第七节 债权与物权
一、概述
物权和债权是基本财产权。在现代社会，随着物权债权化和债权物权化现象的日益普遍，特别是由于金融资本的发展，物权与债权的区分日渐模糊，甚至有人认为在理论上对二者进行区分已变得毫无意义。[1]但笔者认为，物权与债权的区分问题是民法学的基本问题，它决定了民法体系的构建、民事基本权利的界分以及法律的具体适用规则等若干问题。
从立法层面来看，物权与债权的区分直接关系到整个民法典体系的构建。典型大陆法系国家的民法，如德国民法的体系就是建立于物权与债权的区分之上。在我国，按照理论界和实务界的通说，我国未来民法典主要应当借鉴德国的立法经验，设立总则编，并在此基础上区分物权与债权。从学科层面来看，物权和债权的区分也关系到财产法体系的建构问题。从比较法来看，极少有国家制定统一的财产法和财产法总则，因而，区分物权与债权，并在此基础上构建财产法体系，仍然是必要的。同时，这种区分直接关系到物权法和债权法自身体系的构建问题。例如，区分物权请求权和债权请求权直接决定了这两种保护方法对财产权的保护方式的区别。从法律适用层面来看，只有区分物权与债权，才能准确理解与适用物权法和债权法的具体规则，物权与债权的区分界定了两种不同法律关系的性质、内容以及权利的界限等，同时，这种区分也界定了两种法律关系中义务主体的不同范围。法官在审理具体案件中，应当在界分两种权利的基础上，区分不同类型的案件，并适用不同的法律规则。
二、债权和物权的区别
在市场经济条件下，债权和物权作为社会经济生活中最基本的财产权，构成了市场经济社会中最基本的财产权利。“法律上物权与债权的关系，就像自然界中材料与力的关系。前者是静的要素，后者是动的要素。在前者占主导地位的社会里，法律生活呈静态；在后者占主导地位的社会里，法律生活呈动态。”[2]债权与物权的联系十分密切，二者都是重要的民事权利，但两者具有如下不同的特点。
1.债权是请求权，而物权是支配权
债权是请求权，即债权人有权请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定行为。《民法总则》第118条第2款规定：债权是“权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”。从该规定来看，债权在性质上属于请求权，即债权人无法直接支配标的物，而只能请求债务人履行债务。例如，买卖合同中规定，出卖人应于某年某月交货，在交货期到来之前，买受人只是享有请求出卖人在履行期到来后交付货物的权利，而不能实际支配出卖人的货物。也就是说，买受人只享有债权而不享有物权。只有在交货期到来后出卖人实际向买受人交付了财产，买受人占有了财产，方能对该货物享受实际的物权。而物权是权利人支配特定物的权利。《物权法》第2条第3款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”该条强调权利人对其物的直接支配。所谓“直接”，体现的是物权人的意志与物的直接联系，意味着物权人可以完全依靠自己的意思，而无须他人意思的介入或辅助就可实现自己的权利。[3]
2.债权是对人权和相对权，而物权是对世权和具有排他性的权利
债权是指特定的债权人所享有的要求特定的债务人为一定行为或不为一定行为的权利。债权人只能向特定的债务人请求履行，债权不能对与债权人没有任何法律关系的第三人产生效力，而且在债权受到侵害以后，债权人只能针对债务人主张权利，而不能针对其他第三人主张权利。因此，债权在性质上属于对人权和相对权。物权是对世权，此种权利可以对抗一切人，任何人都负有不得妨害或侵害的义务。物权人可以直接支配其物，而不需要他人的协助，物权的效力可以对抗权利人之外的一切不特定的人，任何人都负有不得侵害物权的义务。由于物权是对世权，关系到第三人的利益，所以这种权利的设定原则上应采取公示的方法为第三人所知晓。
3.债权在效力上具有平等性，而物权在效力上具有优先性
债权在效力上具有平等性。所谓平等，是指债权人之间的债权除具有优先受偿权（如担保物权或法定优先权）者外，不考虑其发生时间之先后、债权数额之多寡、债权发生之原因等因素，债权人应当平等地接受清偿。[4]在债务人破产而其财产又不足以清偿全部债务时，应就债务人的财产总额，在数个债权人之间按照各个债权数额的比例分配。[5]而物权具有优先性，它包含两个方面的意思。一是在同一标的物之上同时存在物权和债权时，物权优先。二是当同一物上多项其他物权并存时，原则上应当根据法律规定和物权设立的时间先后确立优先的效力。例如，抵押权的设定，就采取先来后到的规则，先设定的抵押权要优先于后设定的抵押权。这就是物权法中所谓的“先来后到”规则，也有人将其称为“时间在先，权利在先”规则。[6]确定物权的优先效力，为破产法的清偿还债程序和强制执行法中的执行程序奠定了基础。
4.债权的取得仅需要通过合意即可完成，而物权的取得则需要采取法定的公示方法
对债权而言，当事人取得债权不需要践行公示方法，原则上只需要当事人之间存在生效的合同行为，就可创设债权。物权主要是基于法律行为而取得的，而且权利人在取得物权时，还应当践行一定的公示方法。例如，在权利人基于法律行为取得物权的情形下，在当事人订立合同之后，还必须完成法定的公示方法，才能实现物权的设立或者变动；对不动产物权变动而言，以登记为公示方法，对动产物权的变动而言，以交付作为公示方法。另外，在比较法上，还有不少国家、地区的民事立法，认可了取得作为支配权的物权的特殊途径，如先占、取得时效以及添附制度等。
5.债权具有非公开性，而物权是公开化的权利
债权在性质上属于相对权，并不具有公开性，其设立和变更也不需要公示。因此，当事人之间订立合同设立某项物权，如未公示，可能仅在当事人之间产生债的效力，而无法实现物权的变动。而物权是一种对世权，具有强烈的排他性，直接关系到第三人利益，因此，物权必须要对外公开，使第三人知道，由此决定了物权设定时必须公示。动产所有权以动产的占有为权利表征，动产质权、留置权亦以占有为权利表征，而不动产所有权则以登记为权利表征，土地承包经营权、建设用地使用权、地役权、抵押权等也要以登记为公示方法。
6.债权的设立采意思自治原则，而物权的设立采法定主义
债权，特别是合同债权，主要由当事人自由确定。当事人只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗，就可以根据其意思设定债权，同时又可以依法自己决定债的内容和具体形式。所以，尽管合同法规定了各种有名合同，但是，根据合同自由原则，当事人完全可以在各种有名合同之外订立无名合同。而就物权的设立而言，《民法总则》第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”依据这一规定，物权的设立采法定主义，即物权的种类和基本内容由法律规定，不允许当事人自由创设物权种类或随意确定物权的内容。当事人不得通过合同约定创设新的物权类型，也不得随意通过约定改变物权的内容和效力。依据物权法定原则所设定的物权公示制度，有利于防止欺诈，维护交易安全。[7]在物权法上，不存在所谓的“无名物权”。
7.债权主要以行为为客体，而物权的客体主要是有体物
依据《民法总则》第118条第2款的规定，债权是“权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”，可见，债权主要以债务人的行为为客体。虽然给付行为本身也可能涉及一定的标的物的给付，但债权的客体是交付标的物的行为，而非标的物本身，因此，即便标的物还未特定化，其也可以成为债权的标的物。例如，在期房买卖中，即便房屋尚未建成，也仍然可以成为期房买卖合同的标的物。而物权作为支配权，必须以特定的物作为其支配的客体。按照《物权法》第2条的规定，物权以“特定的物”为客体。如果某物还尚未成为特定的物，是不能成为物权的支配对象的，也难以成为物权的客体。同时，债权可以成立于某一未定和将来的法律关系之上，而物权的客体是既存和确定的某一有体物。例如，当事人之间可以就未来产生的物达成协议，也可以对合同本身设定生效条件，待条件成就而使合同关系实际发生效力。但物权则不存在这样的可能性，其必须以既存的物为客体。[8]
8.债权具有暂时性，而物权具有永久性或长期性
区分物权和债权，可以明确物权的长期性的特点。债权是相对短暂的权利，因为在实践中，合同存续期限一般较短，合同履行完毕或有其他合同关系消灭事由，合同关系就终止。而物权相对于债权来说，是一种长期稳定的财产权，例如，所有权是一种无期限限制的物权，他物权较之于债权一般也都具有长期性和稳定性的特点。物权与债权对应着两种不同的财产结合关系。一般而言，物权对应着较为稳定、牢固的财产结合关系，而债权则对应着较为松散的财产结合关系。[9]法律对物权和债权的存续期间作出不同规定的主要原因在于，它直接表明了物权法的一个重要目标就是确认某些财产权为物权，使其成为长期稳定的财产权利。有恒产者有恒心，保护物权有助于鼓励人们创造财富。
9.物权和债权遭受侵害后的救济途径不同
债权的救济方式主要是债的不履行责任，它是指在债务人不履行债务时，债权人请求债务人承担实际履行、损害赔偿、支付违约金等违约责任。例如，对合同之债而言，依据《合同法》第107条规定，在债务人不履行合同债务时，债权人有权请求债务人承担继续履行、赔偿损失等违约责任。而物权可以采用两种方法来保护，一是物权请求权，即在物权受到侵害、导致物权人不能圆满支配其物时，权利人有权主张物权请求权，以恢复其对物的圆满支配状态。二是侵权请求权。任何人侵害物权或者妨害物权人行使权利的，权利人都可以通过提起侵权行为之诉来获得法律上的救济。而合同债权作为一种相对权，只能对特定的债务人产生效力，对第三人而言，不能作为一种权利而存在，而只能作为一种应受法律保护的利益。因此，在现代侵权法中，债权仅在特殊的情况下（如行为人恶意侵害债权）才能受到侵权法的保护。
应当承认，大陆法系的一些国家虽然也承认债权和物权的区分，但此种区分仅具有相对的意义。如在法国法中，采取物权对抗模式，并不十分强调债权和物权的严格区分。[10]英美法不存在严格的债权和物权区分的理论，但并不是说，英美法学说上就绝对不存在这两类权利的区分。其实，英美法也存在相对应的概念。例如，从布莱克斯通开始，英美法就形成了绝对权和相对权的划分。无论是在学理还是在判例中都是承认这两类权利的区分的。因此，坚持将财产权区分为债权和物权，这不仅是体系划分上的需要，而且是有效调整财产权利、规范财产关系的需要。
三、债权的物权化
所谓债权的物权化，是指基于一定法律政策的考量，法律在特定情形下赋予债权一定物权的效力。随着交易的发展，法律为了保护某些债权人的利益，在特殊情况下，使债权物权化，从而导致某些相对性的债权具有一定程度的物权绝对性。[11]当然，债权物权化并不是使相关的债权成为物权，而只是使债权的效力在特殊情形下具有优先性。债权物权化产生的原因主要在于：一是债权权能与效力的扩张。传统意义上，债权主要是在当事人之间产生一定的给付关系，而随着市场经济的发展，为了满足人们的交易实践需要，一些新的债权权能逐步产生，这使得债权不仅对债的关系当事人产生拘束力，还可能对第三人发生效力。[12]例如，债权人在行使代位权、撤销权时，即可能对第三人产生效力。二是在特定情形下，基于一定法政策的要求，法律会赋予债权对抗第三人的效力。例如，在租赁合同中，为了保护承租人的生存利益等，各国法律都确认了租赁权的物权化，即在租赁合同存续期间，租赁物所有权的变动并不会导致承租人权利的消灭。三是债权公示制度的发展。由于债权在性质上属于相对权，因而，为了维护交易安全，保护个人的行为自由，债权原则上仅对当事人产生拘束力，但在特定情形下，如果当事人已经对债权进行了公示，则该债权即可能具有对抗第三人的效力。例如，在预告登记中，债权人为了保障其债权实现，将其债权进行登记公示，则该债权即因公示而产生对抗第三人的效力。
从总体上看，债权物权化的现象主要表现在如下几个方面。
第一，租赁权的物权化。所谓租赁权的物权化，是指在租赁合同中，租赁物所有权发生变动，并不导致承租人租赁权的消灭。许多国家法律都确认了“买卖不得击破租赁”的规则，这就赋予了租赁权具有对抗第三人的效力。租赁权的物权化使租赁权在一定程度上具有了物权的效力。据此，在理论上，一些学者将租赁权称为“相对支配权”（relatives Herrschaftsrecht）[13]。《合同法》第229条也确立了“买卖不破租赁”的规则，从而使租赁权具有了一定的物权效力。
第二，基于债权而产生的优先购买权。债权原则上并不具有对抗第三人的效力，但为了保护一方当事人，在对方当事人出卖标的物时，法律在特定情形下会赋予该方当事人优先购买标的物的权利。例如，我国《合同法》第230条对承租人的优先购买权作出了规定，此种优先购买权可以看作是债权产生的特殊效力。在第三人侵害优先购买权的情况下，优先购买权人可以主张买卖合同无效，因此，从某种意义上说，优先购买权也在一定程度上具有了物权的效力。
第三，共有中的分管协议可以具有物权效力。所谓分管协议，是指共有人间约定某个或各个共有人分别占有共有物的特定部分，并对该部分进行管理的合同，分管协议的内容是由某个或各共有人对共有物的特定部分进行分别管理。[14]各国法律大多承认分管协议虽然属于债权合同，但是在登记之后具有物权效力，能够对新加入的共有人产生拘束力。在按份共有关系中，如果各共有人达成分管协议，基于私法自治原则，该约定应当具有优先于法律规定的效力，对所有共有人具有拘束力，可以优先于法律规定适用。笔者认为，关于分管协议能否对抗第三人，应当区分不动产与动产而分别认定，对不动产而言，其分管协议在登记后可以产生对抗第三人的效力；对动产而言，在第三人知道该分管协议时，该协议可以产生对抗第三人的效力。
第四，债权保全制度的发展，使债权具有对抗第三人的效力。因而有学者认为，从对抗力角度来看，作为绝对权的物权和作为相对权的债权之间的区分并不具有绝对的意义。[15]例如，代位权制度扩张了债权对第三人的效力。根据债的相对性原理，债权人不能向第三人主张其债权。在债的关系发生以后，债务人怠于行使其到期债权，能够从第三人那里取得一定的财产而不取得，同时又不清偿其对债权人的债务，债权人就很难保障其利益。因此，法律为了保全债权人的债权，规定了债权人的代位权，这也使债权在一定程度上具有对抗第三人的效力。
第五，在预告登记的情况下，买受人的债权因登记而具有对抗第三人的效力。所谓预告登记，是与本登记相对应的概念，它是指为确保债权的实现、保障将来实现物权等目的，按照约定向登记机构申请办理的预先登记。例如，当事人签订了期房买卖合同，因为房屋尚未建成，因而买受人尚未取得物权，但为了保障期房买卖债权的实现，而向登记机构办理商品房预告登记。预告登记保护的是买受人的债权。如果出卖人在预告登记后将一物数卖，则后来的处分并不发生物权效力，因此，在预告登记的情形下，买受人的债权实际上具有对抗第三人的效力。
第六，优先权具有对抗第三人的效力。在债权效力扩张方面，最典型的表现就是优先权制度的发展。所谓优先权，是指某个特殊债权关系中的债权人依据法律的规定，对债务人的财产所享有的优先于一般债权人而受偿的权利。[16]就债务人的全部财产所享有的优先权称为一般优先权，而对债务人的特定财产享有的优先权称为特别优先权。例如，《合同法》第286条确立了建筑工程承包人对建筑物的优先受偿权。优先权“作为债权人平等原则的例外，对特定债权人承认其债权，享有优先清偿的一种请求权”[17]。在理论上，优先权常常被称为法定担保物权。
总之，债权和物权的区分只是相对的，事实上，还存在许多中间形态的财产权。美国学者麦瑞尔（Thomas W.Merrill）和史密斯（Herry E.Smith）基于经济分析方法，指出在物权与债权的二分之间还存在许多中间类型，如租赁权、托管（bailment）、信托、担保利益（security interest）等。[18]现代民法发展出现了许多难以区分为物权或债权的权利，如预告登记的权利、信托占有、让与担保等。[19]有学者认为，近代以来，正是物权与债权相互交错、相互交换、（物权既是目的，也是手段）相互结合在一起，才真正推动了经济的全面发展。[20]当然，尽管存在上述的发展趋势，物权与债权的区分仍然是非常必要的。上述情形仅仅是这种基本划分的例外，不等于说从根本上否认了物权与债权划分的必要性和合理性。
[1]参见[日]於保不二雄：《物权法》，5~6页，东京，有斐阁，1956。转引自陈华彬：《物权法原理》，19~20页，北京，国家行政学院出版社，1998。
[2][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，64页，北京，中国大百科全书出版社，1997。
[3]参见李强：《财产权二元体系新论》，载《现代法学》，2009（2）。
[4]参见郑玉波：《民商法问题研究》（三），31页，台北，三民书局，1982。
[5]参见王家福主编：《民法债权》，9页，北京，法律出版社，1991。
[6]参见谢在全：《民法物权论》上册，33页，北京，中国政法大学出版社，1999。
[7]参见常鹏翱：《体系化视角中的物权法定》，载《法学研究》，2006（5）。
[8]Philippe Malaurie, Laurent Aynès, Droit civil, Les biens.Defrénois, 2003, pp.81 86.
[9]参见[德]梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，4页，北京，法律出版社，2004。
[10]M.Levis, L'opposabilité du droit réel, thèse de ParisⅡ, Economica, 1989.
[11]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第7册，71页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[12]参见冉昊：《论“中间型权利”与财产法二元结构》，载《中国法学》，2005（6）。
[13]张双根：《谈“买卖不破租赁”规则的客体适用范围》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》，第1卷，3~19页，北京，北京大学出版社，2006。
[14]参见谢在全：《分别共有内部关系之理论与实务》，91页，台北，三民书局，1995。
[15]Philippe Malaurie, Laurent Aynès, Droit civil, Les biens, op.cit, pp.91 92.作者尤其提到了美国法上的制度，认为债权人要求法院可以对某些第三人发出命令，这体现了债权对于第三人的对抗性。
[16]参见郭明瑞、仲相：《我国未来民法典中应当设立优先权制度》，载《中国法学》，2004（4）。
[17]邓曾甲：《中日担保法律制度比较》，86页，北京，法律出版社，1999。
[18]参见宁红丽：《物权法占有编》，156页，北京，中国人民大学出版社，2007。
[19]参见苏永钦主编：《民法物权实例分析》，93页，北京，清华大学出版社，2004。
[20]参见[日]於保不二雄：《物权法》，5页，东京，有斐阁，1956。