三、规则选择的四种方案

卡拉布雷西关于三种规则的划分并不是一个孤立的理论，而是与权利保护联系在一起的，正如卡拉布雷西所言：“经常引起争论的问题是谁将被赋予某项权利以及该项权利如何得以保护。”^[1]卡拉布雷西以污染问题为例，分析了权利设置与规则选择之间的关系问题。

譬如，老张的企业在生产过程中排放的废气、废水、噪声污染损害了邻近的住户老王。于是，老王起诉老张，要求老张予以赔偿。在这种常见的权利争议中，法律理论提供的选择主要包括三种方案。

第一种方案：老张不能制造污染，不能损害老王，除非他得到了老王的同意。在这种情况下，权利配置给了老王。只有经过老王同意，老张的企业才能开工生产。如果老王不同意，老张的企业就不能生产，不能制造污染。这种情况下，权利不仅配置给了老王，而且权利保护适用的规则是财产规则，财产规则意味着：老张应当尊重老王的主观估价；老张只有支付了老王开出的价，才能购买开工生产的权利。如果老王漫天要价，远远超出了老张的承受能力，老张的企业只能关门。这种情况，对老张是极为不利的。

第二种方案：老张的企业可以生产，可以制造污染，但是，必须对因污染而引起的损害向老王进行赔偿，且赔偿的标准是客观的、法定的。按照这种方案，在争议双方之间，权利同样配置给了老王，这就意味着，老王享有不受污染的权利，但是，权利保护适用的规则是责任规则。责任规则意味着，老张的责任不受老王的主观估价的影响。老张的责任是由客观的法律规定的，是由法官或其他的第三方裁决的。这样的法律方案看似合理与可行，但下文的分析表明，它也存在很多问题。

第三种方案：老张的企业有自主生产的权利，既然自主生产是权利，在生产过程中出现污染就是一种必然的结果，或者说，老张的企业有权开工，也有权制造污染。老王必须尊重老张的生产自主权，也必须接受老张的污染；老王如果不能接受，如果要求老张停止生产、停止污染，就必须向老张购买“不受污染”的权利。在这种情况下，在双方的争议中，权利的设置反转过来，权利配置给老张，法律保护老张的生产权与污染权，如果老王希望向老张购买“不受污染”的权利，则必须按照老张的定价付钱，在这种情况下，权利保护适用的是财产规则。如果老张漫天要价，老王几乎不可能支付老张提出的价，这对老王是极为不利的。

卡拉布雷西指出，在既有的法律理论中，主要存在这三种权利设置与规则选择的情况。但在卡拉布雷西看来，既有的理论忽略了第四种方案：把权利配置给老张，老张的企业可以生产，可以制造污染，但是，老王可以阻止老张的污染行为，只是老王必须赔偿老张的损失。在这种情况下，对老张的权利保护适用的是责任规则。

在这四种选择中，卡拉布雷西认为第四种方案既是一种逻辑上的必然结果，同时也是一种最佳的方案。主要理由是，它可以兼顾公正与效率；其他三种方案都不能实现这一点。卡拉布雷西还举了一个例子来说明他的理由：有一家工厂，因为使用廉价煤作为燃料，而污染了旁边的一个富有的社区，而且，这家工厂雇用了许多低收入工人，来生产一些主要是由穷人购买的低价格产品。

在这种情况下，如果采用第一种方案，把权利配置给富有社区居民，禁止工厂污染社区居民，且适用财产规则，这就是说，只要社区居民不同意，工厂就不能生产——至少不能产生污染。在这种方案下，可能会产生一定的经济效益，因为环境污染给富有社区造成的经济损失可能更大，而工厂改用优质煤、杜绝污染的成本可能相对较小。但是，在分配的公正方面，则可能造成严重的伤害：企业生产成本增长，企业雇用的低收入工人的工资可能会进一步降低，主要由穷人购买的产品的价格可能会提高。

如果采用第二种方案，把权利配置给富有社区的居民，且适用责任规则，那么，一方面，在社区居民之间，将会产生较高的交易成本，因为社区居民作为一个整体，为了向工厂索赔，必须达成一致，这个过程必然产生较大的成本；而且不能杜绝搭便车的现象：一些社区居民花费成本积极索赔，另一些社区居民可能坐享其成。另一方面，由于社区居民的索赔，同样可能使工厂破产或者减产。把这两个方面综合起来，不仅会产生与第一方案相同的消极后果，还会在社区居民之间产生一定的交易成本。这就是说，无论是在经济效率还是在分配公正方面，都会出现负面的效果。

如果采用第三种方案，把权利配置给工厂，且适用财产规则，那就意味着工厂可以排污，富有的社区居民如果想免受污染，就必须向工厂购买“不受污染”的权利，且价格由工厂自主确定，工厂主观的估价是多少，社区居民就应当支付多少。这种安排的结果是：一方面，确实有助于保护工厂的工人，也有利于保护购买工厂产品的穷人，当然也有助于保护工厂的所有者、经营者。另一方面，如果给富有的社区居民带来的污染损害实在太大，远远大于通过改用优质煤而避免污染的成本，那在经济效率上就得不偿失；而且，社区的众多居民之间由于交易成本过高，无法联合起来向工厂支付费用以使其改用优质煤，那么，第三方案不仅面临着经济效率方面的损失，而且面临着环境方面的损失。显然，这也不是可行的方案。

比较以上三种方案之失，卡拉布雷西认为，第四种方案就是最好的：把权利配置给工厂，同时适用责任规则。其结果是，富有社区的众多居民在污染造成的损害面前，共同强迫工厂改用优质煤。对于工厂来说，改用优质煤会提高成本，高出来的成本是一种经济上的损失。按照责任规则，高出来的成本应当由社区居民共同来赔偿。社区居民共同赔偿的数额，只是优质煤与廉价煤之间的差价。由富有社区的众多居民分摊这部分差价，有助于实现环境的好转，同时没有损害工厂、低收入工人的利益，也不会提高产品的价格。相比之下，这也许是兼顾经济效率与分配公正的最佳选择。

权利设置与规则选择的方案不仅适用于民事案件，还可以用来解释刑事案件。卡拉布雷西提出了这样一个问题：“刚起步的学生在开始了解经济效率概念时，有时会问为什么不根据被抢之物的价值而指控抢劫者。而且，法哲学家们有时也会提出同样的问题。如果被抢之物对于抢劫者的价值大于对所有者的价值，那么，这一处罚不就不符合经济效率了吗？”^[2]卡拉布雷西认为，如果仅仅从道德层面上回答这个问题，不能真正满足提问者的需要。对于这个问题的法学提问方式是：为什么我们要把“不实施抢劫”作为一个强制性的义务？对于这样的问题，可以解释为财产规则与责任规则之间的考量。如果以被抢之物的客观价值来处罚抢劫犯，那就会将所有的财产规则转变成责任规则，所有受财产规则保护的权利就会转变成受责任规则保护的权利。

为什么不能将所有的财产规则转变成责任规则呢？从经济学的角度来看，责任规则仅仅表明某物对于初始所有者的近似价值，而且，支付这一近似价值的意愿并不说明某物对于抢劫者的价值大于对于所有者的价值。更简单地说，如果抢劫者和初始所有者之间没有进行共同的估价，双方之间并没有对某物的价值达成一致，就不能说明某物对抢劫者的价值大于对初始所有者的价值。但是，双方之间的共同估价是有成本的。如果不支付这样的成本，并不能保证某物从初始所有者转移给抢劫者，是一种有经济效率的活动。因此，即使从经济角度来看，我们也不能支持以抢劫的方式转移某物，也就是说，不能以责任规则来取代财产规则。制裁抢劫的刑罚，就是阻止将财产规则转变为责任规则的强制措施。

注释

[1]卡拉布雷西，梅拉米德。财产规则、责任规则与不可让与性：一个权威的视角。明辉，译//徐爱国。哈佛法律评论：侵权法学精粹。北京：法律出版社，2005：307。

[2]卡拉布雷西，梅拉米德。财产规则、责任规则与不可让与性：一个权威的视角。明辉，译//徐爱国。哈佛法律评论：侵权法学精粹。北京：法律出版社，2005：317。