第三节 国际私法的渊源

一般而言,法的渊源即法的创制及其表现形式(即形式渊源)。国际私法的渊源即指国际私法规范的存在及其表现形式。国际私法的渊源具有双重性,既有国内法渊源,也有国际法渊源。

一、国内法渊源

国际私法的国内法渊源包括国内立法和判例。

(一)国内立法

国内立法是国际私法渊源的最早形式,也是当今国际私法的主要渊源之一。基于本书关于国际私法规范构成的认识,结合各国国际私法的立法现实,我们可以看出,国际私法在国内法中的表现主要有以下三种方式:

1.分散立法式。即在民法和其他单行法规的有关章节中,分散规定一些基本的国际私法规范。1804年《法国民法典》就是这种立法模式的典型代表。[27]受其影响,1811年《奥地利民法典》、1838年《荷兰民法典》[28]、1856年《希腊民法典》、1865年《意大利民法典》、1868年《葡萄牙民法典》以及1889年《西班牙民法典》,均采取分散立法式。此外,我国现行的部分国际私法立法,也采取了分散立法式的模式。[29]

2.专章专篇式。即在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较系统地就各类法律适用问题作出规定。这种立法模式是19世纪中期后出现的。1961年苏联《民事立法纲要》第八章、《民事诉讼法纲要》第六章以及《婚姻家庭立法纲要》第五章采用的就是这种立法模式。[30]相对于前一立法模式而言,这种模式能相对集中地、较系统地规定各类国际私法规范,因而,一些原采取前一立法模式的国家如希腊、意大利[31]和葡萄牙在修订其民法典时,就转而采用这种专章专篇式的立法模式。在《涉外关系法律适用法》颁布前,我国国际私法立法也主要采用这种模式。[32]

3.单行立法式。即以单行法或法典的形式系统制定国际私法。最早的国际私法单行法规是1896年颁布的德国《民法典施行法》。[33]之后,荷兰、奥地利[34]、瑞士[35]、日本[36]、泰国以及波兰等国制定的单行国际私法法规,都不同程度地受到了德国《民法典施行法》的影响。“二战”后,国际私法立法进入新阶段,即逐步形成了20世纪国际私法立法法典化的基本走势。奥地利1978年《关于国际私法的联邦法》和瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》就是其中规定较全面、较系统的国际私法法律。这一立法模式的诞生,标志着国际私法立法逐步走向成熟,开始进入法典化阶段。[37]基于国际私法立法的特殊性和重要性之考量,我国也有必要制定一部具有中国特色的、继承人类现代文明成果的、独立的国际私法法典。[38]

(二)判例

判例是指可作为先例而据以决案的法院判决。[39]在英美法系国家,判例与制定法(statute law)是相对而言的,是法律的重要渊源。

在国际私法领域,英美法系国家虽然也有少量的成文性规范,但大量的或主要的规范则表现在国际私法判例中。由于判例较为零散且有的在内容上相互抵触,为解决法律适用上的困难,有些著名的国际私法学者或学术机构便对各种国际私法判例进行整理和归纳,并汇编成册,成为司法机关处理涉外民事案件的权威依据。例如,英国著名法学家戴赛(Dicey)于1896年出版的《冲突法》,就系统而全面地整理出了英国判例法中的冲突法规则,并逐条加以阐释。该书经莫里斯(Morris)等人的修订,到2015年已出至第16版,它一直是英国法院处理涉外民事案件的重要依据;美国冲突法判例的编纂工作,是由美国法学会这一民间学术团体完成的。1934年由比尔(Beal)任报告员出版的《冲突法重述(第一次)》(the First Re-statement on the Conflict of Laws,以下简称美国1934年《重述》),和1971年由里斯(Reese)任报告员出版的《冲突法重述(第二次)》 (the Second Restatement on the Conflict of Laws,以下简称美国1971年《重述》),也先后成为美国法院审理涉外民事案件的权威性依据;加拿大著名国际私法学家卡斯特尔(Castel)所著的《加拿大冲突法》,也是加拿大法院审理涉外民事案件时经常援引的依据。[40]其他如澳大利亚和印度等国国际私法的主要渊源也是判例。

早期的大陆法系国家一般不承认判例是法律的渊源,后来,在著名的“李查蒂案”(Lizardi case)、“福果案”(Forgo case)、“鲍富莱蒙案”(Bauffrement case)等的影响下,法院也开始逐步采用判例作为判决的根据。[41]因此,在成文法系国家,国际私法的渊源主要是成文法,但判例在部分国家的实践中也起着不可忽视的作用,是国际私法的辅助性渊源。如日本于1965年和1966年出版《判例体系中的国际私法》(第一、二卷)以及1967年出版《涉外判例百选》作为其成文法的补充,它们也是其国际私法的渊源之一。[42]法国国际私法的主要渊源至今还是最高法院及其下属法院的判例。[43]

我国不承认判例的法律拘束力,判例不被认为是法律的渊源。但有学者认为,最高人民法院的司法解释作为各级法院审理案件的指导性依据,是具有我国特色的判例法。[44]在国际私法领域,尤其如此。为了保护中外当事人正当合法权益,保护我国国家和社会的利益,必须对有关国家的国际私法判例认真加以研究和运用。在“一国两制”方针下,《中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明》指出,香港“法院依照香港特别行政区的法律审判案件,其他普通法适用地区的司法判例可作参考”。[45]

二、国际法渊源

国际私法的国际法渊源包括国际条约和国际惯例。

(一)国际条约

国际条约是至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互权利义务的意思表示的一致。[46]国际条约是国际私法的主要国际渊源。作为国际私法渊源的国际条约既包括普遍性国际条约,也包括区域性国际条约和双边国际条约。其中普遍性和区域性国际条约可分为四类:

1.外国人民事法律地位方面的条约。如1883年的《保护工业产权巴黎公约》、1928年签订于哈瓦那的《关于外国人法律地位公约》、1930年签订于海牙的《关于国籍法律冲突公约》和1954年签订于纽约的《关于无国籍人法律地位的公约》等,均对外国人民事法律地位有关方面的问题作出了规定。

2.统一冲突法条约。这类国际条约中,普遍性的国际条约主要是海牙国际私法会议所签订的一系列条约。从内容方面看,涉及属人法、公司承认、货物买卖、代理、财产、信托、公文书认证、交通事故、产品责任、结婚、婚姻财产、离婚承认、收养、扶养、未成年人保护、儿童诱拐、遗嘱方式、遗产管理以及继承等广泛的领域。如1902年《离婚和别居公约》、1902年《未成年人监护公约》、1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》、1989年《死者遗产继承的准据法公约》和2002年《关于由中间人持有证券的特定权利的法律适用公约》等。区域性的国际条约有泛美国际私法会议于1928年签订的《布斯塔曼特法典》、欧洲经济共同体成员国于1980年签订的《关于合同之债法律适用公约》(以下简称《罗马公约》)等。值得关注的是,近年来,欧盟作为区域性国际组织,又在向超国家的统一共同体方向发展,主要通过颁布指令和制定条例(规则)的方式来进行国际私法的统一活动。在统一冲突法方面,如2000年5月29日欧盟公布的《破产程序规则》以及欧洲议会和欧盟理事会于2007年7月11日正式通过的《非合同义务法律适用条例》(以下简称《罗马条例Ⅱ》)。

3.统一实体法条约。这类国际条约主要调整国际经贸关系,其内容主要涉及国际货物买卖、国际货物运输、国际投资保护和知识产权的国际保护等。[47]这类条约是19世纪后陆续签订的,其中最为主要的有1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》(简称1924年《海牙规则》)、1968年《关于修改海牙规则的议定书》(简称1968年《维斯比规则》)、1978年《联合国海上货物运输公约》(简称1978年《汉堡规则》)、1969年《国际油污损害民事责任公约》、1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》、1980年《联合国国际货物多式联运公约》、1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、1891年《商标国际注册马德里协定》、1952年《世界版权公约》以及1967年《建立世界知识产权组织公约》等。

4.国际民事诉讼和国际商事仲裁程序条约。关于国际民事诉讼的国际条约,较有影响的主要是海牙国际私法会议所签订的一系列条约,如涉及域外司法协助的1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(以下简称1965年《送达公约》)及1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》(以下简称1970年《取证公约》),涉及管辖权的2005年《选择法院协议公约》,等等。区域性国际条约中较有影响的主要有欧洲经济共同体成员国于1968年在布鲁塞尔通过的《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》(以下简称1968年《布鲁塞尔公约》)、1987年卢加诺《民商事司法管辖权和判决执行公约》(以下简称1987年《卢加诺公约》)以及美洲国家和北欧国家签订的一系列条约等;关于国际商事仲裁的国际条约,最主要的有1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(以下简称1958年《纽约公约》)和1965年《关于解决国家和他国国民间投资争议的公约》(以下简称1965年《华盛顿公约》)。

自对外开放以来,我国参加和缔结的国际公约和双边条约逐年增多,国际条约已成为我国国际私法的重要渊源。我国《民法通则》第142条第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这无疑是我国坚持“条约必须信守”原则的体现,同时也表明国际条约是我国国际私法的重要渊源。

(二)国际惯例

国际惯例是指在长期国际交往中,经过反复实践、反复适用而逐步形成的习惯性法律规范。[48]国际惯例的适用有赖于国家的承认和允许以及当事人的选择,它一般是作为成文法的补充而适用的。[49]

国际私法中的国际惯例,既有冲突法方面的,也有实体法方面的,还有程序法方面的。冲突法方面的国际惯例有物权依“物之所在地法原则”(lex rei sitae doc-trine)、法律行为方式依“场所支配行为原则”(locus regit actum doctrine)等,不过,这类国际惯例多已被各国立法和国际条约所吸收和采纳而转化为成文法;实体法方面的国际惯例大量表现为国际商事交易中的价格术语、贸易支付规则等,如国际商会1936年制定的关于价格术语的《国际贸易术语解释通则》(现行文本是2000年修订的INCOTERMS 2000)[50]、调整国际贸易支付的1958年《托收统一规则》(现行版本是1996年生效的URC 522)[51]以及1933年《跟单信用证统一惯例》(现在通行的是2007年生效的UCP 600)[52]等;程序法方面的国际惯例则有程序问题依法院地法原则和国际商事仲裁不得违反仲裁地法律等。[53]我国《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律或者中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”所以,国际惯例也是我国国际私法的渊源之一。