第四节 国际私法的性质

国际私法的调整对象是涉外民事法律关系,调整方法既有直接调整方法,又有间接调整方法;其范围既有冲突规范,又有实体规范,还有程序规范;其法律渊源既有国内法渊源,又有国际法渊源。所以,对国际私法的性质问题的探讨牵涉的因素众多,始终是学界长期以来争论不已的理论问题之一。该问题主要涉及国际私法是国内法还是国际法、国际私法是实体法还是程序法以及国际私法是公法还是私法等,本书专门讨论国际私法是国内法还是国际法这一问题。

国际私法是国内法还是国际法这一问题,是国际私法性质问题的核心。基于对这一问题的不同认识,国际私法学者被分为“世界主义学派”或“国际法学派”,“民族主义学派”或“国内法学派”,以及“二元论学派”或“综合论学派”。

一、国际私法是国际法

这一观点为“世界主义学派”或“国际法学派”所主张。其代表人物主要有德国的萨维尼(Karl von Savigny)、冯·巴尔(Ludwig von Bar),法国的魏斯、毕叶(Pillet),意大利的孟西尼(P.S.Mancini),苏联的克雷洛夫,以及日本的迹部定次郎等人。他们主张国际私法是国际法的主要理由为:(1)国际私法产生于国际社会。如萨维尼在1849年出版的《现代罗马法体系》第8卷中认为,国际社会的存在是国际私法产生的原因,适用外国法的根本原因也在于涉外民事法律关系是在国际社会中产生的。(2)国际私法所调整的社会关系在本质上与国际公法所调整的社会关系没有什么不同。如苏联学者克雷洛夫就认为,在国际交往中,每一个商行、每一个个人都有其祖国做后盾,因此这种民法领域的任何争执和冲突,甚至关于离婚的家庭纠纷,归根结底都会变成国家之间的冲突。从法律渊源和调整目的来看,国际私法规范是广义的国际法的组成部分。[54](3)国际私法的作用在于划分国家之间主权扩及的范围。如冯·巴尔就认为,国际私法是划分主权扩及范围的法律部门。毕叶也认为,国际私法任务在于协调相互“冲突的主权权能”。因此,国际私法虽然调整的是涉外民事关系,但从根本上讲,它调整的是国家之间的主权关系。(4)国际私法的目的在于建立一套世界性的通用规则,以便为不同民法体系的共处创造条件。也正是基于这种考虑,各国通过条约方式制定了大量统一冲突法规范、统一实体法规范和统一程序法规范,国际条约和国际惯例也日益成为国际私法的重要渊源。

以上表明,这些学者所讲的国际法,主要是指国家之间的法律即国际公法,可见,他们实质上是将国际私法看作调整国家之间关系的法律,而未将国际私法与国际公法严格区分开来。[55]

二、国际私法是国内法

这一观点为“民族主义学派”或“国内法学派”所主张。其代表人物主要有法国的巴丹(Bartin)、尼波埃(Niboyet)、巴迪福(Batiffol),德国的卡恩(Kahn)、努斯鲍姆(Nussbaum)、沃尔夫(Wolff),英国的戴赛、切希尔(Cheshire)、诺斯(North)、莫里斯、施米托夫(Schmitthoff),美国的比尔、库克(Cook)、艾伦茨威格(Ehrenzweig)、里斯,以及苏联的隆茨等人。他们主张国际私法是国内法的主要理由为:(1)国际私法调整的是非主权者之间的民法关系,即国际私法的调整对象在多数情况下是自然人和法人之间的具有涉外因素的民商法关系;(2)国际私法的主要渊源是国内法;(3)国际私法上的争议一般由一国法院或仲裁机构解决;(4)国际私法规范的制定和适用均取决于一国的意志,即国际私法是一个国家确定“内外私法适用范围”的法的部门,是否适用外国法,完全出于一国立法者自己的考虑。[56]

此外,还有学者认为,从现实情况出发,还不存在统一的国际私法,只能说美国国际私法、英国国际私法等国别国际私法。或者,国际私法在将来可能会成为国际法,但现在不能认为它是国际法。[57]

三、国际私法既具有国际法性质又具有国内法性质

这一观点为“二元论学派”或“综合论学派”所主张,其代表人物主要有德国的齐特尔曼(Zitelmann)和捷克斯洛伐克的贝斯特里斯基(R.Bystricky)等人。其理由主要为:(1)国际私法所调整的社会关系,既涉及国内,也涉及国际;(2)国际私法本身既涉及一国国内利益,也涉及一国在国际关系中的利益;(3)国际私法的法律渊源具有双重性,既有国内法,又有国际条约和国际惯例。因此,他们认为,不能简单地认为国际私法是国际法或者国内法。齐特尔曼还主张,应将国际私法分为“国际的”国际私法和“国内的”国际私法,国际私法是这两部分的综合体。[58]