第二节 合同法的适用范围
一、《合同法》第2条的规范意义
合同法以合同问题为规范对象，学习、适用合同法须首先掌握合同这个概念。为方便大家理解法律，原《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》皆开门见山，对各自调整的合同作了明确规定；此外，《民法通则》第五章第二节“债权”亦明确规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。《合同法》承袭旧例，于第2条对“合同”作了两款规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
从法解释的立场看，《合同法》第2条的两款规定，对于理解合同法的适用范围意义重大。第1款的新意并非表现为，将《民法通则》第85条规定中的“当事人”“民事关系”具体化为“自然人、法人、其他组织”“民事权利义务关系”，而是不再像《民法通则》第85条那样，在解释上须受“债权”之结构体系的约束，从而呈现一种开放状态。基于此，再以债权债务关系或债权行为与物权行为的区分为基础，分析《合同法》第2条第1款，等于作茧自缚。
然而，亦必须看到，《合同法》第2条第1款虽然摆脱了《民法通则》那样的债权体系限制，但同时被附加了一个新的限制，这就是第2款的规定。因此，理解第2条必须把其第2款的规定作为出发点。弄清了这一款的意义，也就知道了第1款到底受到了哪些限制，而所受限制一旦界限清晰，《合同法》的适用范围自然不言自明。
（一）第2款的规范性质
所谓第2款的规范性质，主要是想提出这样的问题：第2款到底是第1款的例外性规定还是一种特别性规定：一项规定被定性为例外性规定还是特别性规定，在法律适用上差别很大。如定性为例外性规定，则意味着，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，仅仅适用其他相关法律的规定，不适用《合同法》。如定性为一种特别性规定，则意味着，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，仅在其他法律有规定时，才不适用《合同法》，反言之，其他法律如无特别规定，应适用《合同法》，至少可参照《合同法》。在后一种情况下，《合同法》的适用范围明显并不仅仅限于财产关系。
从目前关于《合同法》第2条的理解来看，虽然大多数学者未明确依据规范性质来分析它，但由第2条“明确将身份合同排除在《合同法》的规范范围之外”[1]、“不包含身份合同”[2]、“主要指财产关系”[3]等解释意见来看，关于第2条两款规定之间的关系，第2款是第1款的例外规定，或者说第2款属于一种例外性规定，是大家较为一致的看法。这些观点虽不无道理，但仍然值得反思。不能仅仅依据文义解释来分析第2条两款规定之间的关系。要在了解第2款规定到底具有怎样的法律属性之前，有必要专门分析我国现行法是如何规范婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议的。弄清了有关身份关系的协议的法律适用基础，第2条两款之间的关系自然会显现出来。
1.有关身份关系的协议的“其他法律规定”
在理解第2款时，必须从文义解释上明确两点：一是有关身份关系的协议，应指主要以设立、变更或终止身份关系为内容的协议。因此，《婚姻法》第19条规定的夫妻财产协议或婚姻财产协议，应被排除在身份关系协议之外，因为，此类协议虽然附着于夫妻（婚姻）身份，但主要以财产关系为内容。[4]二是有关身份关系的协议，并不限于婚姻、收养、监护这三种身份关系的协议。《继承法》第31条规定的遗赠扶养协议，主要是为了设立扶养人与被扶养人的身份关系，也属于一种“有关身份关系的协议”[5]。有些合同虽然以某种身份为前提，但这种身份主要体现为一种财产，故不属于第2款规定意义上的有关身份关系的协议，如基于村民身份签订的土地承包经营协议。[6]
从我国现行民事法律看，关于身份关系协议的其他法律规定主要为：
（1）婚姻。
有关婚姻身份关系的协议，主要指离婚协议，即夫妻以终止婚姻关系为目的而达成的合意。根据《婚姻法》（2001年修订）第31条及《婚姻登记条例》（2003年）第11条的规定，离婚协议须包括三项内容：自愿离婚、子女抚养、财产与债务的处理等。自愿离婚指夫妻双方一致同意终止婚姻关系；子女抚养涉及子女由谁抚养、抚养费（生活费、教育费等）的数额和期限、探望权的行使（方式、时间）等；财产与债务的处理，主要包括夫妻共同财产的分割、共同债务的清偿等。除上述内容外，根据《婚姻法》第42条的规定，离婚协议还可能包括如下内容：对生活困难一方，给予适当帮助的协议——困难帮助协议。
综上分析，离婚协议实质上是一种以身份关系与财产关系为内容的混合协议。其中，自愿离婚的合意，属纯粹的身份关系协议；子女抚养的协议兼具身份关系与财产关系两种内容；财产分割、债务清偿、困难帮助等协议，属纯粹的财产关系协议。
由离婚协议的法律适用看，关于财产分割、债务清偿、困难帮助的协议，除《婚姻法》及其司法解释作出特别规定外，应适用《合同法》的相关规定。例如，《婚姻法解释（二）》第9条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。”“人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”此规定显然表明，《合同法》第三章关于“合同的效力”的规定，可作为变更或者撤销离婚协议中财产分割条款的法律基础。尤其是，对于抚养费支付义务、财产分割义务、困难帮助义务，一方不按约定履行时，另一方或子女可根据违约责任的相关规定，请求强制执行。《婚姻法》第48条关于拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、探望子女等判决或裁定，由人民法院依法强制执行的规定，即体现了这一点。
不过，对于离婚协议中仅仅关涉夫妻身份关系的离婚合意，应如何确定其有效性，《婚姻法》及其司法解释皆无任何规定。终止夫妻身份关系的协议，属于民事法律行为中的合同行为，关于其有效性应根据《民法通则》与《合同法》关于民事法律行为或者合同的效力的规定进行判断；在《民法总则》施行之后，应根据该法第六章（民事法律行为）的相关规定进行裁断。
（2）收养。
与收养相关的协议，主要有两种：一是创设养父母与养子女之亲子关系的协议，即收养协议；二是解除收养关系的协议，即收养关系解除协议。《收养法》（1998年修订）对这两种协议皆有所规定。
收养协议是指在血缘关系之外创设父母与子女之拟制亲子关系的身份协议。一旦收养设立，养父母与养子女间的权利义务关系，与基于自然血亲发生的父母子女关系，应等同视之；养子女与生父母间的权利义务关系，随之消除。因此，收养对被收养人的身份影响巨大。根据私人自治的私法原则，收养行为的双方当事人只能是收养人（养父或养母）与被受收养人（养子或养女），而不能是收养人与送养人，否则，被收养人会成为被他人任意处置的客体。因此，《收养法》规定中的“送养”，应解释为被收养人的法定代理人代理被收养人实施意思表示的行为，“送养人”应解释为代理被收养人实施收养行为的法定代理人（生父母或未成年人的监护人）。
收养是要式行为，收养自向县级以上人民政府民政部门办理登记后才能发生效力。外国人在中国收养子女的，须满足更为严格的要求。
关于收养协议，《收养法》除了对收养人与被收养人的收养行为能力、收养的生效条件、收养的效力作出规定外，还明确规定（第25条）：“违反《中华人民共和国民法通则》第五十五条和本法规定的收养行为无法律效力。”[7]“收养行为无法律效力”是应解释为收养行为无效，还是应解释为收养行为可能无法律效力（无效、得撤销或者效力待定），应依据《民法通则》第58、59条关于民事法律行为无效、得撤销的特别规定来决定，不无疑问。根据法律行为的一般理论，后一种解释应更为可取，也就是说，法律不应不分情况地将一切违反法律行为生效条件的行为规定无效，像存在欺诈、重大误解等情况的收养行为，可由当事人自己决定行为的效力。考虑到《合同法》关于合同有效性的规定比《民法通则》第58、59条的规定更为合理，为更好地践行私人自治，关于收养行为的无效或得撤销不妨适用《合同法》的相关规定。在《民法总则》施行之后，自然应适用该法第六章的相关规定。
收养关系解除协议，是指收养人与被收养人协商一致终止拟制亲子关系的协议。该协议亦为要式行为，当事人须到民政部门办理解除收养关系的登记。《收养法》仅对可以解除收养关系的情形以及收养关系解除的后果作了概括规定，而对收养关系解除协议的成立、有效性未作任何规定。显然，对于《收养法》未作规定的事项，应适用《民法通则》的规定，当《民法通则》规定不详时，如关于解除协议的成立问题，可参照《合同法》的规定。在《民法总则》施行之后，自然应适用该法第六章的相关规定。
（3）监护。
与监护有关的协议，主要指监护委托协议（《执行民法通则意见》第22条）与监护协议（《民法总则》第33条）。这些协议是否属于身份协议，值得探究。
监护是对缺乏民事行为能力的人进行监督与照顾的一项民事法律制度。就监护制度的构建而言，法律一般并不重视监护人经由监督与照顾他人所获得的“身份”，而只是强调监护人对被监护人负有财产保护与人身照顾的职责。[8]换言之，监护人与被监护人之间的身份关系并非监护制度的决定因素，如何保护被监护人的权益才是根本。由于法律规定监护人应尽可能由与缺乏行为能力之人具有亲属法上身份关系的人担任，所以，人们时常将监护关系看作一种亲属法上的身份关系，实际上，亲属法上的身份关系只是构建监护制度的基础，并非监护制度本身。不过，当父母、配偶、成年子女及其他近亲属担任监护人时，监护人与被监护人之间的关系因难以与亲属法上的身份关系区分开来而常常具有身份关系的色彩。[9]而当社会机构（民政部门、居民委员会或者村民委员会）担任监护人时，将监护人与被监护人之间的关系看作一种身份关系，并无任何实质意义。
既然身份并非理解监护制度的根本，那么能否将监护委托协议、监护协议定性为一种身份协议，则不无疑问。对此可区分两种情形来加以分析。当监护人与被监护人之间无任何亲属法上的身份关系，即监护人为单位或朋友时，监护关系并非一种身份关系，或者主要不是一种身份关系，而更类似于一种委托关系。监护委托协议产生的不是一种身份关系，而是一种类似于委托合同的关系。当监护人为被监护人的父母、配偶及其他近亲属时，因监护委托协议订立后，监护人仍然具有监护权或监护职责，受托人经由监护委托协议获得的监护人身份，只是一种监督、照顾被监护人的资格或职责，因此，此种监护委托协议实质上是一种特殊的委托协议。
因被监护人上学、就医或监护人的自身原因，将监护职责委托于学校、医院或他人，是常见现象。在我国现行民事法律和司法解释中，唯有《执行民法通则意见》对委托监护作出了明确规定，具体内容为：（第22条）监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。（第160条）在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。显而易见，这两项规定只是确定了受托人在被监护人受到伤害或给他人造成损害时的过错责任，并未明定如何解决委托监护人与受托监护人之间的权利、义务及受托监护人不履行委托事务时的违约责任。在此情况下，对于由委托监护协议本身引起的法律纠纷，应按照《合同法》的相关规定来处理。简言之，委托监护协议是一种非常类似于委托合同的法律行为。根据《合同法》第124条关于无名合同的法律适用的特别规定，对于委托监护协议可参照《合同法》关于委托合同的规定予以规范。
根据《合同法》第33条订立的书面监护协议或者监护合同，亦非常类似于委托合同，关于其成立、生效、解除等问题，可适用或者参照适用《合同法》总则及委托合同的相关规定。[10]
2.第2款在性质上属于特别性规定而不是例外性规定
总结以上分析，婚姻、收养等有关身份关系的协议，在法律适用上，不仅在协议订立上存在适用《合同法》的可能性，而且在合同有效性问题上也存在适用《合同法》的法律需求。与监护有关的协议，即监护委托协议，不像离婚协议、收养协议、收养解除协议那样可导致亲属法上身份关系的设立、终止，其仅仅产生将监护职责移转于他人承担的效果，所以，此种协议本质上不是一种身份协议，而是一种特殊的委托协议。
因此，《合同法》第2条第2款在规范性质上属于一种特别性规定而不是例外性规定，也就是说，婚姻、收养等有关身份关系的协议，在其他法律对此有所规定时，应适用其他法律的规定；在其他法律无具体规定时，可参照适用《合同法》的相关规定。
（二）《合同法》的适用范围
除可适用于身份协议外，旨在“维护社会经济秩序”的《合同法》毫无疑问可适用于一切有关财产关系的协议。从财产协议的角度看，《合同法》的适用范围可以理解如下：
从合同类型上看，它适用于三类合同：（1）债权合同，如买卖、租赁、借贷等；（2）物权合同，如抵押合同、国有土地使用权出让合同、农村土地承包合同等；（3）准物权合同，如债权让与合同、债务承担合同等。《合同法》总则因此具有规范一切财产合同的功能，其他法律对特定财产合同的规定与《合同法》的规定构成特别法与一般法（特别条款与一般条款）的关系。其他法律关于特定合同的规定不完善的，可以《合同法》作为补充。对于《合同法》分则或者其他法律没有明文规定的合同（无名合同），可适用《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定（《合同法》第124条的规定）。如此之下，像德国民法那样，合同概念在我国就成为法律行为概念的下位概念，合同概念因而应在法律行为概念的统领下加以理解，而不是在“债”的概念之下进行解释。按此思路，编纂民法典之时，合同概念及关于合同的总则性规定在民法典中的地位，就成为一个必须重新予以思考的重要问题。
从规范领域上看，它不仅适用于商事合同、民事合同，而且适用于政府采购合同。[11]所谓商事合同，如融资租赁合同、仓储合同之类主要适用于商人之间的合同；民事合同，如赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同、《合同法》第210条规定的自然人之间的借款合同、第302条规定的无偿的客运合同等纯粹不以利益交换为内容的非互惠性合同，以及其他不仅仅以商人为适用对象的合同；政府采购合同，是指各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇佣等。《合同法》因此体现了明显的“民商合一”特色，一些商事特别法中的合同，如《海商法》规定的海上拖航合同、《保险法》规定的财产保险合同、《合伙企业法》规定的合伙合同、《信托法》规定的信托合同等，均属《合同法》的规范对象。
二、合同、契约与协议
（一）合同与协议
合同是一种协议，是一种旨在产生私法效果的协议。对此，值得思考的一个重要问题是：在民商事活动中，两方或多方当事人之间达成的协议是否皆为合同？如果不全是合同，如何将合同从林林总总的协议中识别出来？该问题涉及合同概念的临界点，涉及法官应如何在合同与非合同之间作出合理判断的标准问题。
据梁慧星教授考证，作为名词使用的协议，有两种含义：其一，它等同于“合意”，相当于英美法上的agreement；其二，为“合同”之同义语。但从严格意义上讲，协议应为“合意”，我国民事立法上所使用的“协议”一词，也应解释为“合意”[12]。的确，在汉语中，协议一词几乎渗透到社会生活的方方面面，统括了各种情形下的意思表示的一致，例如，甲邀请乙到一高级餐厅就餐，乙应允；丙请丁搭自己的便车回家，丁同意；戊与戌就戊购买戌的房屋达成初步协议，等等，无不可以协议相称。
作为协议之一种的合同，具有相当明确的规范含义，即它是一种旨在产生私法效果的协议，双方或多方当事人皆具有受法律上约束的意旨。受法律上约束的意旨，似乎揭示了合同与协议之间的界限，但从实际看，问题并非如此一目了然。一方面，当事人并非在一切情况下，都明确表示愿受法律上的约束。譬如，甲与乙协商合伙做生意，当事人在协议达成之时，时常并不明确表示其受约束的旨意，但无论是从交易习惯上看还是从法律传统上看，合伙协议都是一种典型的合同。另一方面，当事人可能明确表达了受约束的意旨，但人们通常不把此类协议当作合同对待。例如，丙邀请丁晚7点于北京新首都影院看电影，丁应允后，丙又强调“不见不散”，如丙最终爽约，没有人认为丁可要求法院强制丙执行约定。仅就上例而言，合同与协议之间的界限并非泾渭分明。
合同与协议之区分涉及对合同成立要件的理解。从世界各地的立法、判例及学说看，合同成立要件在不同法律体系下存在显著差异。我们在此先提出问题，下文第二章第四节再加以具体分析。
（二）合同与契约
无论在学术研究上还是在生活实践中，绝大多数人常常不加区分地使用“合同”与“契约”这两个概念。但历史地看，“合同”和“契约”在中外法律文化中并非完全没有差别。
在中国古代，契约一般被称为“契”或“约”，有时也称作“券”。据清代段玉裁《说文解字》注，“契，大约也。约取缠束之义。从大。约，缠束也。束者，缚也。引申为俭约。从纟”。“契约”一词由此被后人认为，“反映了远古时代刻木为信、结绳记事的遗风”[13]。
“券”为“契”在形式上进一步发展的产物，它由当事人双方在竹木片侧面刻上记号，再一剖为二，双方各持一片，当两片竹木片合对无误即“合券”时，一方就必须履行义务。虽文字的发明促进了契约形式的简化，但同一内容制作两份以及在契约上刻画记号的习惯却被传承下来，西周时的“傅别”和“质剂”就是这种情况的典型表现。[14]“魏晋以后，纸契普及，引起了契约形制的相应变化。傅别和质剂之制渐废，书契之制发展成为‘合同’形式，即在‘书两札’之后，再并和两札，于并和处骑写一个大‘同’字，后来发展为骑写‘合同’二字，或骑写一句较长的吉祥语。在买卖、赠送、赔偿等私契关系中，由于为片面义务制，所以行用单契，由义务的一方出具，归权利的一方收执。”[15]有学者由此总结说，在我国古代，“合同仅是契约形式之一种，严格地说，它是验证契约的一种标记，犹如今天的押缝标志，它本身不是当事人之间的协议”[16]。
中华人民共和国建立后，一些法律文件曾时而使用“合同”，时而使用“契约”，有时甚至将二者并用。[17]20世纪70年代后，合同概念逐渐得到更为广泛的应用，尤其是《经济合同法》于1981年颁布之后，合同概念在正式法律文件中几乎完全取代了契约概念。虽则如此，在学理上，时至今日仍有许多人选择使用契约概念。
其实，合同与契约的学理分析早已有之。自德国学者孔兹（Zunze）在1892年提出合同为共同行为以来，契约是双方法律行为的观点在学理上得到很多人的赞同。
三、合同的相对性
合同的相对性（the privity of contract），是指合同是特定当事人之间的关系，除双方当事人之外，任何第三人不得享有他人特别约定的权利、负担他人特别约定的义务。即使第三人的行为致使一方当事人不能履行约定的义务，另一方当事人也只能要求该方当事人承担违约责任，而不能要求第三人承担违约责任。
合同的相对性源于罗马法，罗马法认为，无论何人，均不得替他人约定（alteri stipulari nemo potest）。迄至近代社会，世界各国的立法、判例及学说继承了该理论，并将其奉为合同法的基石。该理论与物权的绝对性一起，构成了近代私法体系中债权与物权区分的基础，并进而影响到整个民法典的体例结构。
从立法上看，《法国民法典》原第1165条对合同的相对性有明确规定，即“契约仅在诸缔约当事人之间发生效力；此种契约不损害第三人，并且仅在本法典第1121条规定的情形下（该条是对为第三人利益订立的契约的规定），才能使第三人享受利益”。《法国民法典》现第1199条更为明确地规定：“合同只在当事人之间创设债务。第三人既不得主张合同履行，也不得被强迫履行合同，本节另有规定及第四卷第三章另有规定者除外。”《合同法》只在第121条间接地对合同的相对性作出了规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
为适应社会经济发展的需要，19世纪以来，涉他合同（由第三人履行的合同、利他合同和附保护第三人效力的合同[18]）与债权保全制度（代位权、撤销权[19]）突破合同相对性的束缚，成为合同法的组成部分。
但尽管如此，合同的相对性作为合同法的基石，并未根本改变。
四、合同的类别
类型化是一种比较常见的法学思维方法，经由此种方法，高度抽象的法律概念可获得较为具体的内涵。另外，不同抽象度的类型化概念在很大程度上可起到简化思维的功效。合同为典型的高度抽象概念，为便于法律的理解和适用，在合同立法和著述中，人们通常习惯于依据不同的标准对合同概念展开类型化思考。因各国法律传统、法律思维不同，合同的分类通常会因地而异。
（一）有名合同与无名合同
分类根据是，法律是否对合同的名称与规则作出明确规定。
有名合同，又称典型合同，指在法律上已有明确的名称与规则的合同。《合同法》第九章至第二十三章规定的买卖、赠与、借款等15类合同，以及《海商法》《保险法》《信托法》《物权法》《劳动合同法》等法律规定的合同，皆为有名合同。无名合同，又称非典型合同，指法律上尚未确定具体名称与规则的合同。《合同法》与其他法律、法规没有规定，而在现实生活中发生的形形色色的合同关系，均可归为无名合同。
有名合同与无名合同的划分是相对的，并非凝固不变。民商事生活变动不居、复杂多样，立法者要把一切实际发生的合同关系都明确规定下来是不可能的，也完全没有必要。人类长期的民商事生活经验表明，只要把那些反复出现、相对稳定又极具类型化特征的合同类型明确规定下来，为形形色色的交易关系奠定基础或指明方向，就足够了。当然，人类生活方式不可能一成不变，过去只是零星出现的无名合同，现在已在生活中扮演了重要角色，适时将其转化为有名合同也是法制变迁中的常见现象，如融资租赁合同的有名化、旅游合同的出现等。
另外，就大陆法系中的德国法支系而言，作为合同之上位概念的法律行为概念，对合同行为具有很强的规范和统合作用。在对法律行为制度作出具体规定的前提下，为节约立法资源，立法者没有必要事无巨细地对合同类型作出非常详尽的规定。
有名合同与无名合同划分的重要意义在于，它们所适用的法律规则有所不同。在当事人因有名合同产生争执时，依合同自由原则，首先应依当事人之间的协议来裁断；在当事人之间的协议约定不明时，则适用法律关于该有名合同的具体规定；只有在具体规定不明确、有缺漏时，才适用合同法总则的规定。无名合同由于无明确的法律规定，因而在法律适用上要复杂许多。《合同法》第124条规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。该规定确立了无名合同的法律适用原则：一是适用《合同法》的总则，二是参照最相类似的有名合同（类推）。如何类推适用？为此有必要分析无名合同的具体内容。总的看来，无名合同可以按以下三种类型选择适用法律规定：（1）纯无名合同，指以不属于任何有名合同的事项为内容的合同，对此可适用《合同法》总则的规定；（2）准混合合同，指以一个有名合同的事项与其他新事项为内容的合同，对此可整体或部分参照适用类似有名合同的法律规定[20]；（3）混合合同，指以一个有名合同的事项与另一个有名合同的事项为内容的合同，对此可参照适用类似有名合同的法律规定。
（二）双务合同与单务合同
划分依据是，双方当事人是否互负对待给付义务。
双务合同（synallagmatic/bilateral contract），是当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担给付义务，旨在使他方当事人向自己负有给付义务。《法国民法典》现第1106条第1款、《荷兰民法典》第6：261条对双务合同的含义皆有明确规定，《德国民法典》虽未明确规定何谓双务合同，但其第二编第三章（旧债法为第二章）第二节（第320条至第326条）规定了适用于双务合同的特殊规则。所谓对待给付义务，指双方各自所负履行义务互为条件、相互牵连。至于彼此的义务在价值上是否相等，无关紧要。买卖、租赁合同是典型的双务合同。
单务合同（unilateral contract），是仅一方当事人负担给付义务而不要求对方承担对待给付义务的合同。例如，《法国民法典》现第1106条第2款规定：“一人或数人对另一人或另数人承担债务，而后者并无义务约束时，此种契约为单务契约。”赠与、无偿的委托合同是单务合同。
双务合同贯彻了“予则为取”（do ut es）的交易思想。在现代社会，双务合同是人们参与自愿交换的基本法律形式。世界上各个国家或地区的合同法无一例外地以双务合同作为制定合同法规范的基本对象。单务合同只是合同的例外。
区分双务合同与单务合同的主要意义在于：合同当事人承担责任的要求明显不同。双务合同因当事人互负对待给付义务，在当事人双方义务设立、责任承担上遵循平等原则；单务合同因不存在对待给付义务，从权利、义务相统一的思想考虑，负担给付义务的一方只在故意或者有重大过失的情况下才承担责任，如《合同法》第189条规定：因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。
（三）诺成合同与实践合同
分类依据为，合同的成立是否仅需合意。
诺成合同，指只需当事人意思表示一致即可成立的合同。实践合同，指除当事人意思表示一致之外尚需交付合同标的物才能成立的合同。
“诺成即成立”是合同成立的基本原则，因此，诺成合同是合同成立的常态，实践合同是例外。诺成合同的最大特点是，合同的成立或生效时间与合同的履行时间相分离，合同因而被视为对交易计划的一种事先安排，是对当事人期待利益的一种保护。诺成合同其实暗含着相当大的交易风险，这种风险不但表现在债务人的履约意愿可能会随时改变，而且表现为当事人缔约时的客观条件可能会发生意料不到的变化。诺成合同的此种特性，对缔约当事人的缔约能力提出了严峻挑战，当事人于缔约之时须尽可能将所可能遭遇到的风险考虑周全，并“把交易中存在的经济风险事先在双方当事人之间作出分担的约定”[21]，以防遭受不测损害。
诺成合同成为现代合同的主要形态后，源于主观意志的合同也被实体化，即在当事人双方的合意具有法律约束力之时，合同摆脱当事人主观意志的左右，成为一个客观实在体，不管双方当事人是否采取一定的物质形式显现其合意内容。合同也因此摆脱了形式主义的桎梏，即使是口头达成的协议，在具备合同成立的要件时，也具有法律约束力。[22]
合同的实体化被视为合同法史上的重大变革，它使古老的合同法思维出现了诸多变化。合同既然是一个客观存在，其也可像有体物之客观存在那样，成为法律的保护对象，以免遭受第三人或公权力的侵害，由此衍生了“故意侵害债权”的法律规则和合同排斥公权力干预的思想。
合同实体化于古老合同法的另外一个变化是，合同的任何一方当事人在合同生效之后如提前表示不想再遵守合同，则被视为对他方权利的侵犯，由此催生了“预期违约”（《合同法》第108条）的法律思想。
在《合同法》规定的诸种有名合同中，除第210条规定的自然人之间的借款合同及第367条规定的保管合同是实践合同外，对于其他合同而言，当事人如无特别约定的，皆为诺成合同。
实践合同具有独特的法律结构，即此类合同不仅像大多数诺成合同那样，依法成立后即发生法律效力，而且于其成立之时，伴随着标的物的交付，合同的履行亦随即发生。
（四）要式合同与非要式合同
分类依据是，合同成立时是否必须采取法定形式。
要式合同，是法律对其成立在形式上有特别要求的合同。法定的合同形式有一般形式与特别形式之分。一般形式通常为书面形式，特别形式有审批、登记、公证、鉴证等形式。非要式合同，指采取任何形式皆可成立的合同。
要式合同是国家干预的产物，或者是家父主义法律观在合同法上的体现。在自由竞争的经济体制下，意思自治是私法之灵魂，国家只在特别情形下才对合同的成立形式予以干预。因此，非要式合同是合同的常态，要式合同是例外。根据《合同法》的规定，非自然人之间的借款合同（第197条）、租赁期限为6个月以上的租赁合同（第215条）、融资租赁合同（第238条）、建设工程合同（第270条）、技术开发合同（第330条）与技术转让合同（第342条）应当采取书面形式，其他合同，原则上采取任何形式皆可成立。
法律之所以要求一些合同必须采取特定形式，主要原因在于，这些合同涉及的交易对象，往往价值较大或对当事人的利益有重大影响，如关于不动产或不动产所有权、使用权的转让、抵押、租赁合同，关于民用航空器转让、租赁合同[《民用航空法》（2015年修订）第14、26条]或关于船舶所有权的转让合同[《海商法》（1992年）第9条]，等等。法律要求采取法定形式，主要用意在于，以此警示缔约当事人要慎重对待合同之订立；同时，当事人因要式合同发生履行纠纷时，法定形式具有证据保全之功用。[23]
但是，要式合同在合同法上也产生了一个疑难问题：当缔约当事人未按法定形式订立合同时，合同是否成立并生效？《合同法》对此规定为：（第36条）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（第37条）采取合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。关于此规定的意义及合理性，下文将作专门分析。[24]
（五）为本人订立的合同与利他合同
划分根据是，当事人订立合同是否为了本人之利益。
为本人订立的合同，即通常所说的合同，是特定当事人之间的协议。利他合同，是指一方当事人为第三人之利益与另一方当事人订立的合同。
根据私法自治的理念，当事人自主选择、自负其责，除由他人代理或其行为构成无因管理外，私法不欢迎爱管闲事者。但凡事皆不可绝对化，私法自治之本质在于尊重主体之独立人格、维护其基本权益，在民事生活中，如不违背他人的意思、侵犯他人的利益，实施单纯为他人带来利益的行为，未尝不可。因此，现代各国无不承认为第三人订立的合同，《合同法》第64条对此也有所涉及。
为防止发生干涉他人事务的情况，关于为第三人订立的合同须注意下列内容：（1）第三人非合同当事人，无须参与合同之缔结，也不必在合同上签字；（2）该类合同只能为第三人设定权利，而不得为其设定义务；（3）该合同之订立，无须通知或者征得第三人之同意，合同成立后，第三人一旦表示接受，即可享有合同约定的权利。
（六）主合同与从合同
对于两个以上在法律上具有牵连关系的合同，根据它们之间是否有主从关系，可将它们分为主合同与从合同。主合同，是指能自主成立并能独立存在的合同；从合同，是指须以其他合同的存在为前提并依附于其他合同的合同。《担保法》上的保证合同、抵押合同、质押合同等均为从合同。
区分主合同与从合同的意义在于：从合同受主合同的制约。这主要表现为两点：一是从合同以主合同的有效存在为前提；二是主合同变更或终止，从合同原则上也随之变更或终止。
另需注意的是，从合同不同于合同中的特别约定（特约）或附属性约定（附约）。
（七）预约与本约
这是根据手段与目的的关系对两个合同相互间的关系所作出的区分。
预约，是指当事人约定将来订立特定合同的合同；基于该预约而订立的合同称为本约。根据合同自由原则，合同的种类与内容可由当事人自由约定，预约也是一种合同，只是其功能比较特殊而已——为订立本约而订立合同，因此，预约之存在亦取决于当事人的自由约定。该约定，不是指约定之名称（是否把约定称为预约），而是约定之实体（到底约定了哪些内容）。最高人民法院《买卖合同解释》第2条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”从立法论上看，该规定在表达上明显存在瑕疵。当事人在交易过程中订立的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等，并非完全属于预约。这些类型的协议书是否属于预约，应根据其约定的具体内容进行解释、判断。如果只是作出了当事人在将来时日或期限内订立买卖合同的约定，符合预约之特性，应解释为预约。如果当事人对交易的标的物、数量等合同之必要条款皆作出了明确规定，对此可作两种解释：一是当当事人明确将该约定称为一种预约时，可将其解释为一种待签字的协议[25]，或可解释为预约，但关于必要条款的约定，仅用作订立本约的一种基础；二是当当事人没有以预约之特别约定对认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等之功能作出限定时，可以将其解释为本约。如果只是表明了当事人愿意继续为订立合同而进行磋商的意向，则应解释为不具有约束力的意向书。因此，不可不分情况地将认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等一律看作预约，只有当这些协议书明确“约定在将来一定期限内订立买卖合同”，或者依据约定的具体内容可以作出这样的解释时，才可将它们当作预约。[26]
预约作为一种合同，虽然具有特殊性，但成立上必须具备合同成立的一般规则，即合同之必要条款必须具有确定性。由其类型所决定，预约之确定性，至少应具备如下两项内容：一是拟订立的合同种类（如买卖）；二是拟订立某类合同的期限。不具备这样内容的约定，只能看作是不具有法律约束力的意向书或初步磋商协议。
预约成立并生效后，在约定期限内订立本约是当事人的主要义务。当本约为双务有偿合同时，这种合同义务的履行对双方当事人具有均等性。不过，这并不意味当事人双方皆愿意像当初预想的那样履行该种义务。这一点与不履行本约没有什么不同。
预约的独特性也反映在如何判断不履行预约（违反预约）上。最高人民法院在判决中认为：是否违反预约，不能简单以本约是否实际订立、本约的条款是否实际与预约一致来直接认定，因为预约虽然是相对于本约的一种特殊合同，其指向本约的缔结，但并不意味着预约均能促成本约，预约条款的详尽与否直接影响本约的成立风险。预约双方如依诚信原则进行磋商最终仍未能缔结本约，并不构成对其中一方当事人利益的损害，不应被认定违反本约。预约也不意味着促成与预约条款完全一致的本约，如果缔结本约前，某些因素发生重大变化，则应排除缔结本约的义务或更改条款。据此，《买卖合同解释》关于预约规定的立法目的在于保护善意预约人、促使诚信谈判、平衡当事人间的利益，这也是在认定当事人是否违反预约合同、不履行订立买卖合同的义务时需要重点考量的因素。[27]该判决要旨明显将预约理解成向缔约当事人施加了一种诚信磋商之先合同义务的约定，而非订立本约的合同义务。学界也有人认为：对于约定有将来订立合同条款之协议（无论是否称之为预约合同），法律效力可能是应当缔约，也可能是善意磋商。[28]将预约理解为一种约定诚信磋商义务的约定，显然超越了将合同二分为“预约—本约”的法律思维，将预约视为一种确定促成合同之订立的先合同义务或合同义务的、所有具有法律约束力的承诺或协议。对预约予以宽泛理解的意义在于，依据预约约定的不同性质的合同义务，使违约者承担不同程度的损失赔偿责任：违反诚信磋商义务的，负信赖损失赔偿责任；违反订立本约之义务的，一般应像不履行其他合同一样，承担期待利益损失的赔偿责任。然而，须指出的是，诚信磋商义务实际上得到了《合同法》第42条的承认，即使当事人在缔约过程中不约定这样的义务，缔约当事人也负有这样的前合同义务。因此，没有必要将缔约过程中作出的一切具有法律约束力的承诺或协议，皆解释为预约。在方法论上，完全可以采取“意向书（无约束力）—预备性协议（有约束力）—预约—本约”的架构，区分解释缔约过程中作出的各种承诺或协议。在这种四分框架中，有约束力的预备性协议的功能是将《合同法》第42条确立的诚信磋商义务特定化、具体化；预约旨在明确约定于未来特定期限内订立本约，以确保前期缔约成果并避免承担本约之特定义务。
对于当事人达成的协议，首先应按合同成立规则（就必要条款达成合意）判断能否成立某种类型或性质的本约（有名或无名）；不能解释为本约的，再判断能否或是否应成立预约；不能或不宜解释为预约的，再判断是应解释为诸如意向书之类的无约束力协议，还是应解释为具有约束力的预备性协议。总之，对于为缔约而作出的约定或协议而言，其应否具有约束力及应具有何种程度的约束力，不应拘泥于当事人对该协议的命名，而应根据当事人在协议中的具体约定，进行解释性判断。
违反预约的违约救济措施主要为：解除合同、损失赔偿、支付违约金及支付定金。债权人要求继续履行——缔结本约的，债务人可以根据《合同法》第110条但书规定的第二种情形予以抗辩。[29]对于违反预约的损失赔偿，由于违反预约只是表现为未依据约定订立合同（本约），而不是对本约义务的违反，所以应可以根据《合同法》第42条第3项的规定请求信赖损失赔偿，而不能依据《合同法》第113条第1款的规定请求可得利益的损失赔偿。
[1]韩世远：《合同法学》，2页，北京，高等教育出版社，2010。
[2]崔建远：《合同法》，3版，1页，北京，北京大学出版社，2016。
[3]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，2版，4页，北京，法律出版社，2009。
[4]参见史尚宽：《亲属法论》，339 340页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[5]有法院判决认为：遗赠扶养协议虽然具有民事合同的部分性质，但是因其人身、财产的双重属性，与一般的协议有很大区别，具有一定的特殊性。其最重要的特点在于，扶养人的扶养行为并不仅仅是财产的给付，也不单纯是一次性的作为，而是既有物质的又有精神的长时间照顾和料理。参见“唐乙与唐甲遗赠扶养协议纠纷二审民事判决书”，湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民一终字第00511号。
[6]《农村土地承包法》第56条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。
[7]《民法通则》第55条是关于民事法律行为生效条件的一般规定。
[8]梁慧星教授认为，监护之本质为一种职责而非民事权利。参见梁慧星：《民法总论》，5版，106页，北京，法律出版社，2017。
[9]史尚宽认为，“亲属法为规定亲属身份关系之法律，而监护人非必为受监护人之亲属，监护人与受监护人之身份关系，并非亲属法上之身份关系，故是否应以监护置于亲属法之内，颇成问题”（史尚宽：《亲属法论》，695页，北京，中国政法大学出版社，2000）。
[10]参见陈甦主编：《民法总则评注》（上册），237 238页，北京，法律出版社，2017。
[11]《政府采购法》（2014年修订）第43条第1款规定：政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。
[12]梁慧星：《论我国民法合同概念》，载梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，242 243页，北京，中国政法大学出版社，1993。
[13]叶孝信主编：《中国民法史》，62页，上海，上海人民出版社，1993。
[14]“从字面看，‘傅别’和‘质剂’都是就同一内容制作两份文书。”[俞江：《“合同”与“契约”之辨析》，载《中国社会科学》，2003（6）。]
[15]张传玺：《中国历代契约会编考释·导言》，27页，北京，北京大学出版社，1995。
[16]贺卫方：《“契约”与“合同”的辨析》，载《法学研究》，1992（2）。
[17]例如，原政务院财政经济委员会1950年9月颁布的《机关、国家企业、合作社签订合同契约暂行办法》，不但文件名并用“合同”与“契约”二词，而且文件内容时而使用合同概念，时而使用契约概念。
[18]参见第四章第三节。
[19]参见第四章第四节。
[20]最高人民法院在审理一起合同纠纷时认为：因涉案“国内保理业务合同”同时包含了债权转让、金融借款、劳务提供等多种法律关系，该合同应当认定为同时包括有名合同和无名合同关系的准混合契约。根据《合同法》第124条的规定，判断涉案“国内保理业务合同”的效力以及确定当事人的权利、义务，可以直接适用《合同法》总则的相关规定，并可就其中的无名合同部分类推适用最相类似之有名合同的相关规定。参见“中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐钢城支行与中铁物资集团新疆有限公司、广州诚通金属公司合同纠纷二审民事判决书”[最高人民法院（2014）民二终字第271号]。
[21][英]A.G.盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译，3页，北京，中国大百科全书出版社，1998。
[22]英国著名法史学家亨利·梅因认为，诺成契约“在契约法史上开创一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。意志的运动构成合意，它现在完全孤立了，成为另外一种考虑的主题；在契约的观点上，形式全部被消除了。外部行为只是看作内部意志行为的象征”（[英]梅因：《古代法》，沈景一译，189页，北京，商务印书馆，1959）。
[23]参见第二章第三节之二。
[24]参见第二章第三节之二。
[25]参见第二章第四节之二。
[26]王泽鉴教授认为：“当事人的约定，究为预约抑系本约，在理论上固易区别，实际上则不易判断，应探究当事人的真意加以认定，订立预约在交易上系属例外，有疑义，宜认为系属本约。”（王泽鉴：《债法原理》，116页，北京，北京大学出版社，2009。）
[27]参见江苏省高级人民法院（2016）苏民终178号民事判决书。
[28]参见耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，载《法学研究》，2016（5）。
[29]最高人民法院在审判中认为，“预约合同作为一个独立的合同，其违约责任形式可以包括继续履行，但可由人民法院强制缔结本约的法律依据并不充分，否则有违合同意思自治原则，亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理”[最高人民法院（2016）最高法民申200号民事判决书]。