招标投标法律解读与风险防范实务
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二、资格预审

(一)资格预审方法

资格预审方法有合格制和有限数量制两种。

一般情况下,应当采用合格制,凡符合资格预审文件规定资格审查标准的申请人均通过资格预审,即取得相应投标资格。

当潜在投标人过多时,可采用有限数量制。招标人在资格预审文件中应规定资格审查标准和程序,明确通过资格预审的申请人数量N个,并应明确第N名得分相同时的处理办法。资格审查委员会按照资格预审文件中规定的审査标准和程序,对通过初步审查和详细审查的资格预审申请文件进行量化打分,按得分由高到低的顺序确定通过资格预审的申请人。

一般来说,有7~15家投标是比较适中的,既具有充分的竞争性,也可有效防范串标、围标。例如,《水运工程建设项目招标投标管理办法》第二十六条规定,采用有限数量制数额不得少于7个。通过资格预审的申请人不得超过资格预审文件中“资格审查办法”规定的数量。资格审查委员会完成资格预审申请文件的审查,确定通过资格预审的申请人名单后,向招标人提交书面审查报告。

(二)资格预审程序

资格预审一般按以下程序进行:

1. 编制资格预审文件

资格预审文件是告知申请人资格预审条件、标准和方法,资格预审申请文件编制和提交要求的载体,是对申请人的主体资格、履约能力进行评审,确定通过资格预审申请人的依据。

依法必须进行招标的项目进行资格预审时,招标人应使用国家发展改革委会同有关行政监督部门制定的标准文本,根据招标项目的特点和需要编制资格预审文件。例如,《标准施工招标资格预审文件》(2007年版)规定了工程建设项目施工招标的资格预审文件内容,主要包括资格预审公告、申请人须知、资格审查办法、资格预审申请文件格式以及项目建设概况等章节,具体项目可参照该标准文本编制资格预审文件。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十一条规定资格预审文件应当包括以下主要内容:(一)资格预审邀请;(二)申请人须知;(三)申请人的资格要求;(四)资格审核标准和方法;(五)申请人应当提供的资格预审申请文件的内容和格式;(六)提交资格预审申请文件的方式、截止时间、地点及资格审核日期;(七)申请人信用信息查询渠道及截止时点、信用信息查询记录和证据留存的具体方式、信用信息的使用规则等内容;(八)省级以上财政部门规定的其他事项。

2. 发布资格预审公告

《招标投标法实施条例》第十五条规定:“……招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告,应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告,不得收取费用。编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”采取资格预审的,应以资格预审公告代替招标公告。

公开招标的项目,应当发布资格预审公告。对于依法必须进行招标项目的资格预审公告,应当在国家或地方政府部门指定的媒体发布。资格预审公告的发布媒体与招标公告的发布媒体相同。如果招标人同时在多个媒体发布公告,各媒体公告的内容应当一致。

根据《招标公告和公示信息发布管理办法》第五条规定:“依法必须招标项目的资格预审公告和招标公告,应当载明以下内容:(一)招标项目名称、内容、范围、规模、资金来源;(二)投标资格能力要求,以及是否接受联合体投标;(三)获取资格预审文件或招标文件的时间、方式;(四)递交资格预审文件或投标文件的截止时间、方式;(五)招标人及其招标代理机构的名称、地址、联系人及联系方式;(六)采用电子招标投标方式的,潜在投标人访问电子招标投标交易平台的网址和方法;(七)其他依法应当载明的内容。”

依据《标准施工招标资格预审文件》(2007年版)规定,资格预审公告一般规定招标条件、项目概况与招标范围、申请人资格要求、资格预审方法、资格预审文件的获取、资格预审申请文件的递交、发布公告的媒介以及联系方式等内容。

政府采购货物和服务招标项目的资格预审公告应当包括以下主要内容:(1)采购人及其委托的采购代理机构的名称、地址和联系方法;(2)采购项目的名称、预算金额,设定最高限价的,还应当公开最高限价;(3)采购人的采购需求;(4)投标人的资格要求;(5)公告期限;(6)获取资格预审文件的时间期限、地点、方式;(7)提交资格预审申请文件的截止时间、地点及资格预审日期;(8)采购项目联系人姓名和电话。而且,资格预审公告的公告期限为5个工作日。

3. 发售资格预审文件

招标人应当按照资格预审公告规定的时间、地点向申请投标的潜在投标人发售资格预审文件。资格预审文件的发售期不得少于5日。政府采购货物和服务招标项目资格预审文件的提供期限自资格预审公告发布之日起计算不得少于5个工作日;提供期限届满后,获取招标文件或者资格预审文件的潜在投标人不足3家的,可以顺延提供期限,也可以重新进行资格预审或重新招标,并予公告。重新招标或重新进行资格预审一般基于以下原因:(1)招标文件或资格预审文件存在不合理之处,如规定的资格条件太高、技术需求不合理、评标办法不合理、招标文件售价过高或资格预审文件没有免费提供等;(2)招标文件或资格预审文件存在违法规定;(3)招标公告或资格预审公告没有被供应商看到[7]

一般要求潜在投标人到指定地点购买资格预审文件。采用电子招标投标的,根据《电子招标投标办法》第十八条、第二十条规定,招标人或者其委托的招标代理机构应当及时将数据电文形式的资格预审文件、招标文件加载至电子招标投标交易平台,供潜在投标人下载或者查阅;除该办法和技术规范规定的注册登记外,任何单位和个人不得在招标投标活动中设置注册登记、投标报名等前置条件限制潜在投标人下载资格预审文件或者招标文件。为方便异地申请人参与资格预审,一般也可以通过邮购方式获取文件,此时招标人应在公告内明确告知在收到申请人邮购款(含手续费)后的规定日期内寄送,招标人不承担邮件延误或遗失的责任。

资格预审文件的售价应当合理,收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出,不得以营利为目的。除招标人终止招标外,资格预审文件售出后,不予退还。但政府采购货物和服务招标项目的招标人或者采购代理机构应当按照招标公告、资格预审公告或者投标邀请书规定的时间、地点提供招标文件或者资格预审文件,提供期限自招标公告、资格预审公告发布之日起计算不得少于5个工作日,而且资格预审文件应当免费提供,不得收取任何费用。

4. 资格预审文件的澄清、修改

资格预审申请人通过仔细阅读和研究资格预审文件,对不明白、不理解的意思表达,模棱两可或错误的表述,或遗漏的事项,可以向招标人提出澄清要求,但澄清要求应当在资格预审文件规定的时间内,以书面形式发给招标人。

招标人认真研究收到的所有澄清问题或者自行发现资格预审文件中存在的问题、疏漏而进行澄清、修改的,应在规定时间内以书面形式将资格预审澄清文件发放给所有获取资格预审文件的申请人,但不指明澄清问题的来源。资格预审文件的澄清、修改内容可能影响资格预审申请文件编制的,招标人应当在申请人须知规定的提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件的申请人;不足3日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件的截止时间。申请人应在收到澄清文件后,在规定的时间内以书面形式向招标人确认已经收到。

资格预审申请人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前向招标人提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停实施招标投标活动。

5. 编制并提交资格预审申请文件

申请人应严格按照资格预审文件要求的格式和内容,编制、签署、装订、密封、标识资格预审申请文件。

鉴于资格预审的重要性并考虑编制资格预审申请文件所需合理的工作量,给予投标人编制资格预审申请文件的时间应当合理,这样既规避了招标人自身利用缩短编制资格预审申请文件期限的办法来变相地排斥部分潜在投标人,剥夺其投标机会的风险,也能保证潜在投标人有足够时间提供满足要求的资格预审申请文件和证明文件,更好地响应招标,增强投标的竞争性。但依法必须进行招标的项目,提交资格预审申请文件的截止时间,自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。政府采购货物和服务招标项目提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于5个工作日。

相关案例2-15 规定的提交资格申请文件时间不合理

招标人××公司因建设某项目需要采购一批金具设备,委托××招标公司,于2007年9月28日在该公司网站发布资格预审公告,规定:本次招标资格审查方式为资格预审方式,请有兴趣参加本项目的潜在投标人提交符合上述各项要求的相关资料,于9月30日17﹕00前递交给××招标公司,招标人将组织对投标人的资格条件逐项进行审查,审查结果将通知合格的投标人,对未通过审查的不予通知,不负责解释,审查通过的潜在投标人方可购买招标文件。

评析:本案中,9月28日发布资格预审公告,就要求9月30日前提交资格预审文件,时间太短,可能一些潜在投标人在这么短的时间内根本就来不及编制和向招标人递交投标资格预审申请文件从而失去投标机会,对投标人尤其是外地潜在投标人是不公平的,招标人也可能错过选择更优中标人的机会。

资格预审申请文件实际上也是投标文件的一部分,对于资格预审文件的要求,如果现有法律法规没有明确规定的,可以参照投标文件的相关规定来处理。比如,资格预审申请文件也应当按照投标文件的要求签字盖章;应当在资格预审文件中明确规定的递交时间、地点按时递交资格预审申请文件;在资格预审申请文件提交截止时间过后不再受理该项目的资格预审申请;资格预审申请文件的提交截止时间即为资格审查委员会开始评审的时间。

《招标采购代理规范》第6.5.3 项即规定:“出现下述情况之一的资格预审申请文件,招标代理机构应拒收:(1)未按照资格预审文件要求密封;(2)逾期送达或未送达指定地点。因密封不合格而被招标代理机构拒收的资格预审申请文件,经申请人再次封装,并在资格预审文件规定的递交截止时间前递交的,招标代理机构须按本项规定重新检查并接收符合要求的申请文件。”

领购资格预审文件的潜在投标他人少于3个的,可相应顺延资格预审公告时间和资格预审文件提供时间,以吸引更多潜在投标人参与投标。参考《招标采购代理规范》第7.2条规定,对于招标人而言,可要求潜在投标人在收到投标邀请书后予以回函,确认其是否参与投标。通过资格预审的潜在投标人确认参与投标的少于3个的,对其原因进行分析并提出应对措施,可重新组织资格预审,或直接采用资格后审方式编制招标文件、发布招标公告进行招标。

根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十八条规定,政府采购货物和服务招标项目的招标文件、资格预审文件提供期限届满后,获取招标文件或者资格预审文件的潜在投标人不足3家的,可以顺延提供期限,并予公告。

相关案例2-16 延期报名公告

某招标项目招标资格预审公告期满,已过资格预审申请材料提交截止时间,潜在投标人过少不足3家。业主又发布了一次延期报名公告,认为这样做没有违反法律法规禁止性规定。

笔者认为,在资格预审期间,招标人预见到购买资格预审文件或提交资格预审申请的潜在投标人过少不足3家可能招标失败的,可以延长资格预审公告的时间,以便争取更多的潜在投标人参加资格预审。但应注意的是,由于资格预审延期,原计划的购买招标文件、投标截止、开标和定标等时间也应相应延期。

6. 组建资格审查委员会

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守《招标投标法》及其实施条例有关评标委员会及其成员的规定。即资格审查委员会由招标人熟悉相关业务的代表和不少于成员总数三分之二的技术、经济等专家组成,成员人数为5人以上单数。其中招标人代表应具有完成相应项目资格审查的业务素质和能力,人数不能超过资格审查委员会成员的三分之一;有关技术、经济等方面的专家应当从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平,不得少于成员总数的三分之二。与申请人有利害关系的人不得进入资格审查委员会,已经进入的应当更换。资格审查委员会成员的名单在审查结果确定前应当保密。

对其他招标项目,招标人可以自行审查资格预审申请文件,可以由其委托的招标代理机构,也可以由其组建的资格审查委员会审查资格预审申请文件。

7. 评审资格预审申请文件,编写资格审查报告

招标人或资格审查委员会应当按照资格预审文件载明的标准和方法,对资格预审申请文件进行审查,确定通过资格预审的申请人,并提交书面资格审查报告。

(1)初步审查的考量因素

初步审查的因素主要有:申请人名称、申请函签字盖章、申请文件格式、联合体申请人等内容是否符合资格预审文件的要求。上述因素只要有一项不合格,就不能通过初步审查。

详细审查是对通过初步审查的申请人的资格预审申请文件进行进一步审查。主要审查营业执照、企业资质等级、生产许可、安全生产许可证、质量管理、财务状况、类似项目业绩、信誉、项目经理和技术负责人的资格、联合体申请人等内容是否满足资格预审文件规定的实质性要求,特别注意是否存在对申请人的限制情形。

(2)对资格预审申请文件的澄清、说明

在审查过程中,可以书面形式要求申请人对所提交的资格预审申请文件中不明确的内容、明显文字错误等进行必要的澄清或说明。申请人的澄清或说明采用书面形式,并不得改变资格预审申请文件的实质性内容。申请人的澄清和说明内容属于资格预审申请文件的组成部分。

(3)资格预审报告

招标人或审查委员会按照上述规定的程序对资格预审申请文件完成审査后,确定通过资格预审的申请人名单,并向招标人提交书面审查报告。资格审查报告一般包括以下内容:1)基本情况和数据表;2)资格审查委员会名单;3)澄清、说明、补正事项纪要等;4)审查程序和时间、未通过资格审查的情况说明、通过评审的申请人名单;5)评分比较一览表和排序;6)其他需要说明的问题。通过详细审查申请人的数量少于3个的,对于依法必须进行招标的项目,招标人应分析具体原因,采取相应措施后,重新组织资格预审或不再组织资格预审而采用资格后审办法直接招标。

8. 确认通过资格预审的申请人

采取合格制的,满足详细审查标准的申请人,通过资格审查,获得投标资格。采取有限数量制的,通过详细审查的申请人超过3个但没有超过资格预审文件规定数量的,不再进行评分,均通过资格预审;通过详细审查的申请人数量超过资格预审文件规定数量的,资格审查委员会应按资格预审文件规定的评审因素和评分标准进行评审,并依据规定的评分标准进行评分,按得分由高到低的顺序进行排序,确定资格预审文件规定数量的申请人通过资格预审。当最后一位排序有多人排名并列时,按资格预审文件规定的办法确定通过资格预审的申请人。

9. 资格预审结果通知

招标人根据资格审查报告确认通过资格预审的申请人,并向其发出投标邀请书(代资格预审通过通知书),邀请其购买招标文件和参与投标,并要求申请人确认是否参加投标。同时,招标人还应向未通过资格预审的申请人发出资格预审结果的书面通知。

需要注意的是,通过资格预审的申请人名单应当保密,不应公示通过资格预审的申请人名单和数量。实行电子招标投标的,在投标截止时间前,电子招标投标交易平台运营机构不得向招标人或者其委托的招标代理机构以外的任何单位和个人泄露下载资格预审文件、招标文件的潜在投标人名称、数量以及可能影响公平竞争的其他信息。

通过资格预审的申请人名单,一般由招标人根据审查报告和资格预审文件审定确认。未通过资格预审的潜在投标人均被淘汰,招标人不必详细说明资格审查不合格的原因,被淘汰者也无权查询其理由。资格审查合格的潜在投标人方可购买招标文件。资格预审不合格的潜在投标人不得参加投标。资格预审合格的投标申请人不足3个的,招标人应当依法重新招标。

相关案例2-17 不告知未通过资格预审的潜在投标人

某工程建设项目采购设备招标资格预审公告中载明:资格预审结束后,招标人仅以书面方式通知通过资格预审的潜在投标人,对于未通过资格预审的潜在投标人,招标人不予通知且不告知未通过的理由。由此引起部分未通过资格预审的潜在投标人的质疑。

评析:根据《工程建设项目货物招标投标办法》第二十条规定,经资格预审后,招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书,告知获取招标文件的时间、地点和方法,并同时向资格预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。因此,经资格预审后,招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出合格通知书,告知获取招标文件的时间、地点和方法,并同时向资格预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。招标人应及时通知潜在投标人资格预审结果是一种惯例,但招标人无须为此提出证据或解释未通过预审的理由和原因。因此,本案例中招标人不通知资格预审结果的做法是不对的。

(三)资格预审申请人遵守投标人的相关法律规定

根据《招标投标法实施条例》第四十三条规定,在资格预审过程中,资格预审申请人应遵守投标人的相关法律规定,主要包括:

一是资格预审申请人享有潜在投标人或投标人的参与资格预审活动、组成联合体参加资格预审、对资格预审活动提出异议和投诉等权利。

二是资格预审申请人负有应当具备承担招标项目所需的资格和能力,不得与其他资格预审申请人和招标人串通,不得以他人名义或者以其他弄虚作假方式编制提交资格预审申请文件,根据资格审查委员会的要求对资格预审申请文件中含义不明确的内容或者明显的文字错误进行必要的澄清和说明,发生合并、分立、破产等重大变化时书面告知招标人等义务。

三是资格预审申请人违反《招标投标法》,有相互串通或者与招标人串通参与资格预审,以向招标人或者资格审查委员会成员行贿的手段谋取通过资格预审,以他人名义提交资格预审申请文件或者以其他方式弄虚作假谋取通过资格预审,捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉给他人造成损失等违法行为时,应当按照《招标投标法》规定的投标人串通投标、行贿、弄虚作假、恶意投诉的相关法律责任条款,来追究其法律责任[8]