企业所建立起来的市场商誉等多方面进行考虑。在审查过程中，还应当注意对已经形成的稳定市场格局、既定商业利益的划分、市场主体的整体性发展等方面的保护。
在上海东方眼镜有限公司（简称上海东方公司）诉商标评审委员会、广州市东方眼镜连锁企业有限公司（简称广州东方公司）商标异议复审行政纠纷一案中，[52]上海东方公司成立于1984年9月20日，经营范围包括验光、配镜等。广州东方公司成立于1988年6月17日，经营范围包括电脑验眼配镜等。被异议商标系广州东方公司于2004年8月10日申请注册的第4213953号“东方”商标，指定使用的服务项目为国际分类第44类眼镜行。上海东方公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，商标局经审查裁定被异议商标不予核准注册。广州东方公司不服，提出异议复审申请，并提交了该公司所获荣誉证书照片、媒体的宣传报道、分店经营情况、销售发票等证据。上海东方公司则提交了1993年中国轻工业出版社出版的《中华老商号（第一册）》、《卢湾区志》、1993年10月中华人民共和国国内贸易部认定上海东方眼镜店为“中华老商号”、1982年至1998年《新民晚报》、《解放日报》、《中国商报》、《上海商报》等证据。商标评审委员会复审认为在双方市场格局已经稳定的情况下，被异议商标的注册不会造成上海东方公司的商号权的损害，其注册不属于《商标法》第三十一条所指的侵犯他人在先商号权的情形，裁定被异议商标予以核准注册。一审法院认为，广州东方公司作为同行业的竞争者，应当对属于中华老商号的“东方”商号的知名度有所了解，其申请注册被异议商标容易导致相关公众对于服务的来源发生混淆误认，从而使上海东方公司在先商号权受到损害，遂判决撤销了被诉裁定。
二审法院认为，上海东方公司所提交的《新民晚报》、《解放日报》、《中国商报》、《新闻晨报》等报刊的相关报道，以及上海东方公司企业由来的相关资料，能够证明上海东方公司的“东方”商号具有悠久的历史传统，并在1993 年10月获得《中华老字号》的荣誉。然而上述荣誉及报道，多为证明上海东方公司的“东方”商号在上海地区及周边城市的知名度及影响力，并不足以证明其“东方”商号在被异议商标申请注册日前的知名度已经延及至我国广东省，并为广州东方公司所知。同时，即使上海东方公司的“东方”商号的影响力已经沿及至广东地区，但是考虑到“东方”并非臆造词汇，为我国汉语中固定的词语，且广州东方公司于1988年6月17日即已经成立，并经营电脑验眼配镜等业务，故广州东方公司在眼镜行服务上申请注册被异议商标具有一定合理性，难言恶意。另一方面，广州东方公司在异议复审阶段所提交的荣誉证书、《解放日报》、《华东信息报》以及各媒体、杂志、报刊所记载的内容，能够证明广州东方公司在实际的经营过程中既存在对“东方”商号的使用，亦存在对“东方眼镜”商标在眼镜行服务上的使用，使用时间远早于被异议商标申请注册之日，并且经过广州东方公司的长期使用、宣传，其“东方眼镜”商标使用在眼镜行服务上已经能够与广州东方公司形成唯一对应关系。上述事实足以证明上海东方公司与广州东方公司在眼镜行服务上经过各自的商业经营与发展，均已形成了固定的消费群体，形成了稳定的市场秩序，并不会发生对眼镜行服务的来源混淆。因此，虽然上海东方公司能够证明其“东方”商号形成时间早于被异议商标申请日并具有一定知名度，但是综合在案证据不足以证明被异议商标指定使用在“眼镜行”服务上，易使相关公众认为其服务来源于上海东方公司，进而造成混淆，从而损害上海东方公司的在先商号权。
45.个体工商户对商标的使用可以视为以其业主为主要投资人的公司的在先使用
由于个体工商户不能直接转制成为公司，故在个体工商户注销后，如果由其业主开办公司继续使用个体工商户经营期间的商标，则个体工商户使用该商标所累积的商誉可以延续至该公司。在此期间，如果他人抢先注册该商标的，则会破坏该商标与商品来源之间已经建立的相对稳固的联系，引起相关公众的混淆误认。因此，在商誉得以延续的特定情况下，个体工商户的商标使用行为可被视为该公司的在先使用行为。
在天津市利鑫达夏星散热器有限公司（简称利鑫达公司）诉商标评审委员会及黄磊商标异议复审行政纠纷案中，[53]利鑫达公司的法定代表人王贺义曾经营了个体工商户利鑫达散热器厂，该厂从2002年开始就在散热器商品上使用“利鑫达”文字商标。2005年6月14日，王贺义作为主要股东发起设立了利鑫达公司，并担任该公司的法定代表人，利鑫达散热器厂于同年注销。此后，利鑫达公司在其经营活动中沿用了利鑫达散热器厂原经营地址，并销售相同的商品。被异议商标系黄磊于2006年8月4日申请注册的第5522122号“LXD利鑫达”商标，指定使用在第11类“中心暖气散热器、水龙头、暖气片、暖气装置、装饰喷泉、供暖暖气用增湿器、水暖装置用管子三通、自来水设备的调节和安全附件”商品上。利鑫达公司对被异议商标提出异议，商标局和商标评审委员会均裁定对被异议商标予以核准注册。一审法院亦判决维持商标评审委员会的裁定。
二审法院认为，虽然利鑫达公司与利鑫达散热器厂是相互独立的主体，但两者在经营活动上的特定关系使得“利鑫达”未注册商标的商誉得以延续。由于利鑫达散热器厂现已注销，而利鑫达公司在被异议商标申请日前在散热器商品上也使用了“利鑫达”商标，故利鑫达公司有权就该商标提出相关主张。经过利鑫达散热器厂及利鑫达公司的长期使用，“利鑫达”商标在被异议商标申请日前已经在散热器商品上具有一定知名度。黄磊与黄合只具有亲属关系，而黄合只曾代理销售利鑫达公司的“利鑫达”牌散热器，且“利鑫达”商标具有一定知名度，黄磊作为同行业的经营者应当知晓利鑫达公司在先使用“利鑫达”商标，其在相同或者类似商品上申请注册显著识别部分为“利鑫达”的被异议商标，构成抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
46.未注册商标只有合法使用才构成“已经使用并有一定影响的商标”
我国商标保护实行先申请和注册原则，这对于公示权利归属及范围具有积极作用，但是单纯的注册制度会给恶意抢注留下空间，造成商标与商品相分离、商标所有人与商标使用人相分离，为此《商标法》从公平竞争、诚实信用原则出发，对满足一定条件的未注册商标给予保护。《商标法》第三十一条涉及的内容即是对未注册商标的有条件保护。由于未注册商标的使用属于形成权利的使用，不同于注册商标维持权利的使用，所以理应对二者设定不同的条件，前者的使用除需要符合注册商标公开、真诚的要求外，还必须属于合法使用。放纵未注册商标的任意使用从而获得对抗他人注册商标的在先权益，既是对商标注册制的冲击，也是对诚实信用原则的破坏。
在江阴华泓建材工业有限公司（简称华泓公司）诉商标评审委员会、江阴海泰进出口有限公司（简称海泰公司）商标争议行政纠纷一案中，[54]争议商标系赵洪清于2005年2月7日申请注册的第4503731号“ALUBOND及图”商标，核定使用在第6类“建筑用金属板、铝塑板（以铝为主）”等商品上，专用期限至2019年2月27日。2010年1月25日，争议商标经核准转让给江阴海泰进出口有限公司（简称海泰公司）。郑州郑丰泰装饰材料有限公司（简称郑丰泰公司）由郑州铝厂、香港合丰国际贸易公司及台湾泓泰工业有限公司于1991年投资设立，经营范围为生产和加工铝塑复合装饰板材等，其中台湾泓泰工业有限公司不出名登记在工商登记及相关文件上。朱金龙为香港合丰国际贸易公司于1996年委任到郑丰泰公司的董事。1994年3月28日，郑丰泰公司申请注册了第796353号“ALUBOND及图”商标，1995年12月7日核准注册，核定使用在第6类“金属建筑材料”商品上，该商标因期满未续展于2005年12月7日被依法公告注销。郑丰泰公司于2000年10月31日申请破产，郑州市上街区人民法院于2000年12月29日裁定宣告郑丰泰公司进入破产还债程序，并于2007年11月16日宣告终结郑丰泰公司的破产程序。华泓公司成立于1999年8月，系台湾泓泰工业有限公司与江阴市华士镇投资有限公司合资成立的有限责任公司，法定代表人为朱金龙，经营范围为生产加工铝塑复合装饰板材等。2011年7月26日，华泓公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，主要理由是：郑丰泰公司早于1995年已在第6类“金属建筑材料”商品上申请注册了第796353号商标，华泓公司与郑丰泰公司系关联企业，华泓公司自成立起就一直使用第796353号商标，目前已成为国内知名的铝塑板材制造企业之一，上述商标经华泓公司使用已取得一定的市场影响力。争议商标的原注册人赵洪清是华泓公司的员工，其注册行为具有恶意。海泰公司与华泓公司地理位置毗邻，其申请注册争议商标的行为是对市场秩序的侵扰，违反诚实信用原则。华泓公司向商标评审委员会提交部分第796353号商标使用及形成知名度的证据。同时，华泓公司亦提交了郑丰泰公司于2000年3月20日与其签订的第796353号商标许可使用合同，合同上加盖了华泓公司带有编码的公章。海泰公司对该合同真实性提出异议，并提交了江阴市公安局出具的证明，用以证明华泓公司在该合同上加盖的公章是2009年3月刻制。2013年4月22日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第11100号《关于第4503731号“ALUBOND”商标争议裁定书》（简称第11100号裁定），认定第796353号“ALUBOND及图”商标因期满未续展被注销，华泓公司对“ALUBOND及图”商标的在先使用可视为对未注册商标的使用。但华泓公司提交的证据不足以证明其在争议商标注册申请日前对“ALUBOND及图”商标进行了合法使用，且其提交的购销合同、发票等证据或晚于争议商标注册申请日，或未显示商标图样，或为产品出口资料，不足以证明“ALUBOND及图”商标在中国大陆地区相关公众中的知名度，故争议商标的注册未构成2001年《商标法》第三十一条后半段之情形，并裁定：争议商标予以维持。华泓公司不服并提起诉讼，并诉讼中明确放弃其与郑丰泰公司签订的商标许可使用合同作为证据使用。一审法院认为，现有证据虽能证明华泓公司在争议商标申请注册日前其使用了“ALUBOND及图”商标，但华泓公司未能提供证据证明其使用行为属于合法使用，故华泓公司对该商标的非法使用不能产生2001年《商标法》第三十一条所指的合法权益。
二审法院认为，第796353号“ALUBOND及图”商标因期满未续展已于2005年12月7日被注销，华泓公司对“ALUBOND及图”商标的在先使用可视为对未注册商标的使用。华泓公司若主张争议商标违反了2001年《商标法》第三十一条后半段之规定，就应举证证明其在争议商标申请注册前已经合法使用了“ALUBOND及图”商标。综合全案，华泓公司的股东为台湾泓泰工业有限公司、江阴市华士镇投资有限公司，郑丰泰公司的股东为郑州铝厂、香港合丰国际贸易公司及台湾泓泰工业有限公司。虽然台湾泓泰工业有限公司均为华泓公司与郑丰泰公司的股东之一，朱金龙既为郑丰泰公司的董事又为华泓公司的法定代表人，但是华泓公司与郑丰泰公司的经营范围相同属于同业竞争者，朱金龙作为郑丰泰公司的董事为华泓公司经营同类业务并担任法定代表人，应当征得郑丰泰公司股东会同意，否则会损害郑丰泰公司及其股东的合法权益。在争议商标申请注册之前，郑丰泰公司的第796353号“ALUBOND及图”商标尚属有效商标，郑丰泰公司亦未被宣告破产，该注册商标专用权依然属于郑丰泰公司所有，而华泓公司未经郑丰泰公司许可生产、销售在使用第796353号“ALUBOND及图”商标的铝塑板等金属建筑材料商品侵犯了郑丰泰公司享有的注册商标专用权，从而导致郑丰泰公司及其股东的合法权益受到损害。同时，从华泓公司向商标评审委员会提交其与郑丰泰公司签订的第796353号“ALUBOND及图”商标许可使用合同亦可以看出，华泓公司明知其商标使用非法，并试图通过虚假许可合达到合法授权的目的。在案证据虽能证明华泓公司在争议商标申请注册日前其使用了“ALUBOND及图”商标，但华泓公司未能提供证据证明其使用行为属于合法使用，其使用行为不能产生受法律保护的在先权利。因此，华泓公司关于争议商标违反了2001年《商标法》第三十一条申请商标注册不得“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定的上诉理由缺乏事实和法律依据。
47.对在先商号权的保护应当以诉争商标标志与他人在先使用并有一定影响的商号完全相同为前提
在先商号权属于《商标法》第三十一条保护的在先权益，但对在先商号权的保护仅限于相同的标志，还是也包括近似的标志，司法实践中有不同的认识。如有的判决认为，判断诉争商标是否损害他人在先商号权，应以其申请注册和使用是否容易导致相关公众产生混淆，致使他人利益可能受到损害为必要条件；对在先商号权的保护，可以及于同在先商号近似的商标标志。应当说，商号毕竟不同于商标，二者在识别对象、构成要素、保护范围等方面存在显著差异，对在先商号权的保护应当以诉争商标标志与他人在先使用并有一定影响的商号完全相同为前提，与他人在先使用并有一定影响的商号近似的商标，不属于《商标法》第三十一条的调整对象。
在李刚与商标评审委员会、浙江绿源电动车有限公司（简称绿源公司）“绿缘LVYUAN及图”商标争议行政纠纷案中，[55]针对绿源公司关于争议商标的注册违反《商标法》第二十八条、第三十一条规定的评审理由，商标评审委员会认为，争议商标与引证的“绿源LUYUAN及图”商标和“绿源”商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；同时“绿源”是绿源公司的商号，绿源公司商号已在先登记使用并在电动车商品行业享有一定知名度。争议商标指定使用的电动自行车等商品与绿源公司从事的电动自行车生产行业属于相同或密切相关的行业，争议商标的注册使用容易损害绿源公司的商号权，违反了《商标法》第三十一条的规定。一审法院认为，争议商标与引证商标并未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标的汉字部分“绿缘”与绿源公司的商号“绿源”虽读音相同，但在文字构成和含义上区别明显，争议商标的注册使用不会对绿源公司的商号权造成损害，商标评审委员会关于争议商标的注册易损害绿源公司的商号权并违反《商标法》第三十一条规定的认定缺乏根据。
二审法院认为，虽然争议商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，争议商标的注册违法了《商标法》第二十八条的规定，但争议商标中的中文部分“绿缘”与绿源公司在先使用并有一定影响的商号“绿源”并不相同，争议商标的申请注册并未违反《商标法》第三十一条的相关规定。
48.认定是否属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标应考虑商标注册人的主观意图和实际使用情况
《商标法》第三十一条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的适用，应当以存在“以不正当手段”抢注的情形为前提。对于客观上存在的在不同地域分别使用近似的商标标志的当事人，如果诉争商标在申请注册时并无攀附他人商标商誉的主观意图，相关商标尚能够区分且相关商标经过实际使用均具有一定知名度的，则应当从维护已经形成和稳定的市场秩序的实际出发，对已经获准注册并投入长期使用的商标，不应适用上述规定予以撤销注册。
在时晨与商标评审委员会、重庆陶然居饮食文化（集团）股份有限公司（简称陶然居公司）商标争议行政纠纷案中，[56]争议商标系时晨于2005年3月30日申请注册的“同记陶然”商标，于2008年10月7日获准注册，核定使用在第43类饭店、餐馆等服务上。陶然居公司成立于1997年5月，其在先使用“陶然居”商标并具有一定影响。2005年8月5日，陶然居公司向商标局提出“陶然居”商标的注册申请，并于2009年11月21日获准注册，核定使用在第43类饭店等服务上。2012年6月6日，陶然居公司就争议商标的注册向商标评审委员会提出争议申请，请求撤销争议商标的注册。商标评审委员会和一审法院均认为，争议商标的注册属于《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形，争议商标应当撤销注册。
二审法院认为，《商标法》第三十一条强调的是“不得以不正当手段”抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，时晨提供的证据能够证明其自1998年起即开始在餐饮行业中使用“陶然”字号；争议商标申请注册后，时晨也一直在饭店、餐馆等服务上使用“陶然”或者“同记陶然”字号和商标并在山东省餐饮行业具有了一定的知名度，其申请注册争议商标并无攀附“陶然居”商标的主观意图，不属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。原审判决及被诉裁定关于时晨申请注册争议商标具有主观恶意的认定缺乏事实依据。同时，争议商标由中文“同记陶然”构成，陶然居公司使用的是“陶然居”商标，两商标在商标的文字构成、读音、整体外观方面存在一定区别，在二者均经过使用具有了一定知名度的情况下，不会造成相关公众的混淆误认，争议商标的注册应予维持。
49.通过对商标权以外的其他在先合法权益的保护解决诉争商标是否应注册在法律适用上具有补充性质
在《商标法》框架下，对商标权以外的其他在先合法权益的保护，是对商标权保护的补充。在商标授权确权行政案件中，如果通过对在先商标权的保护已经能够对当事人合法权益予以保护，解决诉争商标是否应当予以注册的问题，则没有必要再通过对《反不正当竞争法》规定的企业名称、知名商品特有名称等其他权益加以认定的方式，确认诉争商标是否应当予以注册。
在贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（简称贵阳老干妈公司）与商标评审委员会、湖南华越食品有限公司商标异议复审行政纠纷案中，[57]被异议商标系湖南华越公司申请注册的第1968595号“刘湘球老干妈及图”商标，指定使用在第30类“八宝饭、饼干”等商品上，贵阳老干妈公司提出异议。商标评审委员会认为：被异议商标指定使用的八宝饭和饼干商品与贵阳老干妈公司的引证商标一、引证商标二核定使用的豆豉、油辣椒（调味品）等商品未构成类似商品，故被异议商标与两引证商标并未构成《商标法》第二十八条、第二十九条[58]所指的使用在类似商品上的近似商标。被异议商标文字“刘湘球老干妈”与贵阳老干妈公司的商号“老干妈”虽然近似，但尚未达到基本相同的程度，故被异议商标的注册未构成对贵阳老干妈公司在先商号权的侵犯。知名商品的特有名称是反不正当竞争法的概念，商标法对其的保护体现于《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定之中，而贵阳老干妈公司并未提交其“老干妈”在八宝饭、饼干商品上的在先使用证据，故其关于被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条的主张不能成立。据此，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。一审法院认为，被异议商标申请注册违反了《商标法》第二十八条以及第二十九条的规定，同时，损害了贵阳老干妈公司对“老干妈”商号享有的在先商号权和在先的知名商品特有名称的相关权益，违反了《商标法》第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定，故判决撤销商标评审委员会关于被异议商标予以核准注册的被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
二审法院认为，原审法院关于《商标法》第二十八条以及第二十九条的适用是正确的。同时，在审查判断诉争商标的注册是否损害在先权利时，对于《商标法》已有特别规定的在先权利，应按照《商标法》的特别规定予以保护；《商标法》虽无特别规定，但根据《民法通则》等其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据相应的规定给予保护。本案中，虽然贵阳老干妈公司在先使用“老干妈”商号在先并具有一定影响，且其提交的在先判决能够证明在1999年时“老干妈”即已构成贵阳老干妈公司生产的风味豆豉的特有名称，但在被异议商标申请注册时包含“老干妈”文字的引证商标一已经获准注册，成为有效的注册商标；“老干妈”文字也由贵阳老干妈公司作为引证商标二加以申请注册。因此，在被异议商标申请注册时，贵阳老干妈公司主张的商号和知名商品特有名称，已经能够得到《商标法》相关规定的保护，不需要再通过《反不正当竞争法》规定的企业名称和知名商品特有名称予以保护。原审判决在适用《商标法》第二十八条、第二十九条的规定已能够对贵阳老干妈公司的相关权益予以保护的情况下，仍适用《商标法》第三十一条的规定，对贵阳老干妈公司的企业名称和知名商标特有名称予以保护，已无必要，二审法院在维持其判决结果的基础上对此予以纠正。
50.依据2001年《商标法》第四十一条第三款[59]以及2002年《商标法实施条例》第二十九条[60]规定申请撤销争议商标的引证商标应当是注册商标
处于异议复审程序中的商标尚未获准注册，故不属于2001年《商标法》第四十一条第三款以及2002年《商标法实施条例》第二十九条规定的可以据以申请撤销争议商标的注册商标。当然，适用2013年《商标法》第四十五条第一款提出注册商标提出无效宣告的所引证的商标，则不需考虑引证商标是否已经获准注册。
在广东爱森食品饮料有限公司（简称爱森公司）与商标评审委员会、广东鼎湖山泉有限公司商标争议行政纠纷一案[61]中，争议商标系爱森公司于2006年9月25日申请注册的第5630067号“肇鼎山泉肇鼎山泉ZhaoDingShanQuan及图”商标，并于2009年7月21日被核准注册，核定使用在第32类“矿泉水、水（饮料）、可乐”等商品上。引证商标二系肇庆市鼎湖飘雪饮用水有限公司于2004年5月25日申请注册的第4081511号“肇鼎ZhaoDing及图”商标，经商标局初步审定并公告后爱森公司提出异议，商标局作裁定引证商标二准予注册，爱森公司不服商标局该裁定并向商标评审委员会提出异议复审申请，目前引证商标二仍处于异议复审程序中，尚未核准注册。商标评审委员会与一审法院均认为争议商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，争议商标应予撤销。
二审法院认为，2001年《商标法》第四十一条第三款规定：“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”2002年《商标法实施条例》第二十九条规定：“商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人的在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。”本案中，虽然引证商标二的申请注册日早于争议商标的申请注册日，但引证商标二经商标局初步审定并公告后，爱森公司提出异议，商标局裁定引证商标二准予注册，爱森公司不服商标局该裁定并在法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，目前引证商标二仍处于异议复审程序中，尚未被核准注册，故其不属于《商标法》第四十一条第三款以及《商标法实施条例》第二十九条规定的可以据以申请撤销争议商标的注册商标，商标评审委员会依据引证商标二撤销争议商标的注册缺乏法律依据。