第一节 公司概述

一、公司的概念

由于世界各国公司法迥异,实践中各类公司繁多,因此,很难从中概括出一个统一的定义。大陆法系强调公司设立的法定性及主观目的的营利性,并特别强调社团法人结构的团体人格,如日本《商法》第52条规定,“本法所谓公司,指以经营商法行为为目的而设立的社团”,并且进一步规定,“依本编规定所设立的以营利为目的的社团,虽不以经营商行为为业者,也视为公司”。[1]再如,德国《有限责任公司法》第1条对公司的设立目的进行了具体规定,“有限责任公司可以依照本法规定为了任何法律允许的目的由一人或数人设立”,第13条对公司的法律性质进行了具体规定,“有限责任公司独立地享有权利和承担义务……”

但在英美法系公司这一概念具有广泛的意义,公司是由法律赋予其存在,并与其发起人、董事和股东截然分开的法人团体。这种团体无论是否具有营利性,为何目的而组成,都可以称为公司,英国公司概念中“company”一词强调社团性,但由于对“一人公司”的认可,公司的社团性也在丧失;美国“corporation”一词更强调组织的法人实体,如美国最权威的《布莱克法律词典》做了如下解释:公司是依照州法授权而创设的拟制的人或法律实体,所以在遇到“一人公司”时并没有概念上的障碍。但即使在英美法系,公司也依照其设立目的分为营利性的商事公司和非营利性的商事公司,前者与大陆法系的公司概念较为接近。故而,本书提及的公司一般是指依照公司法的规定而设立的,以营利为目的的企业法人。

二、公司的形态

公司制度在长期发展过程中形成了多种形态。由于公司立法传统背景不同,英美法系和大陆法系对公司类型的规定有较大的差异,在同一法系内各国公司类型的规定不尽相同,但所有国家无一例外地都实行公司形态法定,究其原因,是与物权法定类似的考虑。

大陆法系如德国、法国、日本、瑞士等主要采取股东对公司所负责任的不同进行分类,可分为无限责任公司、有限责任公司、股份有限公司与两合公司。无限责任公司是指由两个以上股东组成的,股东对公司债务承担无限连带清偿责任的公司,是一种人合公司,以股东个人的信用为公司的责任基础;无限责任公司是最早的公司形式,在本质上与合伙企业没有什么区别,无限责任公司是从合伙中逐渐发展而来的。有限责任公司是指股东人数有限,且以其出资为限对公司债务承担责任,于1892年始创于德国,其后在法国、意大利、卢森堡、比利时等国相继采用;从时间上来看,由于有限责任公司发展得较晚,很多国家都是通过单行法的形式加以规定,如法国1925年制定的《有限责任公司法》,针对有限责任公司的法律问题做出了专门的规定。股份有限公司是指由有限责任股东组成,全部资本分为等额股份、股东以所持股份享有股东权的公司,这种公司类型是一种典型的资合公司,往往资金的募集具有公开性,并且可以随意转让股份;可以说,股票的自由发行和自由转让是股份有限公司最本质的特点。除此之外,股份有限公司实现了所有权和经营权的分离,公司账目必须公开,公司的规模一般也比较大。两合公司是由承担无限责任的股东与承担有限责任的股东组成的,无限责任股东对公司债务承担无限连带的清偿责任,有限责任股东以其出资额为限对公司债务承担清偿责任。在很多发展中国家,因其公司形态不如发达国家完善,资本市场还比较脆弱,两合公司还有其适用的优越性,并且表现出一些民族本土形态,这样的国家有埃及、巴西、墨西哥、阿根廷、泰国、印度等。

与大陆法系不同的是,英美法系按股东的分散程度及股权能否转让的标准将公司分为封闭公司(英国称为private company,美国称为close corporation或closely held corporation)和公公司(public corporation或publicly held corporation)。一般而言,封闭公司股东人数有限,不得公开募集资金并上市流通,这类公司比较类似于大陆法系的有限责任公司。而公公司则比较类似于大陆法系的股份有限公司,股东人数较多,股权分散,公司股份可以公开募集并可以上市流通。在美国,除个别州以外,大部分公司法的规定同时适用于这两类公司。需注意的是,这两类公司仍有一些地方与大陆法系的有限责任公司和股份有限公司是不同的。比如,封闭公司转化为公公司,在美国规定这并不是公司形式的改变,英国、美国法律都规定,当发生这种变更时,无须进行解散、清算,只需修改公司章程对公司转让股份的限制条款,增加公司招股的内容就可以了。而我国公司法仍然只承认有限责任公司和股份有限公司两种形态。

三、公司章程

公司章程是公司在设立目的、经营范围、资本状况、解散清算等方面的公司准则。可以说公司章程是公司组织活动的基本原则,被称为公司的“宪章”。各国公司法的差别在章程方面的表现也较为明显,各国均规定章程是公司设立的必备条件,且具有对外公示效力。

在大陆法系,公司章程是由一份单一的文件构成的。一般包含绝对条款、相对必要条款、任意条款。绝对必要记载事项通常是明确公司基本问题的事项,必须在章程中规定,如果缺少其中任何一项或者任何记载不合法,都会导致章程无效,因此各国都对绝对必要记载事项进行详尽规定。德国规定章程记载公司的名称、公司的注册处所、公司的宗旨、股份总额、董事的数量、公司进行通知的形式。法国规定有发起人的国籍、最低资本额、注册住所的地址、公司设立宗旨、公司期限及经营管理方式。相对必要条款是法律作出列举,是否记载由当事人选择的事项,各国对相对必要条款的规定差异较大,如德国《有限责任公司法》第3条第2款规定有经营期限,股东除出资以外的其他义务。日本《有限公司法》规定有实物出资者的姓名,作为出资标的的资产及价格、以此标定的出资股数,约定于公司成立后受让的财产、其价格及转让人的姓名,应当由公司负担的成立费用(但章程认证的手续费及应付办理出资缴纳事项的银行或信托公司之费用不在此限)。对公司章程的订立,德国《有限责任公司法》第28条第(1)项规定“公司合同必须经全体股东签字”,第(2)项又规定“若有全权代理人签字,只有全权代表身份公证或能公证认证,方为允许”。德国《股份公司法》第28条规定“确定章程的股东为公司发起人”,日本与德国大体一致,法国对有限责任公司章程的制定没有明确规定,但法国《商事公司法》第74条规定:“章程草案应由各发起人制定”。同时第37条规定:“所有股东可享有或通过证明拥有特别权力的代理人参加公司组建活动”。一般而言,各国要么采取共同制定的方式,要么采取通过的方式,法国有限责任公司采取的是共同制定,德国、日本、中国股份有限公司也采取了共同制定的方式,而对德国、日本的有限责任公司主要采取通过制定的方式。

与大陆法系不同,英美国家的公司章程由两个文件组成:章程大纲(英国称为memorandum of association,美国称为article of incorporation),章程细则(英国称为ar-ticle of association,美国称为by-law),二者结合相当于大陆法系的章程,前者是规定公司对外关系的法律文件,向公司的外在交易者、投资者、债权人、起诉人起到公示的作用,内容多是法定的,如香港《公司条例》规定为公司名称、公司宗旨、公司成员的责任、股东担保公司债务份额的承诺;如属股本公司,还须记载注册股本及其股份的划分,每个股份认购人认购的股份数目;美国《示范商业公司法》规定为:(1)公司名称;(2)公司被授权发行的股票数量;(3)公司的注册地址及注册代理人;(4)每位发起人的姓名和地址。公司组织章程可以包含下列内容:(1)将要就任公司组织时的董事们的姓名和地址;(2)和法律没有不一致的下列有关方面:①要组织公司的目的……章程中无须进一步阐明本法所列举的任何公司权力。美国《加利福尼亚州普通公司法》第202条规定公司章程应当列明:(1)公司名称;(2)公司目的;(3)第1502节中提供服务的代理人的名称和地址;(4)公司被授权发行的股票的数额或多种股票的数额及种类;新加坡《公司法》第22条(1):每个公司的章程应当注明日期,除其他要求外,应载明:(a)公司名称;(b)已删除(原规定公司目的);(c)如果有的话,说明公司登记股份资本额及股票的固定数额;(d)如果公司是划分股份的有限公司,说明公司成员责任是有限的;(e)如果公司是担保有限责任公司,说明公司成员责任的限额……(f)如果公司是无限责任公司,说明公司成员的责任是无限的;(g)说明所有公司成员的全名、住址及职业;(h)每位成员的认购数额。章程细则是在章程大纲基础上制定的,是公司的内部宪章,一般不具有对外效力。在美国,章程细则是不必提交州务长官备案的,在英国及我国香港特别行政区,也只有担保有限公司及无限公司的章程细则需要注册。公司章程细则主要是规定公司组织机构的设置权限,职责相互关系及业务执行的内容,按美国示范公司法及英国公司法等的规定,这两份文件都必须由发起人签署。总的来说,各国均未规定像我国如此之多的章程绝对记载事项,绝大多数事项都交由公司自行规定,并且大多数国家都规定了所谓兜底条款,即章程可以记载公司认为其他应当记载的事项。对于公司的经营范围,各国一般无明确要求,多允许公司可以从事任何不违反法律的业务,除非公司章程明确予以排除。

除此之外,各国公司法对公司章程的修改也做了不同规定。在大陆法系国家,如德国《有限责任公司法》规定,修改公司章程是股东的一项权利。每次修改章程,都要由股东大会作出决议,股东大会也可以将修改章程的权利交由监事会行使。日本《有限公司法》第47条规定,章程的变更须有股东大会的决议。而在英美法系国家,例如美国《标准商事公司法修订本》第10.02节和第10.03节规定,修改公司章程的途径有两种,一是如果公司还没有发行股票、董事会或发起人,可以对公司章程进行一处或者多处修改;二是由董事会和股东会修订公司章程,即由公司董事会向股东提出建议,对公司章程进行修订。

四、公司能力

公司作为法人的一种,必然涉及公司的权利能力问题,公司权利能力不同于自然人,其范围是受到限制的,一般而言,有性质上的限制、法律上的限制和目的上的限制。大多数国家公司的权利能力从属于法人的权利能力,并不在公司法中作出规定,只有美国示范公司法和各州公司法分别列举了公司的权利能力内容。

对公司权利能力法律上的限制和目的上的限制往往表现在公司立法中,不同国家有着不同的限制性规定。

就法律上的限制而言,如法国禁止向董事、总经理法人董事的常任代理人及他们的亲属提供贷款;美国大多数州公司法禁止公司贷款给其高级职员或董事;中国台湾地区规定除因公司间业务交易行为有融通资金的必要外,不得借贷给其股东或他人;日本虽然不禁止公司贷款给董事,但必须经董事会承认;德国公司法规定贷款给董事或其他高级职员需要经过监事会的同意,贷款给监事会成员需要经董事会的同意;美国纽约州公司法规定贷款给董事必须得到股东投票批准;少数国家及地区,如美国《示范商业公司法》及美国《特拉华州普通公司法》对此不作任何限制。再如,法国禁止公司为董事、总经理、法人董事的常任代理人及他们的亲属向第三人承担的义务提供担保;日本规定公司只有经董事会同意后才能向董事提供担保;我国《公司法》规定公司为他人提供担保,应按照公司章程的规定由董事会或股东会或股东大会决议,并不得超过章程规定的对担保总额及单项担保的数额的限额,公司向股东或实际控制人提供担保,必须经股东会或股东大会决议;美国《示范商业公司法》及各州的公司立法对此未作限制。又如,公司转投资问题,多数国家一般是予以承认的,但不同国家有不同限制:关于转投资对象的限制,可以参照股东资格限制部分的内容,我们在此只谈论转投资比例的限制。多数国家和地区对转投资的数额没有限制,目的是最大效率地配置资源,推动公司的发展。我国台湾地区的“公司法”有相关限额的规定,但比较灵活,可以依章程或股东同意或股东会决议有所突破。我国《公司法》取消了关于转投资比例的限制,只是禁止公司转投资时承担无限责任。相较于旧法,这样给了公司相当多的自由裁量权,目的在于鼓励投资。

五、经营范围

公司目的上的限制表现在章程中规定的经营范围条款(英美称为公司目的,德国称为公司宗旨)。早前,英国的法律与判例认为公司的活动不能超越其目的,否则无效。但该理论在实践中存在很大的弊端,严重影响交易安全,公司多以“越权行为”为借口逃避承担违约责任,英国从1986年《公司法》开始对越权理论进行修改,以保护善意第三人,直至1989年《公司法》明确规定公司的能力不再受公司章程的限制。美国《示范商业公司法》也规定公司可以像自然人一样去从事对经营业务和处理事务有必要或有利的事情,不得因为欠缺权利能力而对行为提起无效之诉。可见,英美法系公司是不存在目的上的限制的。大陆法系,如瑞士、德国等认为法人的目的范围不构成对法人权利能力的限制,其他国家也曾经对公司进行目的上的限制,但最终都做出了让步。目前,各国一般无明确要求,多数国家规定公司可以从事任何不违反法律的业务,除非公司章程明确予以排除。美国《示范商业公司法》第3.01 条规定, (1)每一依据本法注册成立的公司,均拥有从事任何合法商业经营之目的,除非公司章程之中规定了更为有限之目的。(2)如果公司从事受本州其他法令约束的商业经营,则唯有在该法令容许且与该法令的限制性条件不相抵触之情形下,该公司才可依照本法之规定成立。美国《特拉华州普通公司法》第102条第(1)项中的规定与《示范商业公司法》的规定类似,纽约州和加利福尼亚州也有类似于《示范商业公司法》的规定。南非《公司法》第33节第1条规定,任何依第32节成立的公司,有依据其章程中确定的公司主要目的和其他目的而确定的能力,除非公司章程明确予以排除。新加坡《公司法》第22条第(1)项规定,依据本法及其他成文法和公司章程的规定,公司有(a)完全的能力从事任何交易和活动;而且(b)为了(a)的目的,有完全的权利、权力和特权。英国1985年《公司法》第35条规定,(1)为保护在和公司的交往中善意信赖公司能力的第三人,任何公司董事的交易行为都视为在公司能力范围内作出的,且不受公司章程对此的限制。(2)但并不排除交易的一方当事人可以询问公司能力或董事的权限,并且除非有合同的反证,推定第三人善意。

在大陆法系国家中,对经营范围越权的规定也由来已久。德国是大陆法系的代表,德国商法中的相关规定也最具代表性。在德国商法中改变企业经营范围不属于经理人的权限——对于独资商人来说,是因为本来就不存在法律意义上的这一范围,对于公司来说,是因为这一范围在公司合同或章程中早已载明;然而,依德国《商法》第49条第1款,不在营业范围内的行为仍为有效,因为(并且只要)某商事营业的经营需要如此。法国法规定,合伙公司、有限责任公司经理与股份有限公司的董事长和总经理拥有任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权利,公司对其不属于经营范围内的行为也应负责,除非有充分证据证明第三人知道或根据当时情况不可能不知道该行为已超出公司的经营范围。公司章程对经理行为的限制对第三人不产生效力,在存在多名经理的情况下,每一名经理都有上述权利,每一名经理对其他经理的行为可以提出异议,但此项异议不得对抗善意第三人,仅章程的公布不足以构成第三人恶意的证据:公司经营范围是公司登记中的重要事项。德国和法国商法中承认超出经营范围的合同的效力。

此外,日本《民法典》第43条规定:“法人依照法律的规定, 在章程或捐助行为所定目的范围内享有权利和承担义务。”韩国《民法典》第34 条规定:“法人根据法律的规定, 在章程规定的目的范围内成为权利和义务的主体。”俄罗斯《股份公司法》第2条第3款规定,公司有权享有通过不为法律禁止的活动所带来的权利,并承担相应的义务。乌兹别克斯坦《股份公司法》第2条规定,公司有权从事任何法律不禁止的活动,并承担因此引发的义务。1968年欧共体理事会《第一号公司法指令》第二节“公司缔结债务的能力”第9条第1款也明确规定,公司机关实施的行为对公司具有约束力,即使这些行为超越了公司的目的与范围;除非这些行为超越了法律赋予或者法律许可赋予这些机关的权力范围。这一指令现已为欧盟各国所采纳。

1999年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条明确了:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规、禁止经营规定的除外。”也适用于我国的所有公司。根据《公司法》第40条和第107条的规定,修改公司章程的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。而且,这种章程的变更还要经过主管机关的登记。显而易见,经过如此烦琐的程序后,原有的商机大多已对公司失去了价值和意义,浪费了社会资源。我国1993 年《公司法》第11 条规定,公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。我国2005 年《公司法》第12 条废除了这样的条款,该条规定,公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。我国《公司法》中放宽了对经营范围的限制,这符合如今时代发展的潮流。但在实践中应确立好特殊企业的特许经营制度,使一般企业和特许经营企业各自都有法可依。

六、法人人格否认制度

公司作为独立的人格,以独立财产和独立责任为特征,独立责任表现在公司以全部财产承担全部责任,而股东仅以出资承担有限责任。但是,现实中,公司这样的特征可能会出现被滥用的情况,于是,在公司法的发展中,出现了公司法人人格否认制度。

公司法人人格否认制度为美国首创,在美国称为“揭开公司面纱”,这一理论在美国主要通过一系列的判例确定,从1905年的密尔沃基案算起,美国法院做出了数以千计的“揭开公司面纱”判例,构成美国“揭开公司面纱”法律原则的主要组成部分。美国有关“揭开公司面纱”原则判例的主要特点是:第一,多应用于侵权、契约、破产、税收等领域,而且大都是针对一人公司、家族公司等情形。第二,美国法院在处理“揭开公司面纱”案件时往往根据不同案件的具体情况灵活运用该法律原则,在某个案件中导致“揭开公司面纱”的某些情形在另一个案件中并不必然引起相同的法律结果。除判例外,美国“揭开公司面纱”原则还体现在一些成文法规定之中。从《示范商业公司法》第6章第22条第2款的规定中,可以看到一些成文法规定的影子。该条规定,除非在公司组织章程中另有规定,公司的股东并不对公司的活动或债务承担个人的责任,除了因为是他自己的活动或行为,他才可能对公司活动或债务承担个人责任。这些成文法主要适用于由关联公司组成的公司集团具体适用于涉及银行和贷款机构、保险、证券和投资公司、养老金计划、联邦税法以及环境保护等领域,要求控股股东或母公司对子公司或关联公司的债务承担责任。但是对于在何种场合下以何种条件应适用公司法人人格否认制度,美国没有制定出统一的标准。

事实上,除英国、德国等少数国家的法律中有成文法规定外,其他绝大部分国家是通过判例法来确认该项制度的,在立法上并没有明确的反映。英国1985年《公司法》第24条规定,如果一个公司在少于两名成员并且持续超过6个月的情况下运营,任何一个公司成员在知道上述情况下于6个月后继续参加营业的,则该成员有义务对公司在该期间内发生的债务与公司连带或者分别承担责任。此外,根据第458条及1986年《破产法》规定,法院可应清算人、债权人或其他关系人的请求,以适当的方式判令实施欺诈交易行为的股东承担对公司资产进行资助的责任,以防止公司资产因公司的欺诈交易行为而减少时无法有效地补偿公司债权人。在德国,公司法人人格否认被称作“直索”责任,德国《股份公司法》第117条规定,鼓励利用自己对公司的影响指使一名董事会或者监事会成员、一名经理人或一个代办商实施损害公司或公司股东利益的人,对公司负有赔偿公司由此而发生的损害的义务。除股东因公司受到损害所受到的损害外,股东以受到损害为限,其对股东负有赔偿股东由此而发生的损害的义务。第317条规定,一个控制企业迫使一个从属公司实施一项对该从属公司不利的法律行为,或采取或不采取一项对该从属公司不利的措施,并且该控制企业未在营业年度结束前于事实上补偿此种不利益,或未对用于补偿的利益向该从属公司给予法律请求权,而且与该从属公司不存在支配合同的,该控制企业对公司负有赔偿因此而发生的损害的义务。股东受到损害的,该控制企业也对股东负有赔偿其因此而发生的损害的义务,但因损害公司而给股东造成的损害,不在此限。

另外,日本等许多国家也相继效仿。法人人格否认制度已成为英美法系和大陆法系国家所共同认可的法律制度。我国新《公司法》也明文规定了这一制度,2013年《公司法》第20条规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”可以看出,2013年《公司法》的法人人格否定制度旨在维护社会公共利益、债权人利益和其他利害关系人的重要利益。法人人格否认制度在我国主要有以下几种表现形式:注册资金不实,使公司法人人格自始不完整;虚设股东,以公司形式获取不法利益;非法人以公司名义进行经营活动;利用公司的设立、变更逃避债务;母公司对子公司的无度操纵、干预;财产混同、业务混同造成人格混同。法律后果是公司人格被否认,相关股东应当对公司债务承担连带责任,即公司独立责任和股东有限责任的例外。但是,不是全面否定公司独立法人地位,而是个别地针对特定事件,相对地否认公司法人人格。将因此特定事件所产生的债务由股东和公司连带,而对于此特定事件之外的债务,公司股东仍仅承担有限责任。

七、公司的社会责任

公司社会责任是一个模糊的容易引起争议的概念。欧洲委员会对公司社会责任的定义是这样的:公司社会责任是指,公司在与利益相关者接触时和商业运作时,考虑社会与环境问题。对社会承担责任,不仅仅要遵守法律的规定,还要更多地对雇员、环境与其他利益相关者进行有利的投资。德国政府积极进行公司社会责任意识的培养。德国联邦政府在资金上支持联合国关于企业社会责任的全球协议,并且与企业和社会合作,设置网站宣传公司和产品,针对失业给雇员提供建议、信息和联系方式,发动新工作质量倡议。在雇员保护方面,通过了一些法令意在鼓励残疾人之间平等,消除工作上的障碍。通过向公司提供利益与激励的方式,支持《欧洲生态经营与审计方案》,提供环境监督报告计划,提交公司排污的通知,资金支持对环境有利的公司。与非政府组织紧密合作,制定公司行为规范,改善社会环境和劳工条件。将国家联系处设立在经济与劳动部里,通过特别工作组,社会成员可以参与国家联系处的工作,如《商业活动与国际人权保护的联合声明》的签署。

法国也采取了公司社会责任意识的培养行动,采纳公司社会责任的激励机制,政府与其他组织及公司的紧密合作等,但法国的独特之处是对公司年度报告的要求。上市公司的年度报告应该包含公司行为对社会与环境影响的相关信息。工人总数量,永久性用工与定期用功的比率、工人解雇、劳工安全保障计划、工人再就业、工资福利待遇、培训等必须在董事会的报告中出现。另外,公司必须对社区问题作出报告,他们如何与当地利益相关者接触,包括环境保护组织、消费者组织、教育机构和当地社区。在环境方面,水资源、原材料的消耗,采用什么方法来提高能源效率,使用可再生能源的情况,土壤、空气和水的使用,以及可能严重影响环境的污染的排放。英国自2001年以来一直资助公司社会责任的研究项目,颁布英国公司法现代化的政府白皮书,与美国联合制定采矿业的人权与安全自愿原则。

最近,美国公司社会责任组织强调,将公司社会责任与公司商业理念及决策过程相结合。公司社会责任要求商业组织达到或高于道德、法律、商业及民众对公司的期盼。社会责任应当被理解为一系列广泛的指引、做法和项目,这些内容能够整合到公司实践的各个层面。

我国法律关于公司社会责任没有确定其内涵,但相关条文在逻辑上符合公司社会责任。《公司法》第5条明确使用了公司的“社会责任”这一概念。第17条、第18条规定了对职工利益的保护。第18条第2款、第44条和第108条第2款规定了职工参与公司管理和决策。从以上规定可以看出,我国的公司社会责任应是指公司对社会、环境和雇员、消费者、邻近社区等利益相关者所承担的法律义务与道德义务。