专利法修改的思考和建议
霍小媚[3]1
《专利法》经2008年第三次修改后，于2012年开始进行第四次修改。2012年8月9日，国家知识产权局公布了《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）及修改说明，公开征求意见。本次修法的指导思想是“加强专利保护、加大执法力度”。因此，《征求意见稿》在专利权保护方面新增或修改了多个条款。对于《专利法》的修改，笔者从专利诉讼的角度提出以下拙见。
一、对《征求意见稿》新增或修改内容的思考
(一)无效宣告请求审查决定的生效及公告时间问题
《征求意见稿》第四十六条规定：“宣告专利权无效或者维持专利权的决定作出后，国务院专利行政部门应当及时予以登记和公告。该决定自公告之日起生效。”第六十条第五款规定：“宣告专利权无效或者维持专利权的决定生效后，管理专利工作的部门和人民法院应当根据该决定及时审理、处理专利侵权纠纷。”
上述规定将无效宣告请求审查决定的生效时间设定为决定作出并公告之日。由于目前专利法中并未明确决定的生效时间，在司法实践过程中，被控侵权人往往会在复审委作出审查决定后，又提起行政诉讼，由此影响民事诉讼进度。《征求意见稿》新增加的该项规定无疑会加快专利诉讼的进程，避免因审查决定进入行政诉讼程序而使民事诉讼久拖不决。但该规定存在以下问题：
1.由于专利复审委的审查决定并非最终确定专利效力的依据，该决定在行政诉讼过程中能否得到法院的支持存在不确定性。假设法院在审查决定公告后，即根据此审查决定对专利权人及被控侵权人的民事纠纷作出判决，但审查决定随后在行政诉讼过程中被撤销，则在该情况下，如何对待已作出的民事判决的效力？是通过再审予以撤销还是维持有效？特别是，专利复审委作出审查决定宣告专利无效，审理民事诉讼的法院以该审查决定为依据驳回专利权人的诉讼请求，而该审查决定在行政诉讼过程中被撤销，专利复审委随后又重新作出审查决定维持专利有效的，则此时专利权人对于生效的民事判决缺乏一个有效、及时的途径救济。这显然不利于专利权人的保护，也与修法指导思想相违背。
2.无效审查决定作出后立即公告，可能会出现同一专利反复公告多次的情况，使公告的公信力、稳定性大大减弱。
针对上述问题，笔者认为对该条款可作以下修改：
（1）进一步明确在行政诉讼过程中，专利复审委审查决定被撤销时，据此作出的民事判决效力及专利权人的救济方式等问题。建议可考虑根据无效审查决定的不同结果作不同处理：若专利无效审查决定维持专利有效，法院可据此立即就民事诉讼部分作出判决；若经行政诉讼最终确定专利无效的，则被控侵权人可通过审判监督程序处理。若专利无效审查决定认定专利无效，则法院中止审理民事诉讼，待确定专利效力后再进行民事判决。
（2）建议修改专利复审决定的公告时间，并根据不同情况，区分公告的时间。在专利复审决定作出后，若专利权人和无效宣告请求人没有在诉讼时效内提起行政诉讼，则在诉讼时效届满后立即公告；若提起行政诉讼的，则行政诉讼终审判决作出后再进行公告。
(二)专利管理部门对侵权行为的认定和执行问题
《征求意见稿》第六十条规定：“管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为、赔偿损失；当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。”
该规定赋予了专利管理部门责令侵权人赔偿损失的权力，一方面，这强化了行政管理职能，提高了处理专利侵权案件的效率。但另一方面，由专利管理部门申请法院强制执行，而法院执行过程可能旷日持久，大大加重行政部门的工作负担；且专利管理部门也并非赔偿对象的专利权人，若由其申请执行、代收执行款以及收到执行款后退还给专利权人，无疑会使执行过程复杂化。
笔者认为，对于专利管理部门作出的处理通知，可以由专利权人直接向法院申请执行，由法院将赔偿款直接支付给专利权人。这样既可简化执行过程、提高维权效率，也可减轻行政部门的负担。
(三)法院的调查取证义务及被控侵权人举证责任问题
《征求意见稿》第六十一条规定：“专利侵权诉讼中，对于由被控侵权人掌握的涉嫌侵权的产品以及账簿、资料等证据，人民法院应当根据原告或者其诉讼代理人的申请依法调查搜集。被控侵权人不提供或者转移、伪造、毁灭证据的，人民法院依法采取制止妨害民事诉讼的强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
对侵权造成的损失或被控侵权人获得的利益如何举证，是专利权人提起知识产权诉讼的难题。在司法实践中，多数法院均要求专利权人对该项内容进行举证。而该项证据一般难以取得，专利权人往往会申请法院调查取证，但由于现行诉讼制度下，调查取证是法院的“权力”，法院有权决定是否进行。因此，出于各种目的，法院极少介入调查，造成专利权人无法举证的困局。
而《征求意见稿》中，首次使用了“应当”调查搜集的字眼，这对于专利权人来说是一个福音。调查取证成为诉讼中法院的“职责”，大大减小了专利权人的举证难度。但该条款只提及了当被控侵权人不提供证据时法院可采取的强制措施以及规定了刑事责任条款，对于这种情况下被控侵权人须承担何种民事责任，并没有明确。因此，建议可进一步明确：当专利权人提供了初步证据证明其因侵权造成的损失或侵权人获得的利益时，举证责任应倒置，若被控侵权人不提供相反证据，法院应采信专利权人的证据，作出对被控侵权人不利的判决。
(四)行政部门的查处权及处罚数额问题
《征求意见稿》第六十条第三款规定：“对涉嫌扰乱市场秩序的专利侵权行为，管理专利工作的部门有权依法查处；在全国有重大影响的，由国务院专利行政部门组织查处。管理专利工作的部门认定侵权行为成立且扰乱市场秩序的，责令停止侵权行为，没收违法所得，并可没收、销毁侵权产品或者用于实施侵权行为的专用设备，并处违法所得四倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得难以计算的，可以处二十万元以下的罚款。”第六十三条规定：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得难以计算的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第六十四条第二款规定：“被调查的当事人拒绝、阻挠管理专利工作的部门行使职权的，由管理专利工作的部门予以警告；情节严重的，依法给予治安管理处罚。”
笔者认为，上述规定存在以下问题：
1.第六十条第三款中规定专利管理部门“有权”查处涉嫌扰乱市场秩序的专利侵权行为。“有权”的表述并不妥当，容易成为行政部门选择性执法或怠于执法的借口。建议将“有权”修改为“应当”，进一步明确及加强专利管理部门的管理职责。
2.上述规定中，专利管理部门的罚款标准仍停留在二十万元以下。在经济高速发展的今天，该罚款数额根本不能起到震慑作用。
3.第六十四条第二款规定，专利管理部门有权给予治安管理处罚。该表述也欠妥当。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定，“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”，只有公安机关才具有治安处罚权，专利管理部门并无此权力。因此，专利管理部门只能移送公安机关进行处罚。
(五)关于惩罚性赔偿问题
《征求意见稿》第六十五条规定：“对于故意侵犯专利权的行为，管理专利工作的部门或者人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额最高提高至三倍。”
现行专利法规定的侵权赔偿数额适用的是“填平原则”，即赔偿数额以专利权人的损失或被控侵权人的获利为最高标准。但由于知识产权的特殊性，其研发过程须投入大量的时间成本、人力成本，该部分成本的价值无法估量。而现行赔偿制度中，并未将研发成本纳入赔偿范围，所以，专利法规定的侵权赔偿数额根本不足以弥补专利权人的损失。
《征求意见稿》第一次提出了“惩罚性赔偿”制度，这是专利侵权赔偿制度的一次飞跃性进步。该规定大大增加了侵权人的成本，从根源上切断侵权人的利益驱动。但该规定中对于何为“故意侵权”并没有作出具体阐述，应予以进一步明晰。
二、建议增加的内容
笔者曾代理多起专利权人打假维权的系列案件，深刻体会到专利权人维权之难。第一，诉讼周期长，程序复杂；第二，举证难，赔偿数额低；第三，销售者“合法来源”的认定过于宽松。因此，笔者认为专利法本次修改时，可考虑相应增加以下内容：
1.明确在民事诉讼过程中，被控侵权人未按照规定时间提出专利无效申请的，法院在判决时应当不予考虑。最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条至第十条中对于被告提出宣告无效的时间作出如下规定：被告在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求的，法院应当中止诉讼，在答辩期满后提出的，法院不中止诉讼。该三条规定只是明确了被告提出专利无效申请时，法院是否中止诉讼的问题，并未明确被告逾期提出专利无效申请时，法院是否将专利无效决定作为判决依据的问题。在司法实践过程中，被告逾期提出专利无效申请的，法院虽然不中止审理案件，但仍会等待专利复审委审查决定和行政诉讼的结果，并将其作为民事判决的依据。由于专利无效审查和行政诉讼时间较长，而被告也会利用各种诉讼技巧拖延诉讼进程，民事判决变成一个漫长的等待过程。
以笔者代理的一个专利权人维权案件为例：该案于2011年11月向法院提起诉讼；被告于2012年2月向法院提出管辖权异议，法院于2012年5月作出一审裁定，驳回管辖权异议；随后，被告提起上诉，2012年10月，法院作出二审裁定，驳回上诉；2012年3月，被告提出宣告专利无效申请；2012年12月底，民事诉讼案件才开庭审理；2013年1月，专利复审委作出维持专利有效的决定，被告不服提起行政诉讼，现仍在行政诉讼过程中，估计行政诉讼一、二审最快也需要半年时间。从该案立案至今，已长达一年半时间，但法院认为民事诉讼需要等待行政诉讼的结果，至今仍未作出一审判决。若民事诉讼继续进入二审阶段，保守估计也要两年半才能终审判决。在该案中，被告并未在答辩期内提出专利无效请求，法院也没有裁定中止审理，但法院的处理方式仍是以专利复审委审查决定和行政诉讼作为判决依据。这使民事诉讼的周期大大拉长，显然对专利权人极为不利。因此，笔者认为，在专利诉讼中严格限制提出专利无效申请的时间，对于逾期提出的申请，即使最终专利被认定为无效，法院也不予采纳。该处理方式可以有效缩短诉讼周期，提高审判效率。
2.对于重复侵权者建立“一审终审”的审判制度：已经专利管理部门处理或法院终审判决侵权成立的，若侵权人又重复侵权，则法院可直接按照原处理决定或终审判决的赔偿数额的三倍作出新的判决，且该判决为一审终审，不得提起上诉。
该“一审终审”的制度可与《征求意见稿》的“惩罚性赔偿”制度相互配合，既加快了审判效率，也可加大侵权人的侵权成本，起到震慑作用。
3.明确被控侵权人“合法来源”的含义和评判标准。在专利诉讼中，被控侵权人往往以“合法来源”作为抗辩理由，主张不承担赔偿责任。现行专利法对于被控侵权人的“合法来源”只作了笼统的规定，但对何为“合法来源”并没有进一步解释。在司法实践中，各地法院没有统一的执行标准，导致部分法院认定标准过于宽松，有将“合法来源”作扩充解释的趋势。部分法院甚至将“合法来源”等同为“真实来源”，这显然是违背该规定的立法原意。笔者认为，“合法来源”应包括合法的进货渠道、合法的交易方式和合理的价格三部分，销售者在产品进货过程中有义务对上述三方面进行谨慎的审查。合法的进货渠道应包括买卖双方应为具有合法资质的经营者、买卖双方的交易应在合法的场所进行、交易产品应为合法的产品。合法的交易方式是指买卖双方应依法纳税，合理的价格是指产品价格与市场价格基本相符。因此，主张“合法来源”的销售者应提供卖方营业执照、买卖合同、销售者进货单、运输单据、发票等证据来证明产品具有合法来源。而“真实来源”只侧重于来源的真实性，并不要求有“合法”的基础。显然，“真实来源”的范围比“合法来源”更加广泛，对“合法来源”的随意解释不利于专利权的保护。因此，对“合法来源”的含义和评判标准作具体的、明确的规定十分必要。
总体而言，《征求意见稿》为解决专利权人维权难的问题提出了很多积极的保护措施，表达了国家对知识产权保护的决心。除专利法修改外，希望有关部门能尽快制定相关配套实施细则，进一步提高专利保护水平。
【点评】文章对专利法修改草案的征求意见稿进行了全面评价和深入剖析，并结合实践逐条提出了进一步的修改意见，显示了作者对于相关法律问题的深刻理解和精准把握。同时，文章对于征求意见稿没有提出的内容也提出了补充建议。当然，有些分析或建议，略有局限，还要进一步从整体法律制度和法理精神角度进行思考，这是需要继续深入研究的地方。
（点评人：北京大成（广州）律师事务所高级合伙人、广州市律师协会知识产权专业委员会和全国律师协会知识产权专业委员会委员 张春耀）