第二章　非洲投资法律制度

第一节　非洲投资保护制度

一、非洲投资保护制度概述

国际投资领域有一组矛盾一直难以解决：一方面，发达国家的投资者掌握着大量的资金可以用于投资，而发展中国家亟需大量的资金帮助本国实现经济的快速发展；另一方面，发展中国家存在着更高的非商业风险，投资环境的不稳定性使得发达国家的投资者不敢涉足。发达国家投资者的投资能力受到压制，而发展中国家对资金的需求也得不到满足，为了追求双赢的结果，国际社会开始致力于化解这一僵局，并在风险预防、争端解决等领域内形成了一系列的投资保护制度。

国际资本流动当中存在着很多的风险，这是任何跨国投资者都难以规避的一个难题，而征收、征用或国有化的风险更是一般投资者所难以预测和防范的。国际社会普遍承认本国政府有权对其主权范围内的财产进行征收或国有化，使得投资者在一开始选择投资目标国的时候就不得不将此类风险考虑在内。从人们的日常经验来看，贫穷落后往往是和野蛮、贪婪、腐败、人治联系在一起的，很多非洲国家在这方面的状况令投资者感到非常担忧。尤其是在20世纪70年代，许多新获得独立的非洲国家为了摆脱长期的殖民统治所造成的贫穷落后的状况，摆脱对原宗主国的依附，采取了一系列的国有化措施，驱逐和排斥外国资本。然而这种做法非但没有帮助非洲国家建立起自己的本国产业，反而加深了贫困的状况。因此，20世纪80年代以来，非洲国家纷纷放弃了这种极端的做法，为了尽可能地吸引更多外国投资，非洲国家首先在立法的层面上改变盲目进行国有化的策略，积极地给予投资者免于征收或国有化的保证，并对征收或国有化建立相应的补偿制度。若仅从立法上来讲，在非洲投资是有保障的，非洲国家几乎都有关于私有财产的保护和免受征收和国有化的规定，许多国家甚至将其放在宪法中，作为基本人权加以规定。虽然法律在实际上的实施状况各不相同，但总体的趋势是非洲国家努力在缩小立法和现实之间的差距，通过加强保护的方式来竭力地打消投资者的顾虑。

总体上来讲，国家保护外国投资者的态度主要是通过与外国投资相关的法律和政策声明来表明的。政策声明表明了一国在与投资相关的行政、立法上所要遵循的基本原则，有重大的指导意义。但由于这主要是由政府根据当时的形势制定的，随着形势的变迁，政策极易更改。而立法虽然具有比较大的稳定性，但这种情况也不是绝对的，许多情况下，投资法律代表了东道国某一个政党对于投资制度的观念，而随着政局的变迁，这类法律很可能被其他执政党修改，这又使投资者面临的风险增加了更不确定的因素。由于通常的国际投资项目的回报周期比较长，如果一国法律朝令夕改，很难让投资者在该国放心投资。因此，衡量一国投资环境不仅仅应当看现行的法律制度是否有利于外资的流入，更重要的还是要考察该国的投资法律是否具有相对的稳定性和连续性。但是，在法律的稳定性和连续性方面，非洲国家还有很大改善的空间，许多非洲国家对其投资法律制度的修改是非常频繁的。这似乎也解释了为什么虽然非洲国家提供了优厚的外资政策但在吸引外资的实际效果上却仍不理想。

二、海外投资保护多边机制

投资能力、投资欲望与投资风险之间的矛盾在20世纪四五十年代的欧洲得到了最充分的体现。当时冷战的阴霾笼罩欧洲，美国为了帮助欧洲盟友快速复兴，实施了马歇尔计划，鼓励本国投资者前往西欧投资，但美国国内投资者对于苏联和东欧国家的南下心存恐惧，并且非常担心当地的社会矛盾和政治环境影响其投资。为了打消国内投资者对于非商业风险的疑虑，美国率先实施了一系列非商业风险担保机制，取得了一些成效。自此以后，各发达国家纷纷仿效美国的做法，建立了投资保障机制。但随着投资规模、投资方式、投资主体的增加，各国各自为战的局限性就显现出来。一方面，其保障范围十分有限，只有部分国家存在这一制度，因此其无法全面覆盖全部国籍投资者的领域；另一方面，此类海外投资担保机构只是投资者母国的国内机构，其代位求偿权并未得到东道国的承认，因此投资保障机构无法进一步向东道国求偿，这也极大地限制了海外投资保障制度的作用。因此，国际社会对统一的投资争端解决机制和海外投资保障机制的需要日益迫切，并逐渐将这样的想法付诸实践，形成了目前仍然在有效运作的投资保护机制。这其中就包括解决投资争端国际中心（ICSID）和多边投资担保机构（MIGA），下面将详细论述这两个多边投资保障机制。

（一）《解决国家与他国国民之间投资争端公约》

根据争端主体的不同，国际投资争端可以分为国家之间的争端、国家与外国投资者之间的争端以及不同国籍投资者之间的争端。上述争端形式当中，国家之间的投资争端，主要通过协商、斡旋等国际公法上的争端解决方式进行解决；不同国籍的投资者之间的争端，主要通过仲裁、诉讼等国内法中的传统解决方式解决。国家与外国投资者之间的争端则比较特殊，由于国家主权豁免原则和国际法院管辖权的限制，该类纠纷很难通过国际仲裁或诉讼等方式解决。因而世界银行于1965年主持建立了国际投资争端解决机制，即《解决国家与他国国民之间投资争端公约》（Convention on the Settlement of Disputes between States and Nationals of Other States），又被称为《华盛顿公约》。经过近六十年的运作，该机制已经得到广泛的认可。目前，已经有158个国家签署了该公约，其中150个国家已经交存其批准、接受、同意该公约的正式文件。

《解决国家与他国国民之间投资争端公约》内容包括序言以及十章正文。公约的序言：“缔约国认识到经济发展对于国际合作的需要，以及私人国际投资在其中所起到的作用；牢记在缔约国与其他缔约国国民之间可能关于投资而常常产生争端；承认此类争端通常应由国内法律程序管辖，国际争端解决方法仍适合于某些案件……创立一个旨在解决国家和外国投资者之间的争议提供便利的机构”，以有助于“促进相互信任的气氛，从而鼓励国际私人资本更多地向那些希望引进外资的国家流入”。如今，世界银行根据该宗旨成立了解决投资争端国际中心（ICSID），成为世界银行五大下属机构之一。

ICSID的主要任务为解决投资争端，为此，其设立了两种争端解决途径，即调解和仲裁。两种程序互相独立，没有先后之分。依据当事人的请求可以仅进行调解或仲裁，也可先行要求调解，调解不成再进行仲裁。ICSID调解结果并无约束力，而仲裁裁决则具有约束力，当事人可根据需要在两种程序中做出选择。有关ICSID的具体争端解决方式将在本书第九章非洲争端解决法律制度中详述。

（二）《多边投资担保机构公约》

建立多边政治风险保障机制的想法可以追溯到1948年。但由于许多关键问题无法解决，因此，直到1985年，这一想法才变为现实，世界银行董事会启动了创建多边投资担保机构的进程，并将该机构的核心任务定位为：“促进资本和技术流向发展中国家，在与发展的需要、政策及目标相一致的条件下，在公平和稳定地对待外国投资的基础上，实现生产目的。”1985年世界银行通过《多边投资担保机构公约》（简称《汉城公约》）并向其成员国开放签字。1988年4月12日，公约达到法定条件，正式生效，建立了多边投资担保机构（Multilateral Investment Guarantee Agency，MIGA）。该机构在法律上和财务上独立，其创始成员国中包括了许多非洲国家，如埃及、尼日利亚、塞内加尔等。该机构的任务为：促进对发展中国家的外国直接投资，促进经济增长，减少贫困和改善人民生活。截至2013年，多边投资担保机构已经拥有180个会员国，其中发展中国家155个，发达国家25个。本书所涉及的非洲十国全部都是多边投资担保机构成员国，中国也于1988年4月28日正式成为该机构的成员国。

根据多边投资担保机构2013财政年度统计数据，非洲地区已经成为多边投资担保机构提供担保的重点地区，无论是担保项目数量或是担保总额，非洲均占有非常大的比例。《汉城公约》在序言中简单地总结了多边投资担保机构的宗旨，即：“加强为经济发展所进行的国际合作，促进外国投资及私人外国投资在经济发展中所起到的作用，若能减轻对此类投资中非商业风险的担忧，则将会使外国投资更便捷地进入到发展中国家……多边投资担保机构将通过完善投资担保项目，担保私人投保人的非商业风险，从而在鼓励外国投资方面扮演重要角色”，多边投资担保机构也应当“在尽可能的范围内，并在不动用通知即缴股本（callable capital）的前提下完成其职责，而这也有赖于一个不断改善的投资环境。”

多边投资担保机构的目标是促进成员国之间为生产之目的所进行的资本流动，尤其流向发展中国家，从而对国际复兴开发银行、国际金融组织以及其他发展金融机构的活动起到补充作用。为了达到这一目的，多边投资担保机构应当完成以下任务：（1）对成员国之间投资的非商业风险提供担保，包括共同保险和再保险；（2）采取适当补充性活动促进向发展中成员国的投资以及发展中成员国之间的投资；（3）行使其他一些为实现其目的而必要且可取的附带性权力；多边投资担保机构的所有决定均应当受到上述三项的指引。同时，在与各国单独建立的投资担保制度的衔接上，多边投资担保机构以促进向发展中国家的投资为重点，以弥补各国官方的海外投资保险制度的不足，从而在客观上实现拾漏补缺的作用。

多边投资担保机构只承保国际投资中的政治风险，主要包括货币兑换风险、征收及类似措施、违约风险、战争与内乱风险四类。若想获得多边投资担保机构提供的保险，相关投资项目需满足以下条件：

1.合格投资者

《汉城公约》中规定的合格投资者包括了符合一定条件的任何自然人与法人，这些条件包括：（1）自然人投资者须为东道国以外的另一成员国国民；（2）法人投资者在东道国以外的另一成员国注册且设立其主要营业场所，或者其大多数资本由东道国以外的一个或多个成员国或成员国的国民所拥有；（3）法人投资者，不论其是否为私人所有，需要在商业基础上运作。在投资者同时具备多重国籍的情况下，判断投资者国籍的标准为：成员国国籍优先于非成员国国籍，东道国国籍优先于其他成员国国籍。应投资者与东道国的共同申请，经董事会成员以特别多数同意，可以将合格投资者的资格扩展至东道国国民，以及在东道国注册或其大多数资本由东道国国民所有的法人，只要其投资的资产是从国外转移至该东道国即可。

2.合格投资

《汉城公约》所规定的合格投资包括了股东权益，其中也包括由持股人发放的或者担保的中长期贷款，直接投资的形式是否属于合格投资需由董事会决定。除上文提到的贷款外，符合下列条件的贷款也属于合格投资：（1）该贷款通过金融或其他方式与特定的投资或项目挂钩，而在该投资项目中尚有其他形式的直接投资，不论其是否已向多边投资担保机构投保，亦不论该投资何时做出；（2）经董事会成员以特别多数同意；经董事会成员特别多数同意以后，还可以将合格投资的资格扩展到任何其他的中长期投资形式。但是，在任何情况下出口信贷都不在多边投资担保机构的承保范围之内，以避免MIGA与多数国家的官方出口信贷保险机构发生竞争关系，此外，为了尽可能避免承保的投资遭遇政治风险，公约还要求，除非事先获得东道国政府的同意，否则多边投资担保机构不得签订任何承保政治风险的保险合同。

3.合格东道国

前文已经谈到，多边投资担保机构的任务为促进对发展中国家的外国直接投资，促进经济增长，减少贫困和改善人民生活，因此，只有发展中国家成员国作为东道国，才能向多边投资担保机构申请投保。多边投资担保机构在作出一项承保决定之前都会全面地审查投资项目的可靠性及其对东道国的发展贡献、投资是否符合东道国的法律法规、投资是否与东道国发展目标及发展重点相一致，同时还考察东道国的投资环境以及在该国能否得到公正平等的待遇和法律保护等相关情况，但公约并没有具体规定该项审查以何种标准进行。在评估操作的时限中，如果发现东道国与投资者母国之间已经签订有双边投资保护条约，即可认为已经构成充分的法律保护；反之，如果尚未存在此类双边条约，则应当按照国际标准另行审议和评估。

4.代位求偿权

公约规定，海外投资担保机构一旦向投保人支付或同意支付赔偿金之后，机构便可以代为行使与保险合同项下的投资有关、针对东道国或其他债务人的各种权利及求偿权，而与代位权相关的条款和行使条件应当在保险合同中作出规定。该项代位权应当得到各个成员国的承认。发展中国家东道国同时作为海外投资担保机构的股东，部分地承担了外资风险承包人的责任，加强了对发展中国家东道国的约束力，从源头上遏制了一部分政治风险的发生。所以，相比其他海外投资保证制度，多边投资保证制度具有显而易见的优越性。因此，对于向发展中国家成员国投资的投资者而言，多边投资担保机构从多个层面削减了政治风险发生的可能性，从而创造了更为良好的海外投资环境。

三、海外投资保护双边协定

我国历来重视与非洲国家发展经贸关系，把非洲国家看做中国的重要合作伙伴，并通过建立中非合作论坛等平台，深化双方之间的友好合作，推进政治对话和经济合作。为了促进我国和非洲国家之间的相互投资，我国已经与多个非洲国家签订了双边投资协定。如下表所示：

上述双边投资条约的具体内容各有不同，但基本结构大致相同，除了表达缔约国双方促进互相合作，鼓励和保护投资的共同愿望，以及对协定中涉及的一般性术语进行定义以外，主要还包括如下四个方面的内容：（1）投资保护和促进方面的一般性规定，例如投资者待遇、东道国政府遵守协定的义务等内容，在这方面我国对外签订的双边投资协定几乎都规定了公平与公正待遇以及最惠国待遇的内容；（2）发生政治风险以后，缔约一方投资保险机构的代位求偿权；（3）关于协定的解释和适用等问题的争端解决机制；（4）双边投资协定的有效期及其续展，以及该协定效力的时间范围等。

下面仅就上述双边投资保护协定中关于投资保护方面的内容进行简单介绍。

1.免于国有化的保护措施

双边投资协定中国有化既包括了狭义的国有化，又包括征收及类似措施。双边投资协定中都承认东道国可以对外国投资进行国有化或征收，但必须符合特定的公共目的、符合法定的国有化与征收程序、给予相应补偿，且必须是非歧视性的。例如，我国与南非签订的双边投资协定中规定：除非为了公共目的，依照国内法律程序，在非歧视的基础上并给予补偿，缔约一方投资者在缔约另一方领域内的投资不应被国有化、征收或受到其效果等同于国有化或征收措施的影响。而协定中的“补偿”，其标准在各个协定中的规定不尽相同，发达国家因其在国际投资中主要是以投资者母国的身份出现，因此往往坚持“充分、及时、有效”的补偿标准；而发展中国家在国际投资当中主要是以东道国身份出现，因此通常坚持“适当、合理”的补偿标准。从我国签订的双边条约中来看，通常选择后一种补偿标准，一般都规定为等于（或至少等于）征收发生（或征收公布）之日，被征收财产的市场价值。此外，有的双边协定（例如，我国与南非、埃及和赞比亚的双边投资协定）当中还规定了东道国应当补偿“直到支付之日以正常商业利率计算的利息”或“适当利息”。在补偿海外投资因东道国的国有化及征收行为而受到的损失时，还应当注意，给付的货币应当是可以兑换、正常使用和自由转移的，且该补偿应当在合理期限内完成，不得不合理地迟延。

2.免于战争及内乱风险的保护措施

战争及内乱风险并非东道国政府有意或者直接针对外来投资实施的行为，因此，双边投资条约中一般不涉及战争及内乱风险。但由于许多非洲国家政治不稳定的情况较为突出，因而我国与非洲国家签订的双边投资协定当中一般都规定了战争和内乱风险。上述投资协定中均规定，当我国的投资者在东道国领土内的投资，因在东道国领土内发生战争、全国紧急状态、叛乱、骚乱或其他类似事件而遭受损失，我国的投资者应享受不低于东道国对投资者采取恢复、补偿或其他补偿措施时根据最惠国待遇原则所给予的待遇。

3.免于汇兑与转移风险的保护措施

双边投资协定中有关汇兑与转移的规定主要涉及东道国对投资者的投资资本及合法收益的自由兑换和转移，同时也涉及相关的兑换和转移应当遵守东道国在外汇管制方面的法律法规，并且赋予东道国在国际收支失衡的情况下按照一定条件对资本和利润的自由转移实施限制的权力。我国与非洲各国的双边投资协定对汇兑与转移的规定大致相同，即缔约国应当保障另一缔约国投资者能够转移其在该国领域内的投资与收益。具体而言，这里的“投资与收益”包括了下列利益：利润、股息、利息及其他合法收入；投资的全部或部分清算所得款项；与投资有关的贷款协议的偿还款项；相关提成费；技术援助或技术服务所作的支付、管理费；有关承包工程的支付；在缔约一方的领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的收入。相关汇率的确定应当按照转移之日缔约的东道国的通行汇率确定。

4.代位求偿权问题

代位求偿权是指投资者母国对其本国投资者在东道国因为政治风险而遭受的损失予以补偿后，母国政府将取得投资者在东道国的有关权利和追偿权。双边投资协定一般规定投资国的母国政府或其官方的投资保险机构在一定条件下将代位取得投资者的一切权利和义务。例如，我国与苏丹签署的双边投资协定中规定：“如果缔约一方或其机构对其投资者在缔约另一方领土内的某项投资提供了担保，并据此向投资者做了支付，缔约另一方应承认该投资者的权利或请求权转让给了缔约一方或其机构，并承认缔约一方或其机构对上述权利或请求权的代位。代位的权利或请求权不得超过该投资者原有的权利或请求权。”此外，代位权的行使必须受到东道国法律的制约。