FRAND，你降服了标准必要专利吗？

李治国　莫美江[2]1

标准必要专利，是多少家企业、多少位企业家梦寐以求的核心竞争力，只要拥有了标准必要专利，就意味着成千上万家企业将拜倒在该专利的石榴裙下。因此，一流企业做标准，二流企业做品牌，三流企业做产品就成为必然。但拥有了标准必要专利就可以傲视众多追求者而凭自己主观喜好挑挑拣拣、随意接受或拒绝吗？答案是“非也，FRAND在呢，它专门看着标准必要专利”。为了便于理解，我们先看一件案例吧。

美国IDC公司拥有无线通信技术领域中2G、3G、4G标准下的大量必要专利和专利申请，正是一个凭借自身技术优势傲视群雄而对追求者挑挑拣拣的傲慢公主。而华为公司想要实施IDC公司的标准必要专利，毅然加入了IDC公司热切的追求者大军。为了得到IDC公司这位骄傲的公主的青睐，华为公司可谓费尽了口舌。结果IDC公司认为华为公司给的许可使用费太低，礼金太穷酸，不仅不同意把标准必要专利许可给华为公司，还将华为公司告上美国特拉华州法院，要求华为公司赔偿IDC公司的损失，IDC公司还向美国国际贸易委员会（ITC）请求对华为公司启动337调查，禁止华为公司制造、销售、进口3G产品。华为公司无奈之下，随后就在深圳中院起诉IDC公司，认为IDC公司违背了其承诺的FRAND义务，请求法院判令IDC公司按照公平、合理、无歧视（FRAND）条件确定被告IDC公司就其中国标准必要专利许可华为公司的许可费率或费率范围。一审和二审法院都认为IDC公司的确太过霸道，滥用市场支配地位，违反了FRAND义务，判决IDC公司应该许可华为公司使用其标准必要专利及标准必要专利申请，许可费率不得超过相关产品实际销售价格的0.019%。华为公司在这个案件中可谓大获全胜。

在这个案件中，有几点值得我们讨论和思考。首先，我们看到案例中多次出现“标准必要专利”，到底“标准必要专利”是什么奇珍异宝，使得大家都趋之若鹜呢？其实，所谓标准，是指为在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件，标准具有可复制性、通用性、互换性，其基本目的是降低交易成本，统一市场秩序。而标准必要专利，是指在实施标准时必然要被实施的专利技术。说到标准，还跟标准组织分不开。世界上主要的标准组织有国际标准化组织（ISO）、国际电工委员会（IEC）、国际电信联盟（ITU）、欧洲电信标准化协会（ETSI）、美国电信工业协会等，这些组织在使特定专利技术成为标准组成部分的时候，当然也考虑到拥有这种专利的企业可能有狼子野心，利用专利去垄断市场，所以标准组织都一致决定使用看门人看着这些野狼，这个看门人就是所谓的FRAND义务。

下面我们就来了解一下FRAND义务的威力，看看这个看门人是怎样尽忠职守地看管拥有标准必要专利的企业的。FRAND义务，简单说来，就是公平（FAIR）、合理（REASONABLE）与无歧视（NON-DISCRIMINATORY）义务。这短短7个字，毕竟是原则性的规定，弹性大，操作起来十分困难。到底什么是公平、合理与无歧视，可谓众说纷纭。美国斯坦福大学教授Mark Lemley对上述几个义务有着独特的见解。他认为，第一，公平是指许可人对被许可人在许可条件上是公平的，许可条件不得排除或限制竞争。举例来说，我打算买你的牙膏，你却要我把你的牙刷顺便买了才肯把牙膏卖给我，这就是不公平；我希望你授权我使用你的A产品，你却要求我免费授权你使用我的B产品才肯把A产品授权给我使用，这就是不公平；我想跟你做生意，你说要跟你做生意就不能跟别人做生意，这也是不公平。第二，合理主要是指许可费率的合理，即如果每个被许可人都按一样的费率给许可使用费，最后的累计费率不能不合理。而且，无论被许可人跟许可人的这笔生意是大是小，许可人对每一个被许可人的许可费率都应该是合理的，厚此薄彼的做法就不合理。第三，无歧视原则要求许可人以基本相同的方式对待每一个独立的被许可人。王子地痞，一视同仁。当然，许可人也有权根据被许可人的交易数量与可信度适当调整许可费率和支付方式。

对于FRAND义务，我国深圳中院也有着自己的解读。它指出，首先公平、合理、无歧视许可的前提条件是“许可”的存在，即作为追求者，只要我是善意的，有心跟你共结连理，且愿意支付合理礼金，即使用费，标准必要专利权人就是再不愿意，都得坐下来跟我好好谈，不能直接拒绝我的追求。因为我非你不娶，不能选择，为了追求你前期还做了很多准备，也花了不少钱，如果你一句话就可以拒绝，那我就血本无归了，这辈子也注定打光棍了。其次，落实公平、合理、无歧视原则应平衡标准必要专利相关当事人之间的利益，既保证专利权人能够从技术创新中获得足够的回报，同时也避免标准必要专利权人借助标准所形成的强势地位挑挑拣拣，对追求者予取予求。最后，公平、合理、无歧视原则的核心在于合理、无歧视，关键在于许可费率的合理，包括许可费本身的合理以及许可费相比较的合理。而从许可费本身的合理来说，深圳中院给出了四个考量因素：一是许可使用费数额的高低应当考虑实施该专利或类似专利的所获利润，以及该利润在被许可人相关产品销售利润或销售收入中所占比例；二是专利权人所作出的贡献是其创新的技术，专利权人仅能够就其专利权而不能因标准而获得额外利益；三是许可使用费的数额高低应当考虑专利权人在技术标准中有效专利的多少，要求标准实施者就非标准必要专利支付许可使用费是不合理的；四是专利许可使用费不应超过产品利润一定比例范围，应考虑专利许可使用费在专利权人之间的合理分配。就我看来，第四点与第一点存在交叉，均提到限定许可使用费应在产品利润一定比例范围内。华盛顿州西区联邦法院Robart法官也提出了确定FRAND许可费率应考虑的6个因素，包括被授权人已支付的相似专利的专利许可费和他可替换的、当时可能写进该标准的技术等。

那么在这个案件中，我国法院是怎么运用FRAND义务判定IDC公司应许可华为公司使用其标准必要专利，同时确定许可使用费率的呢？首先，深圳中院认为，华为公司和IDC公司都是欧洲电信标准化协会（ETSI）的成员，IDC公司作为无线通信技术领域中2G、3G、4G标准的必要专利权人，不能横行霸道，而要履行FRAND义务。IDC公司在无线通信技术领域中2G、3G、4G的标准必要专利同样是中国无线通信技术领域的标准，华为公司想不实施都不行。在这种情况下，IDC公司就应该公平、合理、无歧视地许可华为公司实施其标准必要专利。其次，深圳中院对合理的许可费率，给出了两个考虑因素，包括专利许可使用费不应超过产品价格和标准必要专利权人不能因专利被纳入标准而获得额外的利益，但最终主要是通过比较的方式确定的。法院通过比较IDC公司对美国苹果公司和韩国三星公司的必要专利许可使用费，来确定IDC公司对华为公司的合理许可使用费率。根据IDC公司的相关财务报告和STRATEGY ANALYTICS研究机构的数据分析，IDC公司许可给苹果公司的专利许可费率仅为0.0187%左右，而IDC公司许可给三星公司的专利许可费率在0.19%左右，相当于苹果公司的10倍。法院最终确定IDC公司对华为公司许可费率以相关产品实际销售价格计算，不超过0.019%。实际上，苹果公司相关产品的销售利润比三星公司要多得多，但是许可费却只有三星公司的十分之一，法院在判决中采取就低不就高的原则，确定了IDC公司对华为公司0.019%的费率范围。广东高院对一审的判决也深表认同，判决驳回上诉、维持原判。

案件到这里算是落下了帷幕，华为公司可谓捷报频传，而IDC公司在FRAND义务的看管下，也不得不低下她高贵的头颅。我们可以看到，FRAND，最终还是降服了标准必要专利。企业尽管拥有了标准必要专利这个法宝，但并不意味着它就可以横行无忌，而是要受到FRAND火眼金睛般的监视。FRAND始终是个尽职尽责的看门人，企业唯有乖乖遵守门规，才能获得放行，企业也才能利用标准必要专利更好地实现自身的利益。

【点评】华为公司的专利诉讼近几年在国内国外都打得沸沸扬扬，与之交锋的不但有国内竞争对手，也包括跨国公司巨头。华为公司在深圳中院提起的该起诉讼，是我国首例确定标准必要专利许可费率的案件。虽然该案终审判决华为公司大获全胜，但是案件引发出来的有关FRAND承诺是否构成合同关系、标准必要专利使用费率确定原则、标准必要专利保护与反技术垄断等问题，引发了学术界的热议。

本文以华为诉IDC公司的案件为例，以深入浅出、生动活泼的语言，理论和实践相结合，向读者介绍标准必要专利和FRAND义务的内涵，以及学术和司法实践中对于确定专利使用费率的不同理解，对于读者学习标准必要专利起到了很好的指引作用。

（点评人：广东省律师协会知识产权专业委员会委员、广州市律师协会知识产权专业委员会委员、广东启源律师事务所律师　霍小媚）