第二节 公司的设立

公司的设立是指依照现行法律规定的要件和程序,发起人为了组建公司而进行的一系列的法律行为的总称,最终结果是让公司取得了独立的法人人格。公司设立包括签订发起人协议、制定公司章程、筹集公司资本、确定公司组织机构、办理公司设立登记等内容,各国在这些方面都有自己的具体规定。设立行为的性质存在合同说、单方行为说、共同行为说等不同观点。大陆法系理论认为公司章程是自治规则,除一人公司以外,公司必须经多数人决议方可设立,所以理论上多采用共同行为说。但在德国,人合公司和有限责任公司的章程都称为公司合同,所以将章程制定和股份认购解释为契约,但这种社团法上的契约与民法上传统的契约是不同的。

一、公司设立原则

公司设定原则,各国都经历了自由设立主义、特许设立主义、审核设立主义、准则设立主义几个阶段。前两种原则或者采取完全放任态度,易造成公司的滥设,有碍社会的稳定;或者政府管制色彩太重,不适应经济迅速发展的需求,现已鲜有采用。现在仍被采用的是审核主义和准则主义两种。18世纪,法国、德国采用过审核设立主义立法,在这一原则下,公司设立能得到有效的控制,但同样因为管制严格有碍公司发展,采取这种设立原则的国家并不普遍。准则设立主义最早是1862年英国《公司法》所创设,但单纯的准则设立主义仍可能造成公司的滥设,现代已经演变为了严格的准则设立主义,即从法律上严格规定了公司设立的条件和设立的责任,并加强对公司设立的嗣后监督,在公司设立的安全与效率间取得适度的平衡,因而已成为各国公司设立的主要原则。以美国法为例,美国《示范商业公司法》对公司设立条件与程序进行了极为宽松的规定,公司设立只要具备很低的要求,经申请由州务卿将公司章程归档,公司便可成立。德国《股份公司法》中规定了公司设立的条件与程序,设立人在完成法律所规定的设立条件与程序后,便可向法院申报在商业登记簿中登记注册。因此,可以看出德国对股份有限公司的设立采取严格准则主义的设立原则。[2]我国台湾地区“公司法”对公司设立原则的规定与德国的规定类似:首先规定了公司设立的条件与程序,然后向公司机关申请登记,只要公司设立符合法律规定,登记机关就准予登记。

世界各国(地区)在采取严格准则主义的一般设立原则的同时,对特殊的营业采取了核准主义的设立原则。这些特殊行业的公司,由于其或关涉国计民生或关涉国家政治经济稳定,采取严格准则设立主义尚不足以确保安全,所以法律除要求其进行登记外,在登记前还需办理某些特殊的审批手续。比如,德国《公司法》对经营对象较为特殊的公司进行了例外规定,德国《股份公司法》第37条第(4)项规定,如果经营对象或其他章程规定需得到国家批准,还应附上国家批准文件。其《有限责任公司法》第8条第(1)项也规定,如果经营对象需经国家批准,必须附上批准证书。我国台湾地区“公司法”第17条第1款也规定,公司业务,依法律或基于法律授权所定之命令,须经政府许可者,于领得许可证件后,方得申请公司登记。即使是最典型的采用准则主义的国家,如美国,在《示范商业公司法》第3.01条(b)中规定,公司所经营的业务是受本州其他法律产生的条例的制约的,所以这样的公司只有为其他法律所允许并受这些法律的限制才能根据本法组织公司。可见对于特殊营业的公司也是有限制的。

另外,特许设立原则在当今虽较为罕见,但在某些极其特殊的领域还发挥着作用。英国到现在还保留着特许公司,法国1982年也是通过特别的国有化法令而设立了法国通用电气等五家国有公司。2013年《公司法》所确立的公司设立原则是在考虑当今世界各国普遍的立法取向,以严格准则主义为基本设立原则,核准设立主义为例外的公司设立原则。这主要体现在,对有限责任公司的设立仍采取了严格准则主义为主、核准主义为辅的设立原则;对股份有限公司的设立放弃了原法的核准设立原则,同样改为以准则设立主义为主,以核准设立主义为例外的公司设立原则(即取消了旧法第77条的规定);仅第6条以一个总则性的条文规定了对特殊的公司的设立采取核准主义的设立原则。

二、公司设立方式

就设立方式而言,大陆法系规定发起人认股义务,以防欺诈,主要有发起设立和募集设立两种方式。发起设立是指公司发起人缴纳公司的全部资本而设立的公司,不能公开向社会发行股份的公司设立只能采取发起设立方式,如无限公司、资合公司、有限责任公司只能通过发起设立。募集设立是指公司发起人只缴纳公司资本的一部分,其余部分向社会公开募股而设立的公司。股份有限公司这两种方式都可以采用。

各国公司法对公司的设立方式做了不同的规定。印度《公司法》第3节规定,有闭锁公司和开放公司之分,闭锁公司不得公开募集股份,开放性公司可以。法国《商事公司法》第四章第2节股份有限公司的设立中,第1小节第73—83条规定公开募集设立,第2小节第84—88条规定不公开募集设立。意大利也规定可以发起设立或者募集设立。意大利《民法典》第2333条规定,可以按照股份募集书的规定向社会公开募集资本的方式设立公司。但德国作为例外,没有规定募集设立,《德国股份法》第28条规定确认章程的股东为公司的发起人,第29条规定公司随发起人认缴全部股份而告成立。日本《商法典》第174条规定,发起人未认购公司设立之际发行的股份总数时,韩国《商法典》第301条规定,发起人不认缴公司设立时发行的全部股份时,应当有募集股东。英美法系国家因采取授权资本制,在公司成立前发起人无认股义务,公司成立只需履行注册登记即可。

三、公司发起人制度

设立方式的不同,对发起人要求也有所不同。在德国、日本、奥地利的公司法及我国台湾地区的“公司法”中,发起人是指制定章程,承担公司筹办事务,并认购公司股份或向公司出资的人员,即发起人与认股人具有一致性。各国对发起人最低人数要求各有不同,中国、德国为5人,日本为7人,意大利、瑞士、奥地利为2人,韩国为3人。

另外,并不是所有民商事法律主体都可以享有发起人的资格,有些国家对发起人的国籍或住所做了限制,这就取决于各国的对外政策了。如瑞典《公司法》规定,发起人必须是在瑞典居住的瑞典国民或瑞典法人;丹麦《公司法》规定,发起人中至少有两人应住在丹麦;意大利法律规定,当某外国人拥有本国公司股份35%以上时,只有经意大利财政部批准,才能充当本国的发起人。但是现代社会的趋势是逐步减少限制,给予本国人、外国人、自然人、法人平等待遇。比如,我国台湾地区在2001年修订前的“公司法”第128条规定,股份有限公司的发起人须有一半以上在境内有住所,但在2001年我国台湾地区的“公司法”修订中删除了关于发起人住所的限制,删除的理由是:“公司经营之国际化、自由化,有关股份有限公司股东之住所限制已无必要……”[3]

发起人必须具有行为能力,无行为能力人或限制行为能力人不得成为发起人,丧失管理和经营公司权利的人或被禁止行使管理或经营公司职责的人不得为发起人,各国在这一点上是共同的。对于法人能否作为发起人,有的没有规定;有的规定政府或法人均得为发起人,但法人为发起人者,以公司为限,如我国台湾地区;有的规定政府机关和自治政府不得为发起人,如俄罗斯、乌兹别克斯坦。

在英美法系,因为只有在公司成立后允许以公司名义发行股票,筹集资本,故发起人与认股人是不同的概念。在美国,发起人一般由专门从事公司注册工作的律师担任,如《特拉华州普通公司法》第101条第(1)项规定,任何人、合伙、团体或公司,可通过在州务卿办事处注册申报一份公司章程的方式,依照本法之规定成立或组建一个公司,无论该人、合伙、团体或公司为单独经营还是与其他实体联合经营,亦无论该人或该实体的居住地、所在地在何处。公司章程应依照本法第103条之规定进行签署、确认及注册申报。《示范商业公司法》第2.01条规定,一个或一个以上,向州务长官送交公司组织章程作备案的人便可作为发起人;第1.40条第(16)项解释,人包含个人和实体;第1.40条第(9)项解释,实体包含公司和外地公司,非盈利公司;盈利和非盈利的不按公司法组织起来的组织、商业信托、产业整体、合伙组织、信托组织;以及州、美国和外国政府。可见,美国公司法并不要求作为发起人的组织具有权利能力,当发起人为法人时,既可以为私法人,也可以为国家这样的公法人。但美国纽约州商业公司法却对作为发起人的自然人的能力做了限制,凡是年满18周岁的一个或一个以上的自然人才可作为设立公司的发起人。英国《公司法》并没有发起人概念,仅在第43条第5款规定以职业人员身份参加组织公司的人员(如律师、会计师等)不包括在发起人概念内。发起人仅指筹办公司设立事务并签署公司章程的人。发起人不一定是公司将来的股东、董事或其他职员。

我国2013年《公司法》对发起人的能力依然没有作出规定,股份有限公司发起人总人数为2人以上200人以下,发起人中须有过半数在中国境内有住所的规定,虽然有人认为不利于吸收外国的直接投资,但考虑到公司筹办工作以及公司设立责任承担,还是给予限制;特别的,国有企业改建成为股份有限公司的发起人可以少于5人,但条件是应采取募集设立的方式,这是为配合国有企业改革而做的特殊规定。

至于发起人协议,无论英美法系还是大陆法系一致认为是合伙协议,对发起人有约束力,但不具有对外效力,设立中公司及成名后的公司也没有直接法律关系,一般通过民事合伙关系调整合伙人间关系。当发起人协议与公司法间存在冲突时,公司法的效力具有优先性。我国2013年《公司法》第79条第2款明确规定了股份有限公司发起人应当签订发起人协议,明确各自在公司设立过程中的权利与义务。原因是股份有限公司的设立比较烦冗、复杂,把发起人协议的签订作为强制性规定,目的是保证公司设立顺畅。

对发起人的行为和责任,因为涉及有关投资者、债权人的利益,各国公司法均有相应规定。关于发起人的责任各国规定千差万别,大致有以下几种:1.由于怠于履行发起责任,对公司承担由此造成损害赔偿的连带责任;2.对第三人承担赔偿的连带责任;3.发起人为设立公司向公众发出的通告的真实性负责,发起人有恶意或重大过失时,该发起人对第三人也承担连带损害赔偿责任; 4.在公司不成立的情形下,发起人就从事公司设立的行为负连带责任。因设立公司而支出的费用,由发起人负担。如日本《商法典》第193条规定,发起人就公司的设立怠于,该发起人对公司承担损害赔偿责任。发起人有恶意或重大过失时,该发起人对第三人也承担连带损害赔偿责任。第194条规定,在公司不成立的情形下,发起人就从事公司设立的行为负连带责任。在前款的情形下,因设立公司而支出的费用,由发起人负担。韩国《商法典》第322条规定,发起人有关公司设立事宜,懈怠其职务时,该发起人对公司负有连带赔偿损害的责任。由于发起人恶意或者重大过错而懈怠其职务时,发起人对第三人同样负有连带赔偿责任。第326条规定,①公司未成立时,发起人对有关设立的行为负有连带责任。②属于前款情况时,发起人应承担有关公司设立的已支付费用。美国《示范商业公司法》第2.04条规定,所有知道公司未按照本法规定成立而仍以所谓公司名义或代表公司实施交易之人,对该交易中发生的所有债务承担连带按份责任。英国1985年《公司法》第36条(4)规定,当一个合同被声称是公司或者公司代理人签订的,在公司没有组建以前,签订人应承担合同义务。据判例法,如果发起人在设立公司的过程中,通过与公司交易欺诈公司,超估其财产的价值而不披露,则公司可以推翻该合同,要求退还该财产并返还价金。如果发起人将自己的所有物卖与公司或通过与公司的交易获得利益,则在未有效披露该交易之前,不允许他保有该利益。德国《股份公司法》第46条规定,(1)对于以设立公司为目的的所注明的、关于股份的认缴、股款的缴纳、所支付的款项的使用、特别利益、设立费用、实物出资和实物承受的事项的正确性和完整性,发起人作为连带债务人向公司负责任……。(2)发起人因出资、实物承受或设立费用故意或出于重大过失而使公司受损害的,全体发起人作为连带债务人对公司负有赔偿的义务……(3)……(4)公司因一名股东无支付能力或无力缴纳实物出资而发生的,明知该股东无支付能力或无给付能力而接受其入股的发起人,作为连带债务人对公司负有赔偿的义务。(5)发起人以其计算认缴股份的人在发起人之外,以同一方式负责任。其不得因一名以其计算行为的发起人明知或应知的事由而援用其自己不知。法国《商事公司法》第7条规定,公司发起人对因在章程中漏载法定应载事项已经因遗漏或未按规定履行法律和条例规定的成立公司手续而造成的损失,负连带责任。第242条规定,对公司的撤销负有责任的公司发起人,对因公司的撤销对股东或第三人造成的损失得承担连带责任。中国《澳门商法典》第396条规定,发起人在公司登记前须对整个设立程序负连带责任。第398条规定,公司发起人须对计划所载事实要素之准确性负个人连带及无限责任。第403条之八规定,公司不能设立时,为设立而支出之全部费用,应由发起人承担。

四、公司设立条件及程序

从各国立法例可知,各国在公司设立的条件上要么有专章专节规定的,要么有具体条文中反映的,很少有一个条文的总括性的规定,唯一的例外是意大利。意大利《民法典》第2329条规定了股份公司设立条件,有限责任公司准用。总的来看,以专章专节规定的形式比较系统,易查找、便于操作。

在具体设立过程中,大陆法系与英美法系在程序上还是有很大差别的。大陆法系会因公司类型不同而有所不同,一般设立有限公司需要:订立发起人协议(各国并无强行要求,我国例外,详见发起人协议部分),制定公司章程(其中德国《有限责任公司法》,韩国、日本《公司法》都要求公司章程经过公证手续才能生效),必要的行政审批(取决于各国对公司设立的立法原则),确立公司组织机构(如日本、韩国规定董事由章程确定或由股东大会选举产生;德国《有限责任公司法》规定设立一名或数名业务的执行人),股东缴纳出资及验资(详见资本制度部分),办理设立登记并领取执照(不同国家申报材料及登记机关有所不同,可以是法院,如德国、法国;可以是司法行政机关,如日本的法务部;可以是政府专门机关,如我国工商行政管理机关,美国各州政府所设的公司注册办事处等)。股份有限公司因设立方式的不同也有不同的程序。发起设立与有限责任公司设立程序相似之处多一些,募集设立相似之处少一些,最重要的区别在于股票承销、发行股票的批准、股份的认购与缴纳及召开创立大会。

英美法系设立公司的程序相对简单,以美国《示范商业公司法》的规定为例:发起人需制定公司组织章程,并将组织章程作为公司设立的申请文件,递交给州务长官,同时缴纳注册费用,州务长官颁发“执照(charter)”时公司便成立了。公司成立后再选择董事及管理人,并由初始董事会成员完成公司其他组建工作,公司资本的发行与募集也是公司成立后由董事会来完成的。

五、公司设立瑕疵

关于公司设立瑕疵的原因各国的规定并不一致,但总的来说不外乎是公司设立违反了公司法所规定的实质条件或程序条件,或公司设立的目的违反了法律的强制性规定或违反了社会公共利益。对于有瑕疵而成立的公司,英美法系和大陆法系国家采取了不同的做法。

英美法侧重对交易安全与交易效率的考虑,认为公司设立无效必将使众多利益受到损害,在一般情况下不允许当事人对已成立的公司独立人格提出质疑。在英国,取得设立证书就是公司设立过程中符合设立条件与程序的“结论性证据”,一切在设立过程中可能存在的瑕疵都被认为得到修正,原则上不存在公司被利害关系人起诉要求设立无效或撤销设立的情况。[4]美国传统上采取的做法是对瑕疵设立的公司予以有条件的承认,并在司法实践中发展出了三个理论:修正的公司理论(de jure incorpora-tion),修正的公司是一个普通法上的概念,主要是指公司设立中的一些非重要的瑕疵(minor defects)或违反一些指导性的要求(directory requirements)并不能阻止公司成立;事实上的公司理论(de facto corporation),“事实上的公司”(de facto corporation)也是一个普通法上的概念,构成事实上的公司要件有三:其一,公司设立有制定法依据;其二,公司设立人有企图合法的善意(good faith);其三,实际上已用公司名义进行活动;禁止反言公司理论(corporation by estoppel),“禁止反言的公司”(corpora-tion by estoppel)是一个衡平法上的概念,“禁止反言”既可以被公司使用也可以被其他与公司交易的相对人使用,该学说采取灵活的态度,在一定条件下禁止因公司设立中的瑕疵而主张公司设立无效,从而维护衡平法上的公平与正义。[5]但美国《示范商业公司法》第2.03条(b)规定,州务长官把公司组织章程归档这一事实是一个确定的证据,这证明公司发起人在公司组成前已满足了所有的条件,除非州通过某一程序取消或撤除公司的这一组成或是不得不解散这一公司。[6]可见,现在美国基本上采取了与英国一致的做法。

大陆法系国家和地区大多对公司瑕疵设立采取否认的态度。有的只规定了公司设立无效制度,如德国、法国、意大利;有的只规定了撤销公司设立,如我国台湾地区;有的则既规定了公司设立无效,又规定了撤销公司设立,如日本和韩国。[7]大多数国家均规定公司设立无效或撤销公司设立须以诉讼方式进行,如日本《商法典》第428条规定公司设立的无效,可于其成立之日两年内,仅以诉讼方式主张,[8]韩国、德国均有类似规定,但我国台湾地区例外。[9]同时,绝大多数国家又限制了提起公司设立无效或撤销诉讼的期间,如德国、法国规定自公司登记起3年内,而韩国、日本规定自公司登记起2年内。但是,基于设立成本的考虑,大多数国家在宣告公司设立无效或撤销前都给予了公司补正瑕疵的机会,如德国、法国、意大利均规定,有关企业经营对象方面的缺陷,可以在遵守法律和章程的有关规定的情况下,通过修改章程予以弥补。[10]至于判决的效力,多数国家规定没有溯及力,如德国、意大利、日本、韩国均规定公司设立无效或被撤销判决并不影响以公司名义采取的法律行为的有效性。

我国2013年《公司法》只规定了撤销公司登记与吊销企业营业执照,其中撤销公司登记的原因只规定了虚报注册资本,提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记;撤销公司登记的主体为公司登记机关;法律后果是公司解散。但我国公司法人没有规定公司设立无效的相关制度。