第二节 国际私法的范围
国际私法的范围问题即国际私法的规范构成问题。对这一问题的认识,既是构建国际私法教学及研究体系的依据,也是我们构建和认识国际私法法律体系的依据。
一、关于国际私法范围的主张
在国际私法范围问题上,国内外学者历来有着不同认识,这种情况还直接影响到了各国国际私法的立法及实践。
(一)国外学者的主张
在普通法系国家中,冲突规范或者冲突法被认为是国际私法的同义语。普通法系国家的国际私法学者多从法院立场出发,认为国际私法主要解决三个方面的问题:第一,对某一涉外民事案件而言,法院首先应确定对该案件有无管辖权;第二,如果法院有管辖权,然后就应解决法律的选择及法律适用问题,即应决定适用哪一国家的法律来确定当事人的权利与义务;第三,在法院作出判决后,如果内国的判决要在外国法院获得承认和执行,或者外国判决要在内国法院获得承认和执行,那么,法院就应解决判决的承认和执行问题。因此,他们认为,国际私法主要由管辖权规范、冲突规范(或法律选择规范)以及判决的承认和执行规范三部分构成。[8]
在大陆法系国家中,多数学者从立法者或法学教育者的立场出发,认为既然国际私法以涉外民事关系为调整对象,国际私法首先就必须要解决与这种民事关系主体相关的问题(诸如国籍、住所及民事法律地位问题),其次才是法律选择问题。如果当事人之间的纠纷需要诉诸法院(或向仲裁机构提起仲裁)时,就需要解决法院(或仲裁机构)的管辖权问题以及对外国判决(或仲裁裁决)的承认和执行问题。他们认为,国际私法主要由国籍规范、外国人民事地位规范、冲突规范和国际民商事案件管辖权规范(包括国际民事诉讼和仲裁程序以及对外国法院判决和仲裁机构裁决的承认与执行在内的司法协助规范)构成。[9]当然,其中的分歧也是较大的。如以法国学者为代表,他们不仅探讨国籍冲突的解决问题,还对国籍问题进行一般的探讨;而以德国和日本为代表的多数学者则认为,国际私法的全部任务或主要目的就是要解决涉外民商事关系中的法律冲突问题,因而国际私法仅由调整涉外民商事关系的冲突规范构成,国际私法就是冲突法或“间接法”。[10]
在苏联和东欧国家中,较普遍的观点是:国际私法由外国人民事地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范以及国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范构成。如苏联学者隆茨认为,在对外贸易方面,采用可以消除法律冲突问题的统一实体规范的方式,意味着国家之间有更密切的合作,因而是一种更高的规定方式。[11]
以上表明,各国学者对国际私法的规范构成虽有分歧,但仍存在两点共识:第一,冲突规范是国际私法所特有的规范,是国际私法的本体或核心;第二,在以冲突规范作为国际私法基本构成规范的前提下,应将调整涉外民商事关系和解决民商事法律冲突的有关规范也纳入国际私法的范围。
(二)国内学者的主张
我国学者关于国际私法范围的主张,大体上可以分为冲突法或传统国际私法、中国际私法及大国际私法三个学派。
冲突法或传统国际私法学派认为,国际私法就是冲突法,国际私法的法律规范的范围仅局限于冲突规范,以及外国人民事法律地位规范和国际民事诉讼程序规范。该学派的主要代表人物有李浩培[12]、卢峻[13]、张仲伯[14]和董立坤[15]等学者。我国台湾地区学者也持同样的观点。如梅仲协教授认为:“国际私法者,规定内外国私法适用区域之法则也。”[16]马汉宝教授认为:“国际私法者,对于涉外案件,就内外国之法律,决定其应适用何国法律之法则也。”[17]刘铁铮教授也认为, “国际私法乃一国对于涉外法律关系, 就内外之法律, 决定其孰应适用之法则”。[18]持类似观点的学者还有曾陈明汝教授等。[19]
中国际私法学派以我国国际法学界已故的一代宗师、国际私法学泰斗、武汉大学教授韩德培先生曾提出的“一机两翼论”为代表。韩先生认为:“国际私法就如同一架飞机一样,其内涵是飞机的机身,其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上,这内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至还包括国家直接适用于涉外民事法律关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事法律关系的前提;另一翼则是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序,这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”[20]
大国际私法学派认为,国际私法应当从总体上包括所有涉外民事法律规范,既包括冲突规范、统一实体法规范,也包括专门用以调整涉外民事法律关系的国内实体法规范,如专门调整国际经济贸易关系的国内实体法规范等。国际民事诉讼程序规范因与涉外民事法律关系的正确处理息息相关,也应放在国际私法中进行研究。[21]如余先予教授认为国际私法应从总体上包括冲突规范、统一实体法规范和国内法专用实体规范,同时也容纳国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范。[22]李双元教授也持同样的观点。[23]
中国国际私法学界在国际私法范围问题上分歧的焦点,在于是否应将国际统一实体法规范和国内法中的专用实体法规范纳入国际私法的范围。本书认为,对国际私法的规范构成问题,一方面,我们要立足于国际私法这一部门法的传统及其本身所固有的特色;另一方面,我们又必须兼顾国际民商事法律关系发展的现实。国际统一实体法规范是为了克服冲突规范解决涉外民事法律冲突中缺乏针对性、明确性和可预见性的情况而发展起来的,随着国际交往的频繁和涉外民事法律冲突的增多,这种直接调整方法在调整涉外民事关系方面将发挥更大作用。国际统一实体法规范是一种直接调整方法,和冲突规范这种间接调整方法互相补充、互相配合,有助于更好地解决涉外民事法律冲突,促进国际私法的健康发展。
二、国际私法的规范
根据前述,本书主张国际私法主要由外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范构成。
(一)外国人民事法律地位规范
外国人民事法律地位规范,是直接规定外国自然人、法人以及外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务的规范。这类规范既可以规定在国内法中,[24]也可以规定在国际条约中。[25]
外国人民事法律地位规范是产生涉外民事关系的前提。在国际交往中,只有承认外国人在内国取得了民事主体资格,能享有相应的民事权利或有关的民事利益能够得到保护,并且能够承担相应的民事义务,国际民事交往才能得以进行,由此才可能产生适用外国法的问题。因此,外国人民事法律地位规范是与冲突规范有着紧密联系的规范,应当属于国际私法规范中的一种。
(二)冲突规范
冲突规范就是规定涉外民事法律关系当事人权利义务应适用何国法律的规范。冲突规范作为国际私法所特有的规范,又称间接规范,其调整涉外民事法律关系当事人权利义务的间接性,主要体现在它解决了确定当事人权利义务的法律适用或法律选择的依据问题。冲突规范一直是国际私法的本体或核心,也一直是国际私法学研究的重点。
(三)国际统一实体法规范
国际统一实体法规范即国际统一实体私法规范,是指国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人权利义务的规范。这类规范是为了克服冲突规范的间接调整方式的局限性而产生的。虽然从整体上看,其出现晚于冲突规范,但它们与冲突规范在调整涉外民商事法律关系的过程中互为补充,相辅相成。而且,随着国际民事交往的日益发达,这类国际条约和国际惯例也在逐渐增多,这类规范所起的作用也越来越重要。
(四)国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范
国际民事诉讼程序规范,是指司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序规范。这类规范主要包括涉外民事案件的管辖权规范、司法协助规范、外国判决的承认与执行规范等。国际商事仲裁规范,是指对于发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险,以及国际商事交易中的争议进行仲裁时适用的规范。这类规范涉及仲裁范围、仲裁协议、仲裁员和仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁费用、仲裁裁决的撤销以及仲裁裁决的承认与执行等方面的内容。这两类规范虽属程序性规范,但国际民商事争议或案件的处理,一般都要通过这两类程序法进行,亦即它们是解决国际民商事争议或案件的程序性依据。因此,应将这两类规范作为国际私法的规范构成。[26]