12.女员工特殊权益应予以保护，未缴纳社会保险单位需担负生育费用

一、案例背景

王某于2013年12月30日入职北京某会计师事务所，双方签署了有效期至2014年4月29日的劳动合同，双方约定月薪15000元。2014年4月30日，双方续签劳动合同至2014年8月31日。事务所没有为王某缴纳社会保险，于2015年2月为王某补缴了2014年1月至7月的社会保险。2014年9月18日，王某在河北省某医院生育一女，因公司并未为其缴纳社会保险，导致王某无法享受相关的生育待遇，王某自行支付了产检费用和生育医疗费用。

事务所认为王某在工作期间，经常无故旷工，不按工作时间出勤，并于入职一个月左右时，未向事务所说明任何原因便无故离开，直至事务所多次电话联系，才听其说怀孕一事，至今没来过事务所。2015年1月23日，该会计师事务所以无故旷工累计30天，严重违反公司规章制度，工作失职，给公司造成巨大损失为由，与王某解除了劳动关系。

王某对事务所提起了劳动仲裁申请，劳动争议仲裁委员会经审理后作出裁决，王某对仲裁裁决不服，向法院起诉。

双方对于王某是否有旷工的行为、是否为头胎头育争执不下。事务所认为王某为违法生育二胎，不应享受生育津贴，而且事务所没有为王某缴纳在职期间的社会保险是因为王某自己声称可以自行缴纳社会保险，要求事务所支付其现金，因此无须支付其生育医疗费和产检费用。王某主张其2014年9月和产假期间均正常出勤，自己是头胎生育，并向法庭提供第一个子女生育卡、《北京市外地来京人员生育服务联系单（生育保险专用）》，其上均显示其只有1名子女。

二、诉辩一览

续表

三、法官观点

一审法院认为，事务所主张王某系二胎生育，但未提供证据，且王某提交的《北京市外地来京人员生育服务联系单（生育保险专用）》和第一个子女生育卡均显示王某只有1名子女，故本院对事务所的主张不予采纳。事务所主张王某自2014年5月、6月开始只是偶尔出勤，但其未提供证据予以证明，对其主张不予采纳，事务所应当支付王某2014年9月1日至2014年9月17日的工资8965.52元（15000元÷21.75×13天）。王某在职期间，事务所没有为其缴纳社会保险，其事后补缴，不符合领取生育津贴的条件，事务所应当支付王某2014年9月18日至2015年1月23日的产假工资63448.28元（15000元×4个月＋15000元÷21.75×5天），同时支付王某产检费用372.43元和住院生产费用1172.03元。

事务所以王某旷工、严重违反公司规章制度，工作失职，给公司造成巨大损失为由，与王某解除了劳动关系，但未提供证据证明其主张之事实，本院对此不予采纳。事务所的解除行为违反了法律规定。鉴于王某哺乳期已经结束，其要求继续履行劳动合同至2015年9月17日的诉讼请求，本院不再支持。王某提供的个人所得税记录和社保缴费记录能够证明其未入职其他用人单位，故事务所应当支付王某2015年1月24日至2015年9月17日的工资118103.45元（15000元×7个月＋15000元÷21.75×19天）。王某已经主张产假工资，其以产假期间仍然工作为由要求生育津贴的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。

二审法院认为，事务所于2015年1月23日作出的解除劳动合同通知书中未载明旷工的期间，事实依据不足；且此前双方于2014年12月已经发生劳动争议并提起劳动仲裁，因此，事务所以王某旷工为由解除劳动合同不符合法律规定，一审判决认定该解除劳动合同通知违法是正确的，二审法院予以确认，双方的劳动关系不因事务所作出的解除劳动合同通知书而解除。

根据《劳动合同法》第42条第（四）项的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照该法第40条、第41条的规定解除劳动合同。王某于2014年9月18日生产，其哺乳期至2015年9月17日，双方的劳动合同期限应顺延至2015年9月17日王某哺乳期满，在该期间内双方劳动合同继续履行，履行期间，虽然双方因仲裁、诉讼的原因事务所未安排王某工作，王某亦未上班，但因事务所提出的解除劳动合同通知被认定为违法解除，因此，事务所仍应按照王某正常劳动时的工资标准支付其工资。

四、审判结果

北京市朝阳区人民法院〔2015〕朝民初字第47486号民事判决书（节选）：

一、会计师事务所有限公司于本判决生效后七日内支付王某二○一四年九月一日至二○一四年九月十七日的工资八千九百六十五元五角二分；

二、会计师事务所有限公司于本判决生效后七日内支付王某二○一四年九月十八日至二○一五年一月二十三日产假工资六万三千四百四十八元二角八分；

三、会计师事务所有限公司于本判决生效后七日内支付王某二○一五年一月二十四日至二○一五年九月十七日的工资一十一万八千一百零三元四角五分；

四、会计师事务所有限公司于本判决生效后七日内支付王某产前检查费用三百七十二元四角三分和住院生产费用一千七百二十元零三分；

五、驳回王某的其他诉讼请求。

北京市第三中级人民法院〔2016〕京03民终1648号民事判决书（节选）：

驳回上诉，维持原判。

五、律师评析

发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。在该案例中，事务所以员工严重违反公司规章制度、工作失职、给用人单位造成巨大损失为由，与员工解除了劳动关系，但是却未能向法庭提交任何证据，因此被认定为违法解除劳动合同，双方的劳动关系不因事务所作出的解除劳动合同通知而解除。

用人单位若要以严重违纪为由与员工解除劳动合同，除了有相应的规章制度，还要有确凿的员工违反规章制度的证据。相对于其他严重违纪的行为，旷工行为的举证是较为容易的。用人单位可以提交考勤记录、打卡记录，正常情况下员工无故旷工的，用人单位都会联系或者催告员工，通知员工尽快返岗上班，而用人单位与员工联系的相关记录，都可以作为证据向法庭提供。而本案例中会计师事务所连由用人单位掌握的考勤记录都无法向法庭提供证明员工旷工，会计师事务所与员工解除劳动合同的理由当然无法让法官信服，其主张也难以得到支持。根据《劳动合同法》规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，员工要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，因此员工有权利要求与用人单位继续履行劳动合同。

为员工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，这项义务并不因用人单位与员工之间的约定而免除。因此即使员工主动提出不需要单位缴纳社会保险，甚至是写出书面的承诺，用人单位也不能就因此不为员工缴纳社会保险。《女职工劳动保护特别规定》第8条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”鉴于该规定，用人单位未为员工缴纳社会保险的，生育的相关费用及生育津贴，还是要用人单位自行支付。

六、相关法条

1.《中华人民共和国劳动合同法》

第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

2.《中华人民共和国劳动合同法》

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

3.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

4.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；