第四节　专项指导

1.对书写“离婚协议书”的指导

离婚协议书是婚姻当事人进行离婚登记的必要材料，是双方对一致同意离婚和对子女如何抚养、财产及债权债务如何分割和分担等达成一致的书面意见。具体可以包括以下几方面内容：

（1）标题，可写明“协议书”或“离婚协议书”。

（2）简介，可以简单说明和介绍一下双方的姓名（身份证号）、结婚时间、生育子女情况、离婚原因等。也可以简单地分别例明男方与女方姓名及身份证号。

（3）明确表示“双方经协商一致同意离婚”。

（4）写明子女情况和归谁抚养及抚养费用负担和给付数额与方式。

（5）一方抚养子女时，对方探望权的期间、方式等。

（6）写明双方婚后共同财产都有哪些（包括动产、不动产及知识产权、股权等），每一项财产具体归谁；对外都有哪些债权，并说明具体划分；双方对外都有哪些债务，具体每一笔债务都由谁承担。

（7）一方是否存在对另一方进行一次性经济帮助的情况，如有可具体写明一次性经济帮助的形式和数额等。

（8）生效条款。写明“本协议经男女双方签字后立即生效，其中关于离婚的约定，待离婚登记机关进行离婚登记后或人民法院判决离婚后生效”特别注意：如果当事人在协议中的财产、债务分割不以离婚为条件，则应明确各自的生效条件。

（9）其他事宜。写明“本协议一式三份，男女双方各持一份，交婚姻登记机关一份，各份之间具有同等法律效力。”

（10）双方签字，并注明订立协议日期。

2.对离婚协议生效的指导

离婚协议是双方对是否离婚以及对子女抚养和共同财产、债权债务分割所达成一致的意思表示，实践中，有的婚姻当事人达成离婚协议，后双方又和好，也有的是达成协议后，一方反悔拒绝登记离婚，还有的离婚当事人口头达成离婚协议，一方拒绝在书面离婚协议上签字等等，出现这种情况后，如一方坚持离婚，则可以向有管辖权的人民法院提起离婚诉讼。

在诉讼离婚过程中，对方可能不同意离婚，也可能一方主张按原达成离婚协议中的财产分割方案进行财产、债务分割，而另一方却不同意。对此涉及离婚协议内容能否作为诉讼证据使用及其协议效力的问题，其核心是离婚当事人达成的离婚协议的效力问题。

首先，对于双方当事人是否达成离婚协议问题。离婚协议是解除夫妻双方人身关系的协议，该协议是一种要式协议，必须经双方当事人签名确认才能生效，即双方在协议上签名画押是其成立的前提条件。否则，即使有证人在场见证，证明双方达成离婚合意，但由于一方没有在离婚协议上签名确认，在法律上该离婚协议是没有成立的。没有成立的协议是不能对双方产生约束力的，故也不能作为人民法院审理离婚案件中认定事实的根据。

其次，对已达成协议但一方未签字，财产已实际过户是否有效问题。由于离婚协议属于要式协议，一方未签字，协议不能成立，故不能依协议作为取得或分割财产的依据，此时虽财产进行了实际分割，但取得财产的依据无效，取得财产的行为系无效行为，不发生财产转移的法律效力。离婚时涉及的财产既包括动产，也包括不动产。对于动产，法院可以直接认定无效，恢复至原来的状态就可以。而对于不动产，由于物权法规定不动产是以登记转移所有权，实践中未签订离婚协议，但一方或双方房屋、土地使用权、林地林权等财产已办理了转移登记，此时如何处理，笔者认为：原则上应当由原权利人向有关登记部门提出撤销变更或转移登记，如登记部门拒绝自行纠错撤销，则原权利人可向法院提起行政撤销诉讼。

再次，对于双方已达成协议并签字的效力问题。正常情况下，协议一旦成立就生效，就对双方产生约束力。订立协议是一种民事法律行为，《中华人民共和国民法通则》（以下简称“民法通则”）第62条规定：“民事法律行为可附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”对于离婚协议的签订，如果双方约定其中财产分割或债务承担以离婚为生效条件，则签订离婚协议后，一方反悔，未进行离婚登记，则其离婚协议中关于财产分割与债务承担的条款也是不生效的，在这种情况下，诉讼中一方不能主张按离婚协议书中关于财产分割和债务承担的约定进行分割财产和债务。对此《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第14条规定：当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

第四，在双方没有明确约定共同财产与债务的分割附离婚为条件，能否推定双方的财产和债务分割是附离婚为生效条件。如果双方在离婚协议中未明确约定财产和债务的分割是以离婚为生效条件，此时能否推定：离婚协议中财产和债务的分割是以离婚为生效条件？如果双方签订了离婚协议而没有去登记离婚，此时的离婚协议是属于婚内离婚协议，所谓婚内离婚协议，是指男女双方在婚姻关系存续期间，以解除婚姻关系为基本目的，并就财产分割及子女抚养问题达成的协议。婚内离婚协议是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关登记离婚的情况下，该协议没有生效，对双方当事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。

最后，双方在离婚协议中明确约定财产、债务分割的生效与离婚相分离情况。双方在离婚协议中明确约定：“离婚的生效以婚姻登记机关的离婚登记或人民法院的离婚判决生效为准，本协议关于财产和债务的分割双方签字后立即生效”。在这种情况下，应当认定离婚的约定不生效，而财产和债务分割有效。因双方明确约定了离婚及财产和债务分割各自生效的条件，根据意思自治原则，如双方的约定不违反法律的强制性或禁止性规定，应当认定其财产和债务分割有效。因为离婚协议是一个复合性的协议，既有离婚、子女抚养等人身关系的约定，也有财产、债务等财产关系的约定，离婚约定无效，不必然导致财产关系约定无效，因一方反悔双方没有离婚，这时我们可以将其视夫妻双方对婚内财产的一种约定，根据婚姻法第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”据此，在双方就离婚协议中的财产、债务分割的生效明确与离婚生效相分离的情况下，双方离婚协议中关于财产、债务分割的约定可以作为人民法院处理双方财产、债务的依据。

3.对登记离婚的指导

登记离婚给婚姻当事人提供了一种简易、方便、快捷解除婚姻关系的方式，越来越多的被离婚当事人所看重和选择，当事人选择登记离婚时应当注意以下问题：

（1）申请到婚姻登记机关登记离婚和到法院诉讼离婚（指经诉讼判决准予离婚或调解离婚）具有同样的解除婚姻当事人婚姻关系的法律效力。

（2）申请登记离婚以当事人存在合法的婚姻登记为前提。

（3）申请登记离婚的双方当事人要共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

（4）婚姻登记机关受理当事人的离婚登记，因当事人的申请而启动。申请登记离婚，要填写申请表等申请手续。

（5）申请离婚登记，双方须有离婚的共同意思表示，并且对财产、债务分割和子女抚养均达成一致。

（6）申请登记离婚，要携带：

① 本人的户口簿、身份证；

② 本人的结婚证（或异地婚姻登记记录证明）；

③ 双方当事人共同签署的离婚协议书。

（7）办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：

① 未达成离婚协议的；

② 属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；

③ 其结婚登记不是在中国内地办理的。

（8）经婚姻登记机关对双方的材料进行审查登记并发给离婚证后，双方的婚姻关系才正式解除。

（9）登记离婚后，对离婚登记有异议，不能再向人民法院提起离婚诉讼。

（10）登记离婚后，对财产分割协议的履行或遗漏共同财产要求分割或要求变更子女抚养的，可另行向法院起诉。

（11）男女双方协议离婚后就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。但要注意：应当在协议离婚后一年内提起。

（12）登记离婚后，如要恢复夫妻关系，必须到婚姻登记机关办理复婚登记。

4.对协议离婚后，户口迁移问题的指导

离婚后，户口迁移的问题也是离婚案件的难点。一方面，离婚时对户口没有约定，另一方面，虽对户口进行了约定，但一方不履行迁出约定，或一方不配合对方迁出等。根据现在的户口管理规定以及法院的审判实践，法院一般不会受理以户口强迁为诉讼请求的侵权案件，而是以归口管理机关为公安机关为由让当事人找公安管理部门解决。而公安机关的答复往往是此类请求不符合强迁的法律规定，因此往往也是难以办理。

此类纠纷在离婚案件中的比例虽然不大，但时常也有此类情况的发生，因为缺乏有效的相关规定，导致当事人投诉无门。那么，如何预防此类纠纷的发生呢？我们认为可以在离婚协议中明确约定户口迁出的人员、时间期限以及有义务迁出方不履行迁出义务和迁出时对方不予配合的惩罚措施。户口拒不迁出造成当事人最大的问题就是心理的困扰和房屋转让的不便。建议在离婚协议中约定：“若女方在离婚手续办理完毕的三个月内不能自行将户口迁出，每逾期一日应向男方支付××元的不便补偿；若男方在转让该房时，因为女方户口不能迁出原因对房价产生影响，女方应赔偿男方差价部分。”或“女方在迁出户口时，男方无条件予配合，如因男方导致女方户口无法迁出，则男方按日补偿女方××元，直至女方户口迁出时止。”需要注意的是，逾期的补偿不应写成违约金，因为户口迁出具有人身性质，若写成违约金法院支持可能会有难度。而写成不便补偿等，合情合理，同时也不违反法律规定，法院支持的可能性较大。另外，若男方转移该房屋，而在转移时因女方户口没有迁出对房价产生影响，具体影响的数额应由买卖双方在购房合同中明确约定，并书面告之女方。一般情况下，有了这样的约定，有义务迁出一方，会积极配合另一方将户口在最短时间内迁出，不一定要走到上法庭那一步。当然，协议时如果迁出义务一方不肯加上延时补偿条款，另一方就得自己衡量是否愿意承担法律风险了。如果上法院，法院可能会在判决书中加上“女方应在离婚后的三十日内将户口迁出”之类的语句，但判决生效的执行问题往往也难以解决，当然，如果女方有条件迁出，则执行起来相对容易一些。