第二节　非洲商事法律制度的渊源

一、宪法

独立后的非洲国家通过制定宪法向世界宣告了其主权的独立和完整。各非洲国家宪法的通过形式主要分为议会通过、制宪会议通过、全民公投通过三种。不论以何种形式通过，宪法作为国家的根本大法对国家的重要意义无需赘言，而其在商事法律制度体系中的地位和意义主要表现在以下几个方面：首先，宪法作为国家根本大法，任何下位的商事法律制度均不得与宪法相抵触，否则无效。大多数非洲国家都规定了宪法审查制度，不同国家会在宪法中将违宪审查的权力赋予立法机关、最高法院、宪法法院或宪法委员会等机构行使。其次，宪法中关于法律渊源的规定确定了商事活动法律依据的范围。最后，宪法中关于基本人权的规定为商事活动设置了基本的底线。此外，部分国家宪法中规定了土地使用、私有财产保护、国有化和征收等方面的内容，对部分特殊的私人民商事权利进行了宪法层面的确认。

二、议会立法及行政法规

非洲各国议会制定的法律及各级行政机关在法律的授权范围内制定的行政法规是非洲商事法律制度的主体部分，也是各国商事法律最为重要的渊源。相对来讲，经济发展水平较高、法律制度建设较为成熟的国家法典化程度较高，各个商事部门法多表现为议会立法的形式，具体的细则或需要随社会经济发展的变化由行政法规规定。而经济和法律发展相对落后的国家则往往没有在议会立法层面建立起完整的商事部门法体系，许多重要的问题由行政机关制定的暂行性规定予以规范，这使得法律具有较大的不确定性，在体系上也可能出现相互不统一甚至冲突的情形。考虑到行政法规稳定性较差且内容较为繁杂，本书之后的章节主要关注非洲各国家的议会立法，对各国议会立法中的商事法律制度从其整体体系和具体内容两个层面进行研究，而对非洲各国的商事行政法规则仅介绍其中最为重要的部分。具体来讲，当代非洲国家的法律体系总体上继承了欧洲国家的部门法分类方式，因此可以将非洲各国立法中涉及商事活动的规范分为以下几个部门：

（一）投资法律制度

非洲大部分国家都制定了专门针对外国资本在当地投资的投资法，该法是外国投资者在非洲国家投资最基本的法律依据。其一方面规定了外国资本在非洲国家允许、限制、禁止投资的领域，另一方面更为吸引外资规定了一系列有关投资者保护的措施和承诺，这对于外国投资者来说具有重要意义。一些国家还通过成立专门负责外国投资的主管部门统一负责外国企业在本国的各项投资事宜，将外资企业投资审批、外资企业设立、外国劳工工作许可等投资事宜整合到一个专门的机构。该主管部门除积极开展促进外国投资的各项活动外，还有权出台各类与投资者利益密切相关的政策和法规，并负责办理与投资相关的各项行政手续。由于各国投资政策通常在不断变化之中，政府经常需要结合经济发展状况对相关规定做出调整，因此不论是否成立专门的投资主管部门，非洲国家通常都授权相应的行政机关负责制定和实施各类具体的投资法律规范。其中最为主要的投资法律制度包括政府工商业部门、税务部门以及中央银行等国家机关制定的投资准入制度，投资促进制度、外汇管理制度等。各个非洲国家的政策法规对外资的态度和管理方式各不相同，同一国家在不同时期受不同经济环境及政治理念的影响也会采用截然不同的规范。

（二）商事组织法律制度

在非洲国家依据当地法律设立各类商事组织进行投资是外资在非洲国家投资最主要的形式。非洲各国的投资法律法规中也会要求外国资本在当地投资必须满足法律规定的主体资格。总体来讲，公司是外国投资者最常采用的组织形式，不过各非洲国家的公司法对于公司的类型、资本、股份、公司治理等方面的规定各不相同，仅公司类型就有股份有限公司、有限责任公司、担保有限公司、无限责任公司、私人公司、合资公司等。此外，各国法律还规定了合伙、有限合伙、个人独资企业等其他商事组织的形式，对外国公司在本地设立分支机构也通常做出专门的规定。选择何种商事组织形式在非洲开展投资活动是外国投资者首先需要考虑和关注的问题之一。

（三）金融法律制度

首先，由于外国投资者在非洲需要使用当地的货币进行投资和经营，很多非洲国家又对外汇兑换采取了一定程度的管制措施，这就意味着投资者的资金和资产在一定程度上被限制在一国的国境范围之内。一国货币的稳定程度、金融市场的发展程度以及对外汇的开放程度将直接决定外国投资者面临的金融风险。因此，各非洲国家的中央银行法及货币政策，金融监管法律制度等应当引起外国投资者的关注。其次，资本是企业发展的源泉，外国投资者在非洲当地投资也往往需要通过当地金融机构进行融资。非洲国家的银行法、证券法及配套法规中规定了外国投资者在当地融资应满足的各项要求和限制。最后，随着非洲经济的发展和基础设施建设的不断完善，会有越来越多投资者选择通过并购非洲当地企业的方式进入非洲，在这种情况下外资并购方必须满足当地证券法的相关规定。另外，近年来各国的金融机构也开始加紧布局非洲，外资在非洲当地开展金融业务往往需要履行较为严格的审批手续，符合相应的监管规范。

（四）税收法律制度

非洲各国所征收的税种、税率以及应纳税额的计算方式、征收办法等问题是外国投资者最为关心的问题之一。总体来讲，外国投资者面临的税收包括关税和各种国内税。目前非洲大部分国家都加入了世界贸易组织，这很大程度上消除了对外国投资者的壁垒。各国法律法规中与关税相关的进出口配额、进出口许可等制度也是投资者需要关注的重要问题。在国内税方面，各个国家征收的税种各不相同，其中投资者最为关注的税种包括增值税、企业所得税、个人所得税等。此外，非洲国家为鼓励和吸引外资规定了各种减免税政策，一些国家还建立了专门的免税区或特殊经济区，投资者应当对各国税收法律法规中减免税的条件予以充分的了解，以便充分享受政策的优惠。

（五）劳工法律制度

投资非洲的企业离不开当地人力资源的支持，企业雇佣当地员工必须符合该国劳动法有关劳动合同、劳动时间、工资、劳动条件、劳动保障等方面的规定，与员工和当地民众建立良好的关系，避免与员工发生冲突影响企业在当地的整体形象。各国劳动法中还规定了工会制度以保障劳动者的权利。如果投资者与工会或个别员工发生争议，法律通常规定有特殊的争端解决机制。另外，非洲各国为了提高本国公民就业率、增强本国人民职业技能和综合素质、降低贫困人口比例，通常会通过法律强制要求外资企业雇佣一定比例的本国员工，限制外籍员工的比例。外籍员工赴非洲工作通常需要相关部门的许可，并满足特定的条件。

（六）矿业法律制度

非洲国家具有丰富的矿产资源，吸引了大批外国投资者投资当地矿业。矿业投资是一项专业化程度高、涉及领域广的综合性投资，相关的法律法规包括矿业法、矿产交易法、环境法、森林法、土地使用法、土著居民保护法等多个类别的法律法规。其中主要规定矿产品勘探、开采等事宜的矿业法是一国矿业法律制度的核心，该法通常设立专门的矿业主管部门并授权其负责与矿业相关的各项行政审批和监管事项。矿业法中规定的主要制度还包括矿业权制度、矿产品开采和销售制度等，并对矿区工人保障与周边社区发展做出相应的安排。

（七）知识产权法律制度

非洲各国在吸引外资的同时也注重学习外国的先进技术，而与国际接轨的知识产权法律制度则是与外界进行技术交流、促进外国技术在当地传播与应用的重要前提条件。只有在完善的知识产权制度之下，外国投资者才会放心地将先进的技术引入当地。总体来讲，非洲绝大部分国家的知识产权法均是在世界知识产权保护体系的框架下建立的，非洲国家内部还成立了区域性的知识产权组织，这使得非洲国家的知识产权法律制度相对其他法律部门更具有相似性。各国知识产权法主要包括版权制度和工业产权制度两个大类，另外，部分非洲国家对本国传统文化及民间文学艺术的保护也做出了专门的规定。

（八）争端解决法律制度

争端解决法律制度属于一国法律中程序法的范畴。总体来看，非洲国家的争端解决机制还有待于进一步的发展和完善，在司法和仲裁制度体系的建设和专业人员的储备方面与发达国家具有较大的差距。不过在立法方面，部分非洲国家已经建立起了较为完整的诉讼和仲裁制度。在商事领域，尤其是国际投资方面，一国法院能否承认和执行外国法院或仲裁机构的判决和裁决对投资人会有很大的影响。另外，外国投资者也需要对非洲投资目的地国国内法院体系及诉讼程序、国内仲裁机构和仲裁规则等有所了解，特别是一些非洲国家法律专门设置了解决涉外争议的商事法庭或商事仲裁机构。

三、习惯法

非洲国家在独立后虽然总体上继承了原宗主国的法律体系，但是也十分注重本国传统规范的延续性。所谓的习惯法实际上是在非洲特定区域内或特定人群中被普遍遵循的规范，而这些规范并非由国家立法机关所颁布。非洲习惯法最初是殖民统治者用来区分当地原有规范和殖民者移植的规范而创设的词语。殖民统治者在法律移植的过程中曾遭到当地人的强烈反抗，为缓和当地居民的抵触情绪，殖民统治者在一定程度上认可了习惯法的效力。因此，在殖民统治时期，习惯法就是非洲重要的法律渊源，尤其是在非洲广大的农村地区，习惯法得到很广泛的应用。

很多非洲国家在独立以后都通过宪法确立了习惯法的法律地位。例如利比里亚共和国宪法规定，法院在遵循议会颁布的准则的前提下，可以适用成文法或习惯法。加纳历史上本地习惯法和英国普通法的原则和理念相互渗透形成了独特的法律文化。独立后加纳宪法规定的法律渊源中的普通法即是本地习惯法和英国普通法的结合。1996年南非宪法规定习惯法适用于所有公民和法院。与此类似，尼日利亚、纳米比亚、苏丹、马拉维等非洲国家也都通过宪法正式确立了习惯法的地位。此外，部分非洲国家虽然没有在其宪法中将习惯法明确规定为正式的法律渊源，但会在其他法律中要求当事人和司法机关在特定的情况下考虑习惯法的原则。

不过，现代非洲国家普遍以议会颁布或授权其他机构制定的成文法为主要法律渊源，习惯法现在一般仅用于处理非洲土著居民间的民事法律关系，在商法领域较少被应用。另外需要注意的是，任何习惯法规范中与该国宪法相冲突的部分均为无效。

四、司法判例

历史上受英美法系法律制度影响的非洲国家往往会将司法判例作为一项正式的法律渊源。例如，坦桑尼亚宪法规定，高等法院和上诉法院的判例可以约束下级法院的审判。利比里亚、毛里求斯、埃塞俄比亚、苏丹、尼日利亚等国的宪法也规定了国内最高法院或其他高等级法院作出的判决是国家的法律渊源之一。因此，投资者在这些国家进行商业活动时不仅要考虑该国法律法规的各项规定，还应当结合司法判例对重要法律规范的具体适用标准予以了解。

除英美法系的非洲国家之外，其他非洲国家高级别法院作出的判决对于投资者理解相关国家的法律也具有重要的参考意义。但应当注意的是，如果一国宪法未将司法判例确认为正式的法律渊源，该国各级法院之前的判决对之后案件的处理就不具有拘束力。法院裁判时无需考虑先前案件的判决理由或判决结果。

五、国际条约

国际条约是非洲商事法律领域十分重要的法律渊源。非洲很多国家都加入了世界贸易组织、世界知识产权组织等对国际贸易投资法律制度具有重要影响的政府间国际组织，签署了包括《承认及执行外国仲裁裁决公约》、《联合国国际货物买卖合同公约》、《解决国家与他国国民之间投资争端公约》在内的国际公约，这些国际组织和公约促进了非洲国家法律的发展和统一，同时也对相关成员国设定了相应的义务。因此，一个非洲国家是否加入某项国际公约往往对外国投资者相关权利的保护具有重要的意义。非洲国家内部也建立了各种类型的政府间组织，包括货币与经济组织以及有关商法、知识产权法、劳动法等方面的专业组织，这些组织的区域性条约在非洲地区也起着与国际条约类似的作用。除此之外，双边条约也在国际商事制度中发挥着重要作用，尤其是在有关税收、司法协助等方面。外国投资者应当对本国与非洲投资目的地国家所签订的各项商事双边条约有所了解。

非洲国家签订国际条约后需要通过并入或转化的方法使条约成为国内法的一部分，从而使相关规范通过本国法院或仲裁庭在具体的案件中得以适用。采用并入模式的国家包括肯尼亚、埃塞俄比亚等。肯尼亚宪法规定，国际法的一般规则、肯尼亚所签署的条约和公约是肯尼亚法律渊源的一部分。埃塞俄比亚宪法也规定了所有由埃塞俄比亚批准加入的国际条约均为埃塞俄比亚国内法律重要的组成部分。而坦桑尼亚、津巴布韦、马拉维等国签署的国际条约则必须经过议会批准转化为国内法。坦桑尼亚宪法规定，条约或公约需经议会批准，且只有当坦桑尼亚政府作为一方当事人时，法院才会适用。津巴布韦宪法规定，该国对外签署的所有国际公约、条约和协定都必须经议会批准转化为国内法，否则对其国内不具有法律效力。另外需要注意的是，有些国际条约的规范能够直接在缔约国国内予以适用，即当事人可以援引条约规定主张权利；而另一些国际条约只是规定了国家义务，当事人不能直接根据条约受到保护。因此，外国投资者需要对国际条约的性质予以区分。

六、外国法

非洲一些国家由于特殊的历史背景，在独立后仍然选择在一定程度上承认独立前适用的外来法律规范的效力，并且不通过本国立法机关对相关规范予以重新编纂转化，仅在宪法或其他法律适用规则中总体确认相关外国法律的效力。非洲国家仍然适用的外国法主要包括英国法和伊斯兰教法。其中伊斯兰教法主要用于处理伊斯兰人之间的民商事关系，而英国法中普通法和衡平法的部分由于其内在特性被许多历史上受英国殖民统治的非洲国家整体继承了下来。例如，尼日利亚法律规定，英国法、伊斯兰教法是尼日利亚法律渊源的一部分。坦桑尼亚法律规定，被接受的英国法是国家正式的法律渊源，包括英国普通法、衡平原则和英国普遍适用的法规，伊斯兰教法适用于穆斯林当事人之间的法律关系。需要注意的是，非洲国家对于英国法、伊斯兰教法等外国法的适用通常是有一定条件的，且具体案件中往往会考虑当地的历史文化及一般习惯，因此建议投资人在当地专业法律人士的帮助下，结合该国的法律适用规则和相关案例对法律的适用问题作出准确的判断。