招标投标法律解读与风险防范实务
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一、资格审查方式

(一)资格预审

资格预审,是招标人在发出投标邀请书或者发售招标文件前,通过审查潜在投标人的资格条件,确定合格投标人名单的一种资格审查方式,也就是招标人通过发布资格预审公告,向不特定的潜在投标人发出投标邀请,由招标人或者由其依法组建的资格审查委员会按照资格预审文件确定的审查方法、资格条件以及审查标准,对资格预审申请人的经营资格、专业资质、财务状况、类似项目业绩、履约信誉等条件进行评审,以确定通过资格预审的申请人。解决的是招标人将邀请谁参加投标、给谁投标机会的问题。

根据《世界银行贷款采购指南》规定,通常对于大型或结构复杂的工程,或者在其他准备详细的投标文件成本很高不利于竞争的情况下,诸如专为用户设计的设备、工业成套设备、专业化服务,设计和施工合同或者管理承包合同等,对投标人进行资格格预审是必要的。《联合国贸易法委员会公共采购示范法颁布指南》第18 条“资格预审程序”中也载明:“资格预审程序的目的是在早期查明具有履行合同的适当资格的供应商或承包商。这种程序可能对于采购复杂或高价值货物、工程或服务特别有用,甚至对于价格较低但专业性较高的采购也是可取的。”

采用资格预审主要为了解决投标人过多、招标成本过高、评标时间过长“三过”问题,可使评标工作得以集中精力用于评审和比较投标文件的实质性响应;也在一定程度上减少了实力不足的投标人进行恶意低价夺标情况出现的可能性,降低了恶性竞争[4]。未通过资格预审的申请人,不具有投标的资格。

根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十四条规定,政府采购货物和服务项目如果采用邀请招标方式的,采购人或者采购代理机构应当通过发布资格预审公告征集、从省级以上人民政府财政部门建立的供应商库中选取和采购人书面推荐3种方式确定受邀请的供应商名单,并从中随机抽取3家以上供应商向其发出投标邀请书,如果采取发布资格预审公告征集方式产生符合资格条件供应商名单的,采购人或者采购代理机构应当按照资格预审文件载明的标准和方法,对潜在投标人进行资格预审。在这种情形下,资格预审是招标投标的必经前置程序。政府采购货物和服务项目采取公开招标方式的,可以选择进行资格预审,也可以资格后审。

对于其他招标项目,采用邀请招标方式的,如何确定3个以上合格的潜在投标人名单,《招标投标法》及其配套立法都没有明确规定,也没有限定必须采取资格预审方式,招标人自主权比较大,当然也可以借鉴政府采购货物和服务邀请招标项目采取的通过资格预审确定受邀请的潜在投标人名单的方式。

(二)资格后审

资格后审是开标后由评标委员会在比较和评审投标人的投标文件时对投标人是否具有履行合同能力所进行的审查,解决的是谁的投标资格符合招标文件要求的问题。

表1 资格后审与资格预审的区别

续表

(三)资格审查方式的选择

招标人应根据招标项目实际选择合适的资格审查方式。一般情况下,对于竞争性强、潜在投标人较多,对潜在投标人不熟悉,或者技术特别复杂或者具有特殊专业技术要求的招标项目,建议采用资格预审的办法,可以事先了解投标人的情况,吸引确实具有相应的财力、技术和经验,信誉良好的投标人参与投标,抑制资格条件不符合要求、无竞争力的投标人,降低招标投标风险,减少招标人的招标成本和不合格潜在投标人的投标成本,缩减评标工作量和评审费用,缩短采购周期,提高招标工作效率。实行资格预审的,经资格预审合格的投标人,才能购买招标文件正式投标。

是否采取资格预审,主要与招标项目的标的额大小、市场竞争激烈程度,以及标的技术复杂性、招标人对标的要求偏好有较强关联,但不能把资格预审变相成为限制过多潜在投标人投标的主要手段。

实践中存在招标人直接选定或采取抽签、摇号等方式随机确定资格预审通过名单的办法,实际上以不合理条件限制或者排斥潜在投标人,不符合规定,因为这样不符合招标投标公平、择优的初衷,不是科学办法。

当招标项目规模不大、对技术没有特别要求,采用资格后审和相应的评标方法能选择出合格投标人的,完全可以采取资格后审办法;对于潜在投标人比较熟悉的常规性项目,也可采用资格后审的办法,这样反而有利于提高招标工作效率、降低招标成本,也有利于规避资格预审中存在的种种问题。

对于邀请招标项目,在评标时也要对投标人的资格进行资格后审,一旦发现资格和业绩达不到招标文件中规定的资格条件时,招标人有权淘汰其投标。

实行资格后审的,在招标公告发布后,有兴趣和自认为有能力的投标人都可以领购招标文件,并在限期内递交投标文件,招标人按规定在开标后,再组织评标委员会,根据招标文件对其资质、业绩、信誉以及技术能力和财务状况等资格评审因素进行综合评审后确定投标是否有效。

(四)资格预审后还可进行资格后审

通过资格预审的是否不能再资格后审,对此没有限制性规定。当然,通过资格预审的潜在投标人在投标之前其资格条件难免会发生变化,投标人是否仍满足招标文件规定的投标人资格条件存在一定变数。即使某潜在投标人通过资格预审,一般也可以在开标之后的评标阶段再对其进行资格后审,且有时候非但多余而且非常必要,如通过资格预审的潜在投标人在开标前又发生了资质、履约能力等方面的重大变化,就有必要重新审核其投标资格。此时的审查内容可以相对简化。因此,对于通过资格预审后又发现存在问题的投标人,招标人有权而且应当重新审查其投标资格。

资格审查是招标人的一种权利,贯穿于招标投标活动的全过程。招标人不仅可以进行资格预审,也可以进行资格后审;不仅招标人(或委托的招标代理机构)可以审查,评标委员会也可以进行审查;不仅评标过程中可以审查,中标候选人推荐出来后,仍可以进行审查;不仅招标过程中可以审查,合同履行过程中仍可以审查(如审查出来存在问题,可以追究其法律责任)。

相关案例2-14 资格审查纠纷[5]

某小水电工程施工招标项目要求投标人必须有成功完成两个类似招标项目建设的经验。一潜在投标人有建成投运一个、在建一个的经历和业绩,在建的即将竣工。该投标人经业主同意,参加了投标并顺利通过了资格预审,被确定为第一中标候选人。后有人举报该投标人。招标人又组织了资格审查,取消了该投标人的中标候选人资格。该投标人不服,认为其已告知招标人实际情况,招标人也已对其进行过资格审查,就不能出尔反尔再对其资格进行审查。招标人也觉得投标人陈述有理,决定还是让该投标人中标。

评析:本案例中的做法有损于招标人的利益,对其他投标人也不公平,如果投标人业绩不符合要求,招标人完全可以取消其投标资格,法律并未限制资格预审后不得再次审查。

当然,资格预审后再进行资格后审,前后两次审查的侧重点不同。在已经办理资格预审的情况下,判断该投标人资格是否合格的依据是资格预审申请文件,评标中的资格审查主要是检查资格预审前后的一致性,核对在资格预审后至开标期间是否发生变化导致其投标资格发生变化。资格后审的审查则是依据招标文件对其投标文件全面审查其投标资格合格与否[6]

《政府采购法实施条例》第二十一条规定,“已进行资格预审的,评审阶段可以不再对供应商资格进行审查”,其意思也就是原则上经过资格预审后一般不再进行资格后审,但并没有禁止,尤其还规定:“资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的,应当通知采购人和采购代理机构”,也就隐含着当资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的,就有必要进行资格后审。当然,如果在资格预审阶段潜在投标人有弄虚作假等行为在评标阶段才发现的,也应进行资格后审,并未禁止。

(五)招标人组织严格审查投标资格

招标人应组织业务能力强的专家按照招标文件规定的资格审查标准严格审查投标资格,通过一次性审查即可选出合格投标人,杜绝少数滥竽充数、没有竞争力的投标人乘虚而入或者挂靠、借用资质等假冒现象。

资格审查通常包括以下两部分的内容:一是对投标人的投标主体资格的合法性审查,二是对投标人顺利完成招标项目能力的审查。