第三节 合同法的基本原则
一、合同自由
合同自由是合同法最本原、最重要的原则，是合同法最显著的标志。合同法的其他原则要么是为了辅助合同自由，要么是为了补救合同自由的流弊，其地位无法与合同自由相提并论。在现代合同法的形成过程中，合同自由发挥了巨大威力。[1]19世纪末叶，尤其是第二次世界大战以来，虽合同自由随着经济、社会结构的转型受到越来越多的限制，但时至今日，其在合同法中的基础地位仍坚如磐石。
（一）合同自由的意义
对合同自由可从积极与消极两方面加以理解。积极的合同自由，是指个人或组织可以自主地决定，是否订立及如何订立合同（freedom to form contract）。消极的合同自由，是指个人或组织享有免受国家限制或强制的合同订立状态（freedom from state restrictions or coercion）。积极的合同自由，是想告诉人们，个人或组织在订立合同时可以自主地决定什么；消极的合同自由，没有正面指出个人或组织可以积极地做什么，而是从另一方面告诉人们，凡是不受国家限制或强制的，皆属于个人或组织可自主决定的领域。当自由竞争、自愿选择成为社会经济体制的基本原则时，个人或组织到底享有多大的自由，根本无法穷尽地列举出来。因此，法律常常基于消极自由观念，规定个人或组织不得做什么，也就是说，以明确的限制性或禁止性规定的方式，为个人或组织划定一个明确的行为边界，只要不逾越该边界，皆可自由而为。此即所谓“法无禁止皆自由”[2]。
《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”该规定以两种非常独特的方式确立了合同自由，并强调了其重要性。一是将自愿订立合同作为一种权利予以法律确认；二是明确规定合同订立权不受非法干预。该规定亦可理解为，从积极、消极两方面确立了合同自由原则。
人们通常从民法基本原则的高度认为，合同自由是私法自治原则在合同法中的体现。这种看法存在将合同自由淹没于抽象、宽泛的私法自治概念之中的弊端，从而有可能严重遮蔽合同自由在现代私法中的突出地位。在欧陆及英美法治发达国家，近代私法体系的形成渊源于合同自由理念的培育和合同法的成长。合同自由作为近代私法的一面旗帜，在引领新兴资产阶级摆脱封建制度的束缚、促进资本主义自由竞争的深入开展方面，立下了举世伟功。19世纪中期的私法学者在以体系化思维整理私法自几个世纪以来的变革成果，并尽力使私法构成一部概念精确、逻辑谨严、结构均衡的法典的不懈追求中，从合同自由及其他素材中抽象出了私法自治原则。私法自治原则的确立颠覆了合同自由在私法中的统领地位，并使一些对私法变迁史缺乏了解者低估了合同自由于近现代私法的重要意义。抽象地看，私法自治是民法的基础，民事法律行为是践行私法自治的基本工具，民事法律行为主要是指或在绝大多数情况下是指合同，因此，私法自治主要体现为合同自由，反过来讲，合同自由是私法自治最主要、重要的体现。这是欧洲示范民法典草案以合同为核心规定法律行为制度的根本原因。[3]
我国历经两千多年的封建社会，特权、等级观念根深蒂固，1949年以后又实行高度集权的统制经济，故自由、民主思想观念先天不足。1979年实行改革开放以来，虽然市场经济体制适应国内外社会、政治、经济发展的需要逐渐建立起来，但旧思想观念仍以各种形式存活着。因此，合同自由原则在我国当今的社会发展中，具有涤荡行政特权思想，保障市场经济顺畅、健康发展的重要作用。这种作用不但体现在对具体规则的执行上，也显现在对民众自由理念的塑造上。基于此，合同自由在中国当下及今后一个相当长的时期内有大书特书的必要。
（二）合同自由的内容
由立法技术看，《合同法》除了概括地承认合同自由之外，并未对合同自由的内容或类型作出具体规定，而只是以例外规则的方式，特别规定了合同自由受到限制或强制的各种情况。即是说，立法技术上的合同自由主要表现为一种消极的合同自由。
然而，在法学研究和教学上，学者们通常会从积极、消极两方面理解合同自由。积极的合同自由一般被称作合同自由的内容或类型，消极的合同自由则被称为合同自由的限制。
对积极的合同自由可作如下理解。
1.缔约自由
缔约自由，即决定是否与他人订立合同的自由。该自由其实预设了，在社会生活中，当事人可以选择一种不与他人订立合同的生活方式。不与他人订立合同意味着，当事人可以不依赖于他人而独立存在。在现代市场经济社会，分工与合作早已成为社会运转的基本条件，绝大多数人的衣食住行无不依赖于社会合作。通过合约来满足自己的日用常行是现代人的基本生活状态。因此，是否订立合同其实已无完全的自由可言。除了法律明确规定的缔约强制外，现代社会的运作方式对每一个社会人均构成了一种整体性的缔约强制。
当然，上述分析仅仅限于满足人们最基本生活需要的合同缔结状况，对于最基本生活需要之外的其他社会需求，尤其是奢侈品消费、满足精神需求的消费等，人们仍然具有真正的缔约自由。
总之，在市场经济社会，缔约自由是有限的，不可对它作绝对化理解。从缔约自由的实际情况看，现代法之所以大力鼓吹、积极践行合同自由原则，根本原因在于，该原则宣示了一种“人人可以自由发展自我，不受特权或公共权力制约”的可能性。这对于刚从神权或封建特权的束缚中解放出来的新兴资产阶级来说，恰似提供了无比强大的精神动力。尤其是对于处于社会底层的人而言，合同自由所暗含的“人皆可以为尧舜”的思想，极大地激发了他们对财富的进取心，摆脱贫穷、走向康乐不再遥不可及，成功不会永远得不到，看你是否执著地追求了。[4]就此而言，合同自由原则的精神感召力要远远大于它的现实意义。
2.相对人选择的自由
在订立合同难以避免的情况下，合同自由可赋予当事人一种选择缔约相对人的自由。在现实生活中，缔约自由与缔约相对人的选择自由紧密相连，在很多情况下，当事人往往在选定了缔约相对人之后，再决定是否缔约。在“认牌购物”的现代社会，尤其如此。因此，充分的缔约相对人是行使相对人选择自由的前提条件，也是缔约自由得到实现的关键。
但是，在垄断性公用企业大量存在时，消费者往往处于别无选择的被动地位，选择缔约相对人的自由因此亦受到很大的限制。
3.决定合同内容的自由
这是指当事人可自由决定合同的内容。合同的内容是合同权利义务关系的基础，因此，该种自由其实“为契约自由的灵魂”[5]。
其可从三个方面来理解：
（1）类型自由，即当事人可创设各种类型的合同，不受《合同法》或其他法律规定的有名合同类型的限制。
（2）改变法律规定的有名合同的任意性规定的自由。对于法律规定的各种有名合同，当事人可以根据其约定改变法律对该有名合同的任意性规定。
（3）决定免责条款、违约损害赔偿金或违约损害赔偿额计算方法的自由。
4.决定合同成立形式的自由
合同的成立以不要式为原则，凡法律对合同的形式无特别规定的，当事人可以书面、口头或其他形式订立合同（《合同法》第10条）。另外，当事人可自由约定合同成立的方式。例如，我国台湾地区“民法”第166条规定：“契约当事人约定契约须用一定方式者，在该方式未完成前，推定其契约不成立。”《合同法》对此虽无明确规定，但可作同样的理解。
5.变更、解除合同的自由
“有约必守”是合同自由的逻辑结果。如前所言，诺成合同的出现，使合同成为客观实在物。该“客观实在物”的寓意之一是，合同的任何一方在合同生效之后不得擅自变更或解除合同。
但是，与真正客观实在物的不同之处为，以主观意志为核心的合同，即使在实体化之后，也可以新合意加以改变。大陆法系因比较强调对合同当事人意志的尊重，故不要求合同的变更应具备新的要素。然而，英美法不如此思考，为防止合同一方假合同变更之名达强迫或欺诈另一方的目的，其通常要求合同的变更须有新对价相支持；不过，为舒缓凡合同变更须有新对价之规则的僵化，英国法发展出了“允诺禁反悔”规则。[6]
（三）合同自由的本质
在经典合同法形成之前，合同自由在形式主义的枷锁中“蜗居”了几个世纪。[7]在罗马法上，凡不采用法定形式且不是根据类型化债因达成的简约（pactum），不导致权利的转移，不产生严格意义上的债，也不产生诉权，除非它作为法律行为的附带约定或者其效力得到法律的承认。所谓债因（causae obligationum），是指法律列举的债之关系的发生根据，也被称为债的渊源。根据罗马法的一般理论，可发生债之关系的主要原因有：契约、允诺、私犯、准契约和准私犯。就契约而言，罗马法中的核心契约是要式契约，这种契约的效力产生于契约的形式，而不是产生于该形式所体现的协议，因此，协议既不是必需的，也不是充足的。协议不是必需的，因而债务人不能抗辩说：他出了差错，其所想与所做不一样。协议不是充足的，因而如果形式出现缺陷，债权人不能抗辩说：尽管如此，已存在实质性协议。[8]
英美法系的现代合同法主要由英国法上的“违约赔偿之诉”发展而来，直到17世纪才承认纯粹的诺成合同。在此之前的漫长时间里，“令状”一直在诉讼中发挥着重要作用。
在形式主义主导的合同制度下，合同的效力不是源于当事人的意思表示，而是法律赋予的结果。明白这一点，对于理解合同自由之本质非常关键。
当强加于合同的一切外在枷锁被打碎之后，合同只剩下当事人的合意，当事人的意思不仅是其权利、义务的渊源，而且是其权利、义务的发生根据。简言之，合同的效力根源于当事人的自由选择。
合意是合同权利、义务的根据意味着，只有与当事人的自由意思相一致的权利义务关系，才具有合理性、正当性，否则，便是法律上的“专横暴虐”[8-1]。“契约即公正”因此成为近代私法毋庸置疑的理念之一。[8-2]英国学者阿狄亚认为：“如果合同是由当事人创设的自在之物（a thing），很容易将它视为一种在确定的、有限的范围内的关系。在此范围内，诸如公平、正义、合理性等概念看来不像在侵权法或准合同法之内有充分的用武之地。”[8-3]法院应当维护当事人基于自由选择为自己创设的权利与义务，对合同关系的非法干涉是不正当的。
就缔约当事人之整体观察，合同自由其实蕴含着，只有自主的意思表示达成一致合同才能具有约束力的推论。该推论有时被称为合同成立上的“同意主义”，有时被称为“意志理论”（will theory）或“同意理论”（consent theory）。该理论是理解合同法的核心思想。在“同意理论”看来，如果缔约当事人在不自主或不真实的意思状态下达成了一致，则该意思表示的一致是有缺陷的，不能满足“同意理论”的要求。基于此，自《法国民法典》以来，近现代的民事立法均规定，如同意系因错误所致，因胁迫而为，因欺诈之结果，属“有瑕疵的同意”。
（四）合同自由在近现代法上的兴衰
现代私法学者一般认为，合同自由的思想渊源于罗马法，优士丁尼（Justinianus）《民法大全》有关诺成契约的规定其实包含了现代合同自由的思想。合同自由的观念孕育于市场交易的沃土，在古罗马昌盛时期，虽曾有过奴隶制简单商品经济的发展，虽合同自由的思想也在“合意契约”中有所闪现，但不可否认的是，萌生于古罗马法的合同自由观念的星星之火，未等呈燎原之势，即淹没在中世纪教权与皇权对人性进行严格压制所导致的“黑暗社会”中。
现今所言合同自由原则，乃兴起于近现代社会，时间大约为18世纪末期或19世纪初期，在大陆法系，以《法国民法典》的规定为显著标志；在英美法系，以英国合同法的确立为起点。在学理上，18世纪末期或19世纪初期至19世纪末期被两大法系称为合同法的经典时期，该时期的合同法被后世称为“经典合同法”[9]。
经典合同法时期，即合同法或合同规则体系确立之时代。在这一时期，合同自由原则既是合同法产生的“吹鼓手”，又是合同法快速形成的“精神领袖”。
概括地讲，经典合同法在欧洲的形成，是自“文艺复兴”以来经济自由主义[10]、社会契约理论[11]、自由理性哲学[12]等诸多知识共同滋养的结果。
合同自由在19世纪前、中期极盛一时，到19世纪末期，当经济垄断、财产贫富差异等不良社会情状大量出现后，自由的理念开始令一些人反思，人们对自由的社会作用也开始进行更加务实的思考。尤其是当格式合同、免责条款滥用、强制缔约以及法律开始向缔约当事人强加一系列义务等事实在合同法上大量出现后，合同自由不再具有昔日的荣光，学者或法官开始将思维的重心由倡导合同自由之思想向如何规制非自由的缔约现象转移。这种合同法律思维或法律现象的出现，在学理上被形象地称为合同自由的衰落。
合同自由从来不是绝对的，《法国民法典》虽诞生于合同自由思想正风光无限的时刻，但其开篇即明确规定：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。”（第6条）另外，根据其第1108条与第1133条的规定，合同的成立应具备合法原因，凡为法律所禁止或违反善良风俗或公共政策者，合同不得成立。
人们通常提到的合同自由的限制，不是指公共政策对合同自由的限制，这种限制本为现代自由思想的必要前提。合同自由的观念是一种法治的自由观，不是超越法律的、无任何限制的恣意妄为。合同自由的限制，一般是指上述情况之外，合同自由受到缔约一方或国家机关特别限制的特殊情况。它主要指以下几种情形。
1.缔约强制
缔约强制，包括要约强制与承诺强制[13]，剥夺了缔约一方选择缔约相对人的自由。
2.以格式条款缔约
格式条款，又称为格式合同或标准合同，是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的出现，致使缔约一方处于“要么接受、要么拒绝”的被动地位，弱势当事人一方决定合同内容的自由不复存在。对格式合同的规制是现代合同法的重要任务之一。[14]
3.合同义务的法定化
合同是被法律认可的私人立法，合同义务是当事人依其自主意思设立的。因此，合同义务是一种自我设定的义务或约定的义务。这是合同之债相对于侵权之债、不当得利之债等债务的显著特征。然而，为消除合同自由的流弊，某些合同义务被法定化。这不但具体表现为像最低工资、最长工时、基本工作条件之类的法律规定为合同义务设定了这样或那样的法定标准，而且表现为在合同法中一般性地规定了法定的照顾义务。
照顾义务的理论发源于德国，后为各国立法、判例及学说所接受。其含义为，缔约当事人在合同关系存续期间或其消灭之后，须依诚实信用、交易习惯等，对他方当事人负有告知、通知、协助、照顾、保护、保密等义务。照顾义务概念在以下方面突破了经典合同法理论：
（1）缔约当事人不仅负有约定义务，而且在合同关系消灭后尚负有法定义务。这极大地改变了合同权利、义务源于当事人“同意”的经典合同理论。《合同法》第92条关于后合同义务的规定，即是如此。
（2）合同义务不再限于当事人约定的具体事项，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”（《合同法》第60条第2款）。该规定其实向缔约当事人强加了一些他们本未约定的义务，合同因此也不再仅仅限于当事人的特别约定。这其实干涉了当事人决定合同内容的自由。[15]
虽然合同自由受到了这样、那样的限制，但其作为合同法根基的地位并未被改变。所谓合同自由的“衰落”，其实只是经典合同法的衰落，或者说只是合同法“经典时期”的终结。如此而言，合同自由的“衰落”只是形象地反映合同法百年变迁的一种修饰语，决不可以此得出“合同自由在合同法上不重要”的错误结论。至于美国学者格兰特·吉尔摩所提出的“契约死亡”的观点[16]，具有太多的夸大其词的成分[17]，只要稍微了解一下美国合同法于19、20世纪的变迁史，即可对此有个客观、正确的认识。
（五）合同自由的逻辑结果——有约必守
有约必守（pacta sunt servanda，agreements must be kept），指当事人应当严格履行约定的合同义务，不得擅自变更、解除合同。有约必守其实是合同自由的一种推论，当事人既然愿意将义务施加于自身，则必然应承担由该义务引发的责任，否则，自由便流于空谈。《合同法》第8条对此有明确规定。
总体而言，有约必守之所以作为单独问题被提出，在于特别强调如下内容：
（1）即使合同存在可撤销的法定事由，当事人在决定撤销之前，应尽力采取变更方式维护合同的效力。
（2）合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
（3）合同的法定解除，应贯彻“严格限制”的思想。
（4）合同的解释应遵循“使条款具有效力的解释优先”的原则。[18]
（六）合同自由在我国的发展
1981年，我国第一部合同法——《经济合同法》——将遵守国家政策和计划的要求作为订立经济合同的一项基本原则（第4条）。该法第7条同时规定，凡违反国家计划的合同为无效合同。这些规定表明，在20世纪80年代初期的我国，合同自由原则尚栖身于计划原则之下，未获得独立的地位。[19]
随着经济体制市场化改革的不断推进，合同自由原则在法学理论及立法、司法实践中开始受到重视。1986年出台的《民法通则》第4条规定了民事活动应当遵循自愿原则，1993年修改后的《经济合同法》将合同自由确立为一项基本原则，《合同法》第4、8条明确了合同自由原则的地位。
在制定《合同法》的过程中，有学者认为，“鼓励交易”应成为合同法的一项基本原则。[20]其实，鼓励交易更多地体现为一种立法政策，交易乃自由的化身，鼓励交易表达了拓展意思自治、合同自由在合同法中的适用空间的美好愿望。考虑到行政专制主义传统不可能短时间内从人们的思想观念中根除掉，社会主义市场经济体制尚处于深化发展中，大力倡导合同自由、激发人们的自由创造精神在我国具有革故鼎新的社会意义。
二、合同正义
在每个人是自己事务的最佳判断者的预设下，自由选择预示着正义。以德国哲学大师康德（Emanuel Kant）的话说，“当某人就他人事务作出决定时，可能存在某种不公正。但当他就自己的事务作决定时，则绝不可能存在任何不公正”[21]。法国经典私法学者认为，合同与正义这两个概念的一致性，如同方程式一般严密。“合同即正义”因此成为经典合同法的金科玉律。其实，不唯法国学者如此认为，在经典合同法时期，在德国、英国、美国等国家，在合同自由光芒的普照之下，几乎无人去谈论正义问题，合同全然成了正义的代名词。
然而，对自由的神化，对合同自由的顶礼膜拜，虽一时遮蔽了人们对合同正义的独立思考，但终难掩盖由合同自由滋生出的一系列社会与法律问题。19世纪末叶，缔约强制、免责条款滥用、格式条款大量使用等问题的出现，使越来越多的人意识到，合同法并非只为合同自由这一单一的价值目标所支配，合同法上的许多问题仅仅凭借合同自由难以得到周全解决；除了合同自由之外，合同法的运转尚需其他价值标准的协力。凭此契机，正义、平等、信赖保护以及司法资源的有效使用等价值取向开始进入合同法。
古罗马法学家说，“法律是一门正义的艺术”。对合同法而言，正义的重要性更是毋庸置疑。如何独立地理解合同正义？概言之，合同正义主要是一种交换正义，包括双重含义：程序正义和实体正义。前者是指合同须以正当、合理的方式缔结；后者是指，合同的内容在价值上应大体相当。程序正义贯彻了机会均等的思想，实体正义则显现了实质正义的理念。[22]
（一）缔结程序的形式合理性
程序正义也可以看作是合同自由的体现，其旨在消除限制、威胁和侵害缔约自由的消极因素。
程序正义有下列表现：（1）缔约当事人不得以胁迫、欺诈、乘人之危的方式订立合同。通说认为，以欺诈、胁迫或乘人之危的方式订立的合同，之所以被归入无效或可撤销合同的行列，根本原因在于，欺诈、胁迫或乘人之危皆会产生使一方当事人的意思不自由的结果。合同是自由协商的结果，不自由的意思表示显然不应产生有效合同的效果。笔者不反对欺诈、胁迫会导致缔约一方的意思不自由的主张，但要指出的是，欺诈、胁迫行为之认定并非合同自由所能解决，何为欺诈或胁迫，须依其他价值标准来认定。（2）缔约当事人的约定不得违反禁止性规范，不得违背公序良俗，如不得恶意串通、损害他人，不得以合法形式掩盖非法目的等。（3）提供格式条款者，在将格式条款订入合同时，负有提示及说明的义务。
上述诸项，在认定上均需依赖公平或正义的价值观。
（二）合同内容在价值上大体相当
合同内容的公平原则根源于双务合同“予则为取”的观念。不过，公平原则在合同内容上的体现有其独特性。当合同内容由当事人约定时，主观价值论成为判断合同权利、义务是否公平的标尺。合同当事人对权利、义务的约定，哪怕极不对称，只要他们彼此不发生争议，他人亦必须给予尊重。在法律无特别规定的情况下，法官于事前或事后均不得以合同内容不公为由，审查当事人之间的约定。1998年，著名作家金庸象征性地用1元钱将《笑傲江湖》的电视剧改编权卖给中央电视台，就是典型例证。[23]
最能体现主观价值论的是合同法上的暴利行为规则。所谓暴利行为，即缔约一方当事人利用他人处于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或意志显著薄弱，而获得给付明显不相称的财产利益的行为。《德国民法典》第138条第2款对此有明确规定。德国学者拉伦茨认为，第138条第2款在适用上须具备两个条件，即给付与对待给付之间存在明显不相称的关系、可归责性（乘他人穷困、无经验、缺乏判断力或者意志薄弱之危）。仅凭存在客观的“明显不相称的关系”不能使暴利行为无效。[24]
从《执行民法通则意见》第72条对显失公平概念的解释看，《民法通则》第59条、《合同法》第54条及《民法总则》第151条规定的显失公平的民事法律行为非常类似于德国法上暴利行为。[25]另外，根据《合同法》第151条的规定，显失公平行为属于一种可撤销的民事法律行为，受害人可通过行使或不行使撤销权来自主决定民事法律行为的最终效力。这无疑比德国法将暴利行为定性为无效行为更能显示主观价值论在合同法上的应用。
立法者对主观价值论推崇备至的原因，恰如拉伦茨所作的分析：“相比之下，市场价格还是最容易得出的，但市场价格不一定是一个‘公平的’价格。因此，如果法律允许法官仅仅因为交换合同中约定的给付互相不等值而宣布合同为无效或对合同进行修正，那么会产生一种合同当事人无法忍受的受监护状态，最终会使私法自治虚有其表。”[26]主观价值论的采用，显然是综合考虑了以下两种因素：一是防止法官借审查合同内容是否合理，干预当事人的交易，进而抑制或阻碍自由交易的开展；二是合理使用司法资源，防止法院陷入琐事而不能自拔，从而使有限的司法资源被无端浪费掉。
但是，时常为大家所忽视的是，合同法规范主要是裁判规范，其存在的首要目的在于，补充当事人意思的不足，并在争议发生时，发挥裁决依据的功能。既然要作为裁判规范发挥作用，合同法规范在设计上必须满足正义标准。为此，立法者不但应从交易的本质出发均衡把握合同当事人之间的利益，而且，还需要合理解决当事人之间的利益与社会公益或第三人利益之间的冲突。
1.当事人之间的利益均衡
在没有明确约定，或约定不明而事后又难以达成补充协议的情况下，法律必须为当事人提供公平的裁决依据。在平衡当事人利益关系上，合同法主要采用了两方面的规则。第一，合同内容的平衡，就是在标的物质量、货物的价款、服务的报酬、履行期限、履行地点和履行方式等要素的确定上，确立一个相对合理的标准。立法者通常按照合同的目的和性质、交易惯例、社会习俗或当事人之间的交易习惯等标准，来决定上述内容。《合同法》第62条的规定是此方面的典型代表。
第二，合理分配与合同相关的负担和风险。在当事人未为约定，或约定不明而事后又难以达成补充协议时，合同法必须对这样的问题作出明确回答：谁应当先履行合同；如何消除先履行一方可能遭遇的风险（不安履行）；先履行一方的履行不符合约定时，后履行一方是否仍按约履行；一方当事人能否部分履行；交易标的物灭失的危险由谁负责，等等。深受商业化思潮熏染的现代合同法，根据由“一手交钱、一手交货”的朴素交易观念发展出的公平思想，对上述问题作出了明确回答，并由此形成了合同法上的不履行抗辩规则、不安抗辩规则、部分履行规则、标的物毁损/灭失的风险随交付转移规则等。
2.当事人利益和社会公共利益、第三人利益的平衡
自由不是毫无限制的，现代私法虽极大地拓展了私人活动空间，但如《法国民法典》第6条规定的那样，“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律”。为此，合同法在交易标的物的合理性、交易对第三人利益之损害、非违约方负有防止损失扩大义务等方面，协调了合同当事人的利益与社会公共利益、第三人利益之间的关系。
须指出的是，即使在主观价值论大行其道时，最能体现公平原则的客观价值论思想也未绝迹。由合同法于一百年间的演变来看，自19世纪末期以来，客观价值论思想有回潮之势。
在合同自由鼎盛时期，代表客观价值论思想仍留守在合同法中的典型制度是，法定照顾义务和瑕疵担保责任制度。所谓法定照顾义务，是指合同义务不仅限于当事人的明确约定，按照合同的性质和目的，也发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务。此项合同义务不以当事人的意志为转移，其发生与否，取决于合同的性质和目的。至于其到底在多大范围内发生，取决于法官对案件事实的判断，而左右法官进行判断的基础，只能是客观等价思想。1804年的《法国民法典》于第1134条确立合同自由之后，在第1135条对法定照顾义务作出了明确规定。然而，在合同自由盛行的时代，第1135条的作用几乎完全被第1134条的光芒遮盖了。
体现客观等价原则的另外一个重要制度是瑕疵担保责任制度。出卖人对出卖物的质量是否负有担保责任？古罗马私法最初对此作出的回答是“买者当心”（caveat emptor），即出卖人对出卖物的任何瑕疵不承担责任，除非其通过要式口约明确表示承担这样的责任。后来，随着诚信观念的发展，该规则被修正，出卖人应对任何其知晓但没有加以说明的瑕疵承担责任。[27]
罗马法确立的瑕疵担保责任，后被法国人略作修改规定在《法国民法典》第1625条，根据该条，出卖人要向买受人保证，出卖物无隐蔽的瑕疵或得据以解除买卖合同的瑕疵。1900年施行的《德国民法典》第459条、第462条和第472条对物的瑕疵担保责任也有详细规定，即如果买卖物不具备买受人所期待的品质，买受人有权要求减少价金。
另外，《德国民法典》第315条的规定，也被认为体现了客观等价的思想。根据该条第1、3款的规定，给付应由订立合同的一方当事人确定的，在发生疑问时应按公平裁量的方法加以确定；应以公平裁量的方法加以确定的，仅在该项确定符合公平原则时，始对另一方当事人有约束力。
客观等价思想的回潮发生在19世纪晚期，最具代表性的事件是情势变更规则的确立。现代合同法严格奉行传承于罗马法的“有约必守”原则，如《法国民法典》原第1134条第2款所言，契约仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。由《法国民法典》原第1234条关于债之消灭的各项事由（《法国民法典》现第1342条及以下）看，合同订立后，作为合同基础的客观情况发生当事人无法预料的显著变化，不属于债的法定消灭事由。法国法院严格坚守“有约必守”原则，即使在社会、经济、政治极其动荡的20世纪上半期，法国学者对情势变更的积极赞许态度也没有改变法官的意见。这种情况一直持续了很长时间。情势变更规则在德国法上的确认也历经了一个漫长的过程。我国《合同法》基于对法官的不信任最终放弃了明确规定情势变更规则的立法方案，但是，时过10年之后，迫于公平裁决案件的现实需要，最高人民法院利用司法解释之权，在《合同法解释（二）》中确立了情势变更规则。[28]
三、诚实信用
在我国许多法学著述中，“诚实信用”通常被简化为“诚信”，有时也被以“善意”相称。《合同法》使用了诚实信用概念，而《民法总则》使用了诚信概念。造成这种一义多词现象的原因，主要有两个：一是尽管诚信观念在我国文化中源远流长，但我国法学中的诚实信用概念完全是一个舶来品，是对德国法系中“Treu und Glauben”概念的迻译，并或多或少地受到法国法系“bonne foi”以及英美法系“good faith”概念的影响。如若追根溯源，上述三法系中的诚实信用概念，皆滥觞于古罗马法中的“bona fides”。二是依现代学者的考证，“bona fides”具有双重含义：一种是要求当事人在民事生活中应正直、忠诚地行为，另一种是指行为人须具有不侵害他人权利的善意。徐国栋教授将“bona fides”的两种含义分别概称为客观诚信与主观诚信，并进而认为，“主观诚信与客观诚信的差别很大：一个是内心状态；一个是外部行为，似乎是分属两个世界的东西，却都以bona fides表示”[29]。
其实，严格区分“bona fides”的双重含义，是近现代民法继受古罗马法“bona fides”概念的重要做法之一。此种区分的显著标志是，使两种不同的诚信观念实体化，具体表现为：一是赋予两种含义不同的语词，譬如，在德国法上，客观诚信以Treu und Glauben来表示，主观诚信则被称为guter Glaube[30]；二是赋予两种含义不同的功能，主观诚信被具体化为取得权利或享有某种地位的一种规范要件，如善意取得、时效取得中的善意；客观诚信则成为一项行使权利、履行义务的原则，甚至是授权法官可予以“造法”的一种立法原则。鉴于“bona fides”在近代民法中的上述立法状况，一般情形下，凡谈及民法上的诚实信用，绝大多数情况下是指客观诚信，如果探讨作为一项立法或解释原则的诚信，只能指客观意义上的诚信。
我国现行立法同样严格区分了源于古罗法的两种诚信观念。主观意义上的诚信，被明确称为“善意”，如《合同法》第47、48条，《物权法》第106条，《民法总则》第61、65、85、94、145、170、171条等；客观意义上的诚信，一律被称为诚实信用原则，如《民法通则》第4条，《合同法》第6、42、60、92、125条，以及《民法总则》第7、142条。因此，诚实信用这一术语在我国法上其实已具有相当确定的功能，即一般条款的规范功能。以原则相称的诚实信用，因而也主要是指客观意义上的诚信。
（一）诚实信用的规范意义
何谓诚实信用？中外学者对此问题的态度与回答方式存在显著差异，有必要对此作一简要的概述，因为这对于理解诚实信用的规范意义具有重要参考价值。
自《民法通则》（第4条）将诚实信用规定为一项民事活动的基本原则以来，我国学者把诚实信用主要理解为：是市场经济活动中形成的道德规则，它要求人们在民事活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。[31]虽然该理解明显存在语义反复的逻辑缺陷，但其认为诚实信用是一项民事活动的行为准则的意蕴，表露无遗。而问题的关键是，既然是一项行为准则，则不能没有一个外在的标准。梁慧星教授因此提出，该标准就是不损人利己的“诚实商人”的道德标准。[32]“诚实商人”的道德标准，关键在于如何理解“诚实”二字，而如此理解无疑使问题回到了起点，把刚法律化的道德问题又带进了道德领域。由此不难看出，以行为准则为基准来理解诚实信用概念，在语义上存在相当大的解释难度。
为摆脱“语义说”的理解窘境，有学者以利益平衡为基准，对诚实信用的含义进行了界定，即“诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡的立法者意思”[33]。该说可简称为“利益平衡说”。不同于“语义说”，“利益平衡说”显然是立于裁判的立场来理解诚实信用的，毕竟，自利且利益对立的当事人在行为之时不太容易调和与对方当事人的利益或社会利益的冲突。但须质问的是，自耶林提出利益法学学说以来，协调利益冲突是私法规范的主要作用之一，此已成为共识。在此前提下，诚实信用充其量只是调整利益冲突的法律工具之一。以此而言，“利益平衡说”在解释诚实信用时并未提出切实可行的独特办法。
总而言之，三十年来，我国学者对诚实信用原则的研究，始终没摆脱何谓诚实信用的概念主义思维模式。尽管有学者很早就明知，诚实信用原则是一个外延与内涵皆不确定的概念[34]，但不知何故，其多年来仍然孜孜以求于诚实信用的语义探析。[35]
我国学者在理解诚实信用概念上遇到的种种问题，其实早于19世纪就出现在欧陆各国[36]，但截止到20世纪90年代，他们对诚信实际上意味着什么还是没有一个明确的说法。“之所以如此，是因为没有什么可说的；而可以说的东西对于解决具体案件而言恐怕也没有多大帮助。”[37]因此，现代欧洲法学家就干脆承认，诚实信用这个概念与生俱来地无法被定义，尽管现代法非常需要诚实信用这样的一般条款，但期望以一种清晰、明快的方式对诚实信用加以界定，几乎是不可能的。因此，他们认为，必须满足于一个由案型构成的清单（a list of Fallgroupen）。[38]
（二）诚实信用的功能演变
众所周知，诚实信用滥觞于古罗马法上的恶意抗辩（exceptio doli），目的在于通过赋予法官一定的补充、解释法律的权力，克服法律的极端与僵化，使法律与时俱进。[39]尔后，随着程式诉讼的衰微，诚信概念被更为宽泛的公平概念吸收。在整个欧洲中世纪和现代社会早期，公平一直作为严格法的对立面而成为讨论的热点，但人们通常认为它与诚信是一致的。诚信或公平也支配着商人之间的关系，并成为中世纪和现代社会早期商人法的基本原则。[40]这种情况一致持续到18世纪末期，如《法国民法典》的重要奠基人多玛认为：根据自然法和我们的习惯法，每一个合同都是诚信的，因为诚实和正直在所有合同中具有并且应当具有公平原则所能够要求的全部内容。[41]
但到《法国民法典》时，诚实信用的功能却受到了相当大的限制。《法国民法典》原第1134条第3款虽作出了“契约应善意（bonne foi）履行之”的规定[42]，而且原第1135条也明确规定，“协议不仅在其中所表述的事项方面对当事人具有约束力，而且在公平原则、习惯及法律依其性质赋予债之全部后果方面对当事人具有约束力”（现第1194条规定：“合同不仅依其明示产生义务，还将基于公平、习惯或者法律规定产生附随义务。”），但根据其第5条关于“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决”的规定，诚信原则并无授权法官自由裁量的功能。[43]相反，意思自治（autonomie de la volonte）观念在法国合同法中取得统治地位，而且解释这一观念的方式也没有为合同中诚信的广泛运用留下多少空间。然而，到了19世纪末、20世纪初的时候，上述情况出现了变化的迹象：受《德国民法典》（第226条）、《瑞士民法典》（第2条第2款）关于权利滥用规定的影响，法国学说与判例以《法国民法典》原第1134条第3款为依托，认可了权利滥用观念，并赋予其广阔的适用空间。另外，不承认缔约上过失制度的法国民法，以诚实信用为基础，确立了缔约阶段的告知义务规则。
法国法对诚实信用之适用之所以如此谨小慎微，原因在于它看到了诚信观念的消极影响，连通常赞同诚信原则的法学家也承认，“不能放任诚信原则而导致‘否定个人自身利益的绝对利他主义’的观念”。帕特里斯·茄尔丹（Patrice Jourdain）下面一席话大致反映了诚实信用在法国法上的生存状况：“最终，善意仍然是一个模糊的概念，它只有进入由其他具有更明确内容的概念所构成的法律模型时才能得到有效表达。这一先天缺陷根源于这一概念的模糊性，它实际上仍然只具有道德的性质，却被塑造成一个调整先合同关系的行为规范。不过，假如诚信这一概念只是具有有限作用的法律技术工具的话，就不会有人主张诚信观念激发了许多针对法律问题的实际解决办法了。基于这一原因，难道我们不应该将它提升到法律基本原则的层次吗？当然，关于这个问题的讨论尚无定论。”[44]
如仅从立法形式上看，《德国民法典》第242条关于“债务人有义务依诚实信用，并参照交易习惯，履行给付”的规定，与《法国民法典》原第1134条第3款无根本区别，即均强调应以诚实信用的方式履行债务。但从司法实践看，一百多年来，德国学说与判例赋予《德国民法典》第242条更多的意义，概括地看，第242条可以发挥如下作用：（1）对合同关系作补充性解释，即它可以明确合同的履行方式，并可能引出一系列附随的或者补充的合同义务，如告知的义务、交付单证的义务、协助的义务、保护的义务、披露的义务，等等。另外，这些义务同样可适用于合同成立阶段与合同履行结束之后（post contractum finitum）。（2）限制合同权利的行使。关于此点，《德国民法典》的注释者非常普遍地使用了“不能容许的权利行使”（unzulaessige Rechtsausuebung）这一术语，但他们同时也非常频繁地提到“权利滥用”（Rechtsmissbrauch）。（3）干预合同关系，以避免重大不公平。“交易基础丧失理论”即是源于第242条的矫正功能，同时，第242条在标准合同条款的控制上也发挥了相当大的作用。然而，很显然，通过假借调整合同的权力，法院也在干预《德国民法典》起草者制定的法律。这与古罗马的执政官并无二致，他们皆通过这种方式来矫正私法。[45]“因此，总而言之，德国民法典第242条既不是‘规则之王’也不是‘致命的祸害’，而是一种法院据以做他们无论如何要做并且一直在做的事情的邀请或者提醒：也就是提醒法官对法律进行详细说明、补充和修正，即根据他们所觉察到的他们所处时代的需要来发展法律。”[46]
时至《瑞士民法典》时，诚实信用已成为一项民法基本原则，如该法第2条第1款规定：“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务。”
（三）诚实信用的实质：对严格个人主义的限制
概括地看，诚实信用原则主要发挥如下三方面的功能：一是补充义务。前合同义务、后合同义务以及附随义务（照顾义务）即由此发展而来。这些义务概念对当事人的消极自由构成限制。二是限制权利。权利滥用理论即为典型表现，它旨在限制当事人的积极自由。三是维持权利、义务之均衡。情势变更规则即是如此，它对缔约自由形成全面干预。一言以蔽之，诚实信用原则于现代以来的发展，表现为一种对近代私法之个人自由主义观念的修正思想，该思想之基础在于人类只有相互合作才能获得发展的理念。
但是，从司法上讲，对于当事人的行为自由在何时、何种程度上应受到限制，实在难以确立一般标准，因此，诚实信用原则始终隐藏着不当干预当事人行为自由的因子，这同时也为交易的不安定性、不可预测性埋下了祸根。因此，如何在发挥其利之同时，尽力限制其弊之发作，是诚实信用原则适用的重要要求。[47]从比较法上看，以具体规定和一般条款相结合的方法来规定诚实信用原则，是许多立法的一致做法。
就德国法而言，许多由第242条发展起来的制度已经开始自立门户，它们一般不再在第242条之下被讨论，尽管它们多多少少被认为与这一条有关联。由此导致的一个结果是，通常只是在新的规则得到充分确立，从而能够自立门户之前的过渡阶段才用得着第242条。因此，可以形象一点说，第242条这一法律基础完全可以被拆除，而不会带来使法官缔造的大厦崩溃的任何风险。[48]
另外值得一提的是《通则》与《原则》关于诚实信用原则的处理办法。
《通则》除于第1.7条对诚实信用（good faith and fair dealing）原则作出一般规定外[49]，还在不同章节中对直接或间接涉及诚实信用原则的情形作了非常详细的规定。《原则》第1：201条同样将诚实信用规定为一项基本原则[50]，除此之外，《原则》对一些具体适用诚实信用的典型情形也作了明确规定。[51]对于其适用范围，《原则》的评注认为：“其目的旨在执行商业交易中正派、公平和合理的社会标准。它补充《原则》具体规定的不足，当严格坚持具体规则将导致明显的不公平后果时，它可以超越具体规则发挥作用。另外，它也适用于无正当理由而严格坚持形式要件的不诚实行为以及继续性合同中的不诚实行为。”[52]
四、信赖保护
现代民法以尊重个体的人格尊严为宗旨，将人的自主决定、自我约束当作私法最为根本的理念，并将合同（契约）当作设立、变更或终止私法关系的基本原则与范式。同时，由于私法上的行为以具有不同需求、偏好的两方当事人之间的交易行为为典型形态，且在有些情形下涉及第三方的权益，所以私法规范的构造也不得不考虑当事人彼此之间及第三人对交易行为的理解与认识，并据此将社会伦理因素融于其中。私法中的社会伦理因素最突出的体现是信赖保护原则。如德国法学家拉伦茨所言，“信赖原则与自我约束原则共同构成了法律行为交往中的基本原则。对于以具有法律约束力的方式发出的承诺，人们是可以信任的”[53]。
（一）信赖保护的含义
信赖保护，是指在交易中，一方当事人对于由另一方当事人作出的严肃、肯定的允诺、表示或行为所产生的确信、依赖应得到保护。保护方式主要有三种：一是像合意那样将一方对另一方的信赖直接当作构建私法关系的基本理论，即所谓的信赖原理；二是将信赖作为确定损害赔偿范围的一种基础，对当事人所受信赖损失予以赔偿；三是基于信赖构造一种法定事实，用以限制、排除或消灭主观权利，如《合同法》第110条第3项的规定。
基于信赖理论构造的私法关系，其规范功能主要为：对个人自由主义的私人自治予以适当限制，抑制自由之滥用；或者，保护对主观权利之外观的合理信赖，维护主观权利的信用，并由此促进交易的敏捷与安全。在这种情况下，信赖保护实际上是私人自治或主观权利的必然产物，并由此成为现代私法必不可少的构成部分。作为损害赔偿范围确定基础的信赖，主要体现一种不同于期待利益、返还利益的受保护法益——信赖利益，也就是，当事人对交易所作出的信赖投入——作出花费及放弃类似交易机会。保护信赖损失在法律效果上会产生激励或促进当事人以信赖投入的方式积极参与交易。这同样会对缔约自由、私人自治产生积极促进作用。因此，信赖保护原则与合同自由原则相伴而生，一起成为私法关系的建构基础。
信赖保护的前两种规范理论或方法，一个体现在规则或制度的构成上，另一个体现在规则或制度的效果上。规范功能的此种错位或差异，使二者可能一起组合成一个完整的法律制度，缔约责任通常即是二者的一种完美结合。但是，有些基于信赖理论建构的债务关系，需要给予期待利益的救济，如表见代理产生的债务关系；有些基于信赖理论建构的债务关系，其救济措施，既可以是期待利益的损害赔偿，又可以是信赖利益的损害赔偿，如无权代理产生的债务关系。有时候，基于意思自治理论建构的债务关系，其救济措施可能是信赖利益的损害赔偿，违约损害赔偿即是如此。这些情况充分体现了信赖保护原则在私法上的灵活应用。
就基于信赖理论构建的私法关系而言，依据信赖保护的必要性与程度，合同法上的信赖保护大致可划分为两种：第一，使值得信赖保护的人，处于如同其所信赖的对象（权利外观）确实存在时的状态，如在表见代理制度下善意相对人可以向被代理人主张履行利益，当被代理人不履行或履行不符合约定时，相对人可以主张期待利益的损害赔偿；第二，使值得信赖保护的人，处于如同未曾信赖的状态，如民事法律行为因重大误解而被撤销时，撤销权相对人负有信赖损害赔偿责任。
（二）信赖保护原则与《合同法》
虽然《合同法》未明确承认信赖保护原则，但其在如下规定上明确贯彻了这一原则，对这些法律规定只有依据信赖保护原则才能作出更为明确的解释。
（1）被信赖的要约不可撤销。要约原则上可予以撤销，但如受要约人对要约已经产生了信赖，则要约人不得撤销要约。《合同法》第19条对此作出了明确规定，即受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作时，要约不得撤销。[54]
（2）信赖可补正法定形式要件的瑕疵，促成合同之成立。要式合同只有满足法定形式要件才可成立，为避免该规则的极端或僵化，《合同法》第36条规定，当事人未采用法定书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。[55]
（3）在合同订立过程中，一方当事人实施违背诚实信用原则的缔约行为，使对方遭受损失的，受害方可以请求信赖损害赔偿。《合同法》第42条关于缔约责任的一般规定，即是如此。[56]
（4）《合同法》第49条规定的表见代理，是信赖保护原则的典型应用。《民法总则》第172条完全承袭了该规定。[57]
（5）无权代理人对善意相对人的法律责任，同样纯粹基于信赖原理而构建。《合同法》第48条对此规定得较为概括，《民法总则》第171条第3款对此作了比较明确的规定。[57-1]
（6）《合同法》第110条第3项规定继续履行请求权的限制或排除事由，是信赖保护原则的一个较为特殊的应用情形。它不是依信赖原理创设私法关系，也不是根据信赖原则排除或限制主观权利。在此情形下，像英美法系上的允诺禁反悔制度那样，信赖保护不是作为“矛”而发挥作用，而只是被用作一种“盾”来对抗对方的权利主张。[58]
《合同法》在下列两方面的规定上未贯彻信赖保护原则，有必要加以修正：一是行为人以重大误解为由撤销合同时，不管其是否具有过失，均应对相对人的合理信赖给予保护。然而，根据《合同法》第58条的规定，只有表意人有过失时，相对人才能获得信赖损失赔偿。[59]二是关于对表见债权人的保护，《合同法》未作任何规定。[60]
（三）信赖与诚信的关系
若仅从语义上讲，诚实信用与信赖之间的共同点相当明显。德国法上的诚实信用（Treu und Glaube）概念，由两个具有独立含义的词构成，即Treu和Glaube：Treu，意为诚实、忠诚、忠实、可信赖；Glaube意味着，信任与信赖意义上的相信。Treu und Glaube这一组合有时似乎超越了各组成部分的总和，从而被普遍视为一个概念实体。它表示一种诚实、忠诚、考虑周全的行为标准——对另一方当事人的利益给予应有关注地行事的标准，并且它还暗含和包括对合理信赖的保护。[61]根据我国学者的看法，诚实信用中的“信”，具有“相对人于其所信，应不被欺，其正当之期待不应失望”的“信用保护”意义。[62]
然而，即使诚实信用含有“信赖保护”的意义，此种意义与信赖概念还是存在明显差别。具言之，诚实信用之根基在于“诚”，“信”只是“诚”的一种结果，即是说，一个人只有对人忠诚、忠心或考虑周全，才可能取“信”于人。因此，诚实信用中的“信”，是针对当事人一方的“信用”而言的，而不是指相对人所付出的“信赖”或“信任”。当然，从相对人的立场看，一个诚实守信的人，即是一个值得信赖的人。因此，法律要求人们诚实守信，在一定程度上也会产生保护相对人合理信赖的后果。
不过，以上仅限于语义上的分析，如从概念的功能和实际适用上看，诚实信用和信赖间的界限至为分明。
如前所述，诚实信用在民法上刚开始主要适用于义务履行，即除约定的或法定的义务外，双方当事人之间于具体情形可能负有一种诚信义务，该义务要求当事人在交易中要率真、忠实地行为，并尽可能使自己的行为保持一致性、连贯性。此种情形下的诚信，旨在超越法律或约定的明确规定，向义务人强加一种有助于保护对方利益或双方利益的义务。由于此种义务缺乏明确的依据，且非常不确定，所以其常常具有强烈的道德色彩。
从权利行使限制的角度看，诚实信用旨在克服极端抽象的、个人主义或形式主义的权利观念，使私权之行使同时利于他人或社会。[63]至于权利应受多大程度的限制或者应受到怎样的限制，完全取决于个案提出的公平要求，无法一概而论。此时，像前一种情形一样，诚实信用不仅无法提供一个确定的标准，而且往往与道德观念纠缠在一起。
信赖保护之意旨，在于保护人们对重要交易事实的正当信赖。如拉伦茨所言：“保护信赖，即如对意思表示的表见的信赖、对某些证书和登记簿册的信赖，与遵守‘诚实信用’的要求不同，它没有法律伦理方面的基础。保护信赖往往只是一种旨在提高法律行为交易稳定性的法律技术手段。”[64]特定法律制度构成中的信赖，以法律明确规定的信赖事实要件，如不动产登记簿、占有、意思表示、通知等，作为出发点；以付出信赖一方的正当或合理的信赖行为，即具体的作为或不作为，为核心。对于信赖行为，其是否正当或合理，在绝大多数情况下，不是依据抽象的道德标准去判断，而是立足于个案根据交易常规或习惯性做法等客观标准去判断。
在立法上，将诚实信用与信赖保护统为一体的做法，也并非没有先例，《通则》与《原则》关于诚实信用原则的规定即为此方面的代表。以《原则》为例，在强调了诚实信用作为基础原则的地位之后，《原则》的注解指出，诚实信用原则特别适用于，防止一方当事人在对方已经合理信赖其陈述或行为的情况下，采取前后不一的立场。这直接体现在许多条款中，如：第2：202条第3款关于不得撤销要约的规定；第2：105条第4款和第2：106条第2款关于不管合并或禁止口头修改条款而保护合理信赖的规定；第3：201条第3款关于代理人的外观权限（an apparent authority of an agent）的规定；第5：101条第3款关于以理性人标准解释合同的规定等。当然，诚实信用原则并不仅仅体现在上述规定中。它表达了这样一项基本原则：当其已经引诱另一方以信赖其行为的方式改变了地位时，一方当事人不得主张行为的无效，或者以其他理由主张不受约束。[65]
由上述分析不难看出，即使将诚实信用与信赖融为一体进行整体思考，仍然可以明显看出诚实信用与信赖各自发挥作用的不同领域。以表见代理为例：诚实信用所关注的是实施了外观授权的本人行为，它要求本人应前后一致地行为，不得收回或改变已作出的陈述或行为；信赖所注重者是第三人的行为，即当第三人按照通常的交易标准对代理人的权限（外观权限）信以为真并由此付出信赖时，其应当得到保护。在此种情形下，法律向本人强加的诚实信用要求与法律给予第三人信赖的保护是紧密相连的，也就是说，之所以要求本人应诚信而为，是因为第三人已经对外观授权发生了合理信赖，如果允许本人随意收回外观授权，则第三人对正当交易的信赖必将受到损害。在此种情形下，法律要求本人诚信行事的主要目的在于强调，令本人承受保护第三人信赖的法律结果（代理行为由其承受），并非纯粹出于保护第三人合理信赖的正当要求，而是与本人的不当行为紧密相关。
因此，虽然具体法律规则的构造可以兼用诚实信用与信赖两种法律思想，但二者无论如何并不是一回事，而是各有所指，各有用武之地。在此情况下，规范的做法不是以诚实信用原则为规则的正当性或合理性作概括的说明，而是分别从不同视角、按照不同理论对规则作出更为具体的解释。
另外，在理解《原则》的上述规定时，亦不应忽视《原则》对“诚实信用”的具体界定。在《原则》看来，good faith和fair dealing是两个不同的概念。good faith意味着内心的诚实与公平，此诚实与公平皆为主观性概念；fair dealing意味着，事实上遵守了作为客观标准的公平。在法国法中，这两个概念包含于bonne foi之下，而德国法则使用了Treu und Glauben概念。[66]由此可见，将good faith and fair dealing译为诚实信用比较恰当，其具有主、客观双重含义，而good faith仅体现了主观上的善意。
总之，虽然《原则》将信赖保护纳入了诚实信用概念之中，但是，必须指出的是，此时所强调的信赖保护，完全是立足于对诚实信用之正当性的证成，也就是说，被诱出的他人信赖只是向当事人强加诚信义务的一个重要条件。
[1]英国著名合同法学者阿狄亚（P.S.Atiyah）将1770年至1870年间的一个世纪喻称为“合同自由的时代”（P.S.Atiyah，The Rise and Fall ofFreedom ofContract，Oxford：Clarendon Press，1979，pp.219 570）。
[2]易军：《“法不禁止皆自由”的私法精义》，载《中国社会科学》，2014（4）。
[3]参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，北京，中国人民大学出版社，2012。
[4]如美国经济学家弗里德曼所言：在一个自由的社会当中，人们的精力和才能得到了释放，都可以追求自己的目标。自由意味着多样性和流动性，只要有自由，今日之穷困潦倒者就有机会成为明日之飞黄腾达者。在此过程中，几乎上上下下每个人都能受益，都能享受更加健全、更加富裕的生活。参见[美]弥尔顿·弗里德曼、罗丝·弗里德曼：《自由选择》，张琦译，148页，北京，机械工业出版社，2014。
[5]陈自强：《民法讲义》，Ⅰ·契约之成立与生效，121页，北京，法律出版社，2002。
[6]参见朱广新：《英国法上的允诺禁反悔》，载《比较法研究》，2007（2）。
[7]作为合同自由之表征的诺成合同的出现并非一蹴而就。诺成合同的萌芽、扩展与要式合同的强势、衰微并不完全是一个此消彼长的过程，两者的发展在罗马法与英国法上有不同的表现。现代意义上的诺成合同在公元前1世纪就在罗马出现了，英国法直到17世纪才承认纯粹的诺成合同。参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，172 173页，北京，法律出版社，2000。
[8]参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，203、170 172页，北京，法律出版社，2000。
[8-1]尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》，2版，17页，北京，法律出版社，2009。
[8-2]在法国经典私法学者看来，合同与公正这两个概念的一致性，如同方程式一般严密。参见上书，26页。
[8-3]P.S.Atiyah，Essays on Contract，Oxford：Clarendon Press，1986，p.14.
[9]在两大法系，经典合同法出现的时期在各国有所不同，大致而言，大陆法系中法国法要早于德国法，英美法系中英国法要早于美国法；但经典合同法在各国法上的终结期一般被认为是19世纪末期。继受性民法或合同法，不存在经典合同法之说。
[10]经济自由主义最早可追溯到17世纪的科克（Coke），科克在其著作中“不仅抨击了王权对垄断的转让，而且抨击了专属贸易特权的存在”。美国著名经济史学家诺斯（C.North）与托马斯（P.Thomas）在《西方世界的兴起》中认为：“科克反映的是一个不断成长、日益强大的商人集团的情绪，他们不安于给他们的活动强加的种种限制。商业贸易中的盈利机会似乎到处受到特权的限制，参与和流动受到阻碍，这些障碍只有到企业的机会和盈利性都增长了、从而促进了经济发展时才会被消除。”（[美]道格拉斯·诺斯、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，184页，北京，华夏出版社，1999。）虽然科克在特权盛行的年代对经济自由思想的阐发作出了彪炳史册的贡献，但是，在经济自由主义的发生史上，亚当·斯密（Adam Smith）被后世公认为盛行于19世纪的经济自由主义之父。在《国富论》（1776年）中，斯密对以特权与垄断为特色的重商主义进行了大肆的批判，并对自由市场的力量给予了热情讴歌。
[11]17世纪至18世纪关于社会契约的哲学理论开启了建立在自由选择之上的合同理论的发展之门。社会契约（social contract）与私人契约（private contract）均涉及创设契约的当事人之间的权利与义务关系。社会契约理论的新颖之处在于，它突破了主导中世纪的亚里士多德主义理论，即认为人类被强制性地缠结于社团和社会关系的网络之中。相反，社会契约理论认为，在一个政治团体仅通过个体的自由选择才能存在的社会中，人类是作为个体主义者出现的。其实，相互的权利或义务也存在于中世纪的社会中，不过，在此社会中，统治者对上帝负有义务，也对其臣民负有义务。但是，社会契约理论强调个体可自由地选择他与伙伴的关系，以及自由选择他与统治者的关系。从社会契约理论发展到经典契约法，在政治、法律思想史上历经了一个多世纪。在此不算长的岁月长廊中，在“社会契约”的理论徽记上镌刻着许多为后世铭记的伟大政治哲学家的名字：霍布斯、洛克、休谟等。
[12]18世纪至19世纪的理性哲学，大力倡导人生而平等、自由，每个人都有自己的意志自由，这种自由意志是个人行为的基础的思想。1776年的美国独立宣言是理性哲学的最鲜明的阐释。
[13]参见第二章第一节之四。
[14]参见第二章第一节之三。
[15]参见第四章第二节之二。
[16]1970年4月，吉尔摩在俄亥俄州大学法学院发表了一系列演讲，演讲于1973年以《契约的死亡》为名出版。在该演讲中，吉尔摩对兰代尔、霍姆斯以及由他们塑造的经典合同理论、对价理论进行了毫无掩饰的大胆批评。他认为，“正在发生的是，‘合同’正被重新吸收进‘侵权’的主流之中”，并由此发出“契约的死亡”这一惊世骇俗之语。See Grant Gilmore，The Death ofContract，Ohio State University Press，1995，p.95.
[17]吉尔摩的《契约的死亡》对合同法学术产生了异乎寻常的影响力，相比于同一时期相同主题的阿提亚的《契约自由的兴衰》与劳伦斯·弗里德曼《美国合同法》，得到了更多关注。有学者在分析吉尔摩的著作为何有如此影响力时认为，“部分答案在于吉尔摩的胆大以及其对宏大的哲学和历史作出一般概括的意愿”[Eric A.Posner，“The Decline of Formality in Contract Law”，in The Fall and Rise of Freedom of Contract（edited by F.H.Buckley），Duke University Press，1999，pp.62 63]。
[18]参见第九章第三节之一。
[19]梁慧星教授于1982年的研究表明：“我们所谓的合同自由是在以计划原则为主的前提下的一定程度的合同自由，它是在计划原则的指导下发挥作用的，如果离开国家对经济生活的计划指导，也就没有我们所说的合同自由原则。”[梁慧星：《论我国合同法律制度的计划原则与合同自由原则》，载《法学研究》，1982（4）。]
[20]参见王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，127 132页，北京，中国政法大学出版社，1996。
[21]转引自尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》，2版，26页，北京，法律出版社，2009。
[22]有学者指出：契约正义宜界定为当事人的实质自由与平等。在合同法中，契约正义的出现是为了克服其只考虑交易的抽象化、普适化特征而不考虑当事人角色的弱点。参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，31页，北京，中国社会科学院出版社，2014。
[23]有人就金庸以象征性的1元钱将《笑傲江湖》的电视剧改编权卖给中央电视台一事，评论说：“这真是富有商业的心计，实际上是免费做了一次大广告，对再次掀起‘金庸热’产生了难以估量的影响。”[傅国涌：《偶像的黄昏：从金庸到“金庸酒”——兼谈金庸与中国知识分子现代人格的难产》，载《书屋》，2004（2）。]
[24]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，61页，北京，法律出版社，2003。
[25]参见第三章第四节之三。
[26][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，61页，北京，法律出版社，2003。
[27]参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，191页，北京，法律出版社，2000。
[28]参见第五章第二节。
[29]徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》，载《中国社会科学》，2001（6）。
[30]毋庸讳言，许多法律体系，如法国法、英国法等，倾向于同时在两种意义上使用同一术语。
[31]参见佟柔主编：《中国民法》，27页，北京，法律出版社，1996；梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第2卷，60页，北京，法律出版社，1994。
[32]“在现代市场经济条件下，诚实信用已成为一切市场参与者所应遵循的道德准则。它要求市场参与者符合于‘诚实商人’的道德标准，在不损害其他竞争者，不损害社会公共利益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。”（梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第2卷，60页，北京，法律出版社，1994。）
[33]彭万林主编：《民法学》（修订本），64页，北京，中国政法大学出版社，1998。“利益平衡说”是德国学者关于诚信含义的学说之一，如德国学者施耐德（Schneider）和埃格（Egger）皆提出，诚信是为了调和当事人双方的利益。我国台湾地区学者史尚宽在德国学者主张的基础上，认为仅限于当事人双方利益之较量，尚嫌不足，除当事人之信用利益外，一般公共之信用利益，也应考虑。参见史尚宽：《债法总论》，331页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[34]参见彭万林主编：《民法学》（修订本），63页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[35]参见徐国栋：《诚实信用原则研究》，北京，中国人民大学出版社，2002。
[36]参见史尚宽：《债法总论》，330 331页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[37][德]莱因哈德·齐默曼、[英]西蒙·惠特克主编：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，22页，北京，法律出版社，2005。
[38]参见[德]莱因哈德·齐默曼、[英]西蒙·惠特克主编：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，96页，北京，法律出版社，2005。
[39]“法之极，即不法之极”（summum jus summa iniuria）。该观念于古罗马共和政治末期即已倡行。参见何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，6页，台北，三民书局，1976。
[40]参见[德]莱因哈德·齐默曼、[英]西蒙·惠特克主编：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，10 12页，北京，法律出版社，2005。
[41]同上书，24页。
[42]《法国民法典》现第1104条规定：合同的磋商、订立以及履行都必须秉承善意原则。本规定属于公共秩序条款。
[43]有学者指出，包括《法国民法典》原第1134、1135条在内有关诚信的条款，尽管具有普遍性，但至少在19世纪后半叶，人们很少诉诸履行中的诚实信用或者公平原则来限制合同权利或者调整合同关系。参见[德]莱因哈德·齐默曼、[英]西蒙·惠特克主编：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，25页，北京，法律出版社，2005。
[44]转引自上书，29 30页。
[45]参见[德]莱因哈德·齐默曼、[英]西蒙·惠特克主编：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，17 18页，北京，法律出版社，2005。
[46]同上书，23 24页。
[47]“诚实信用原则在吾们法律生活上虽为不可或缺之铁则，然一方面其内容为空，故不免有妨碍法的安全。”“因此使用此利器须有警觉。要之，应将诚实信用原则之内容尽可能具体化，来防止法官肆意。”（蔡章麟：《债权契约与诚实信用》，载刁荣华主编：《中国法学论集》，台北，汉林出版社，1976。）
[48]参见[德]莱因哈德·齐默曼、[英]西蒙·惠特克主编：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，23 24页，北京，法律出版社，2005。
[49]第1.7条规定：（1）各方当事人在国际贸易中应依善意和公平交易的原则行事。（2）当事人各方不得排除或限制此项义务。
[50]它既可适用于当事人于订立、履行合同时的义务，又可适用于关于合同权利的行使。
[51]这些规定包括：第2：301条（违背诚信的磋商）、第2：302条（违反保密义务）、第4：109条（不公平利用对方的依赖、经济窘迫或其他弱点）、第6：102条（默示条款的确定）、第8：104条（履行期届至前债务人享有补救瑕疵履行的权利）、第9：102条（不合理努力与花费时的实际履行拒绝权）等。
[52]Ole Lando and Hugh Beale（eds.），Principles of European Contract Law，PartsⅠandⅡ，Kluwer Law International，2000，pp.113 114.
[53][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，59页，北京，法律出版社，2003。
[54]参见第二章第一节之一。
[55]参见第二章第三节之二。
[56]参见第二章第五节。
[57]参见第三章第三节之三。
[57-1]参见第三章第三节之三。
[58]参见第八章第三节之四。
[59]参见第三章第六节之二。
[60]参见第六章第二节之二。
[61]参见[德]莱因哈德·齐默曼、[英]西蒙·惠特克主编：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，23页，北京，法律出版社，2005。拉伦茨也认为，诚实信用含有“不辜负他人已经表示和付出的信赖”的意义：“根据‘诚实信用’原则，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息——总之，他的行为应该是‘忠诚’的。”〔[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，59页，北京，法律出版社，2003。〕
[62]参见史尚宽：《债法总论》，331页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[63]如《德国民法典》第226条规定：权利的行使，不得专以加损害于他人为目的。
[64][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，59 60页，北京，法律出版社，2003。
[65]See Ole Lando and Hugh Beale（eds.），Principles ofEuropean Contract Law，PartsⅠandⅡ，Kluwer Law International，2000，pp.114 115.
[66]See Ole Lando and Hugh Beale（eds.），Principles ofEuropean Contract Law，PartsⅠandⅡ，Kluwer Law International，2000，pp.115 116.