序

随着传统法治理论受到各方面（尤其是后现代法学）的冲击，强制性、确定性观念逐渐在司法实践中出现了式微的趋势，同时，更具包容性和开放性的法律方法研究为此提供了一定的解决之道。（注：参见孙光宁：《法律论证中的可接受性原则》，载《法律方法》，第8卷，济南，山东人民出版社，2009，第371页。）法律方法的运用是增强判决公正性、妥当性和说服力的重要保证。在司法实践层面，我们需要进入一个“方法的时代”，以使人们信服和尊重裁判结果，树立司法的权威和公信力。

刑法的适用不是对刑法条文的机械套用，不是对号入座的过程。刑法不只是概念和逻辑的简单结合，而是一个复杂的系统，它包含着辩证性和创造性的东西；刑法的适用应立足于规则，但考虑实质正义、社会经验和具体情景而形成最终的判断。（注：参见刘艳红：《正义、路径与方法》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京，北京大学出版社，2006，第85页。）这个过程需要一些专业的方法或技巧。

作为法学研究中方法体系的总体架构，法学方法论一般包括两种具体的方法。一是法学研究方法。这主要是指法学理论研究所采用的技术性方法，如经济分析法、历史考察法、比较分析法、社会调查法等，这些方法为法学理论的提出、论证和检验提供有力的技术手段，以使“法学理论”具备创新性、时代性、客观性、开放性和可检验性等特征，从而提高法学理论的合理性与说服力。二是立法与法律适用的方法，即如何通过相对科学的技术性手段建立一个具体的法律制度，以及此种法律制度如何运用于实践中、如何面对具体的个案。（注：参见胡玉鸿：《方法、技术与法学方法论》，载《法学论坛》，2003（1）。）本书主要讨论的就是刑法规范在刑事疑难案件裁判中的具体运用问题。

近年来，刑事热点案件的不断出现，既凸显了刑法规范方面存在的不足，也反映了刑法适用方面的问题。刑法的适用是一个技术性思维过程，它需要司法人员发挥主观能动性，运用解释、判断、衡量、推理、论证等方法，作出合理、合法并且可接受的处理结论。刑法适用方法是法官将刑法规范运用于具体的刑事案件并得出裁判结论的方法，即把刑法法条的内容与案件事实对接进行裁决的方法，它将规范的一般性规定体现于具体的刑事案件（注：参见侯学勇：《我国法律方法论研究内容的变迁——以三对概念的对比为线索》，载《浙江社会科学》，2010（6）。），它包括案件裁判的思维方法和论证方法两个层面的内容。因此，刑法适用方法既是一个理论问题，也是实践问题。（注：参见王桂萍：《定罪总论》，中国政法大学2003年诉讼法学博士学位论文，第119页。）如果没有科学的、系统的刑法适用方法做指导，在司法实践中，法官，尤其是初涉审判活动的新法官，会不得要领，审判结果会不甚理想，从而造成司法资源的严重浪费，也影响司法判决的既判力和严肃性。

公众热议的“许霆案”“天价过路费案”等，虽早已成为过去，案件也有了普遍能够接受的结果，对这些案件的讨论和分析也推动了刑法理论某些方面的发展，但反思一下，社会耗费了这么多的资源，只得到一个相对合理的判决结果是不够的，我们或许还应该从这些案件所反映的问题中获得更多有关规范的完善和理论发展的可能。（注：参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》，2009（1）。）从现行司法背景来看，热点案例的不断出现，舆论对“公案”的关注，反映了刑法适用方法研究的不足，这一点已经引起一些学者的注意，认为仅仅讨论案件如何定性，不足以从热点案件中得出更有价值的东西，重要的是反思为何事实清楚的案件，在适用法律上观点争议会如此之大——刑法适用的方法论问题以及制度建构等更深层次的问题需要进一步理清。如果一个国家有法律但缺乏法律适用的方法、缺乏司法的专门技巧，法律也只是装点门面、铺陈摆设而已。（注：参见谢晖：《〈法律方法〉总序》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》，第2卷，济南，山东人民出版社，2003，第2页。）中国刑法学理论研究应转型为以实践为主，要实现“从纯粹说理到解决问题”的转型，提升刑法学理论研究的实践性。（注：参见齐文远：《中国刑法学该转向教义主义还是实践主义》，载《法学研究》，2011（6）。）也正是在这些公众热议的案件发生之后，笔者产生了对刑法适用方法作一些探讨的想法，目的在于反思一下现行刑法适用方面存在的不足，并进一步探讨、分析相对合理和科学的刑法适用方法论，尤其是刑事疑难案件如何得到合法、合理的审判结论。任何理论体系都是暂时的，而蕴含在体系中真正有价值的方法却可以启人心智并发展下去；任何理论观点都可能会随着社会的发展或时间的推移而变成过时的东西，而有价值的方法却能帮助人们找出独立探索的合理途径。可以说，一个学科成熟的标志在于其自身方法论的发展和更新。然而，长期以来，刑法理论界与司法实务界对刑法方法论的研究一直没有给予应有的关注。（注：参见刘艳红：《走向实质解释的刑法学》，载《中国法学》，2006（5）。）本书就是这样一种努力——寻求共同的法律话语平台和共同的审判思维方式。

目前，我国刑法学界对于刑事疑难案件裁判的方法论研究比较薄弱。法理学界对于法律适用方法研究较多，国外著作如拉伦茨的《法学方法论》（商务印书馆2003年版）、博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》（中国政法大学出版社2004年版）等，国内著作如葛洪义主编的《法律方法与法律思维》（法律出版社）、陈金钊的《法律方法论》（中国政法大学出版社2007年版）等。另外，关于法律方法的论文也不少，如苏力的《法条主义、民意与难办案件》［《中外法学》，《中外法学》，2009（1）］等。这些研究成果从法理学的角度研究法律适用方法，具有广泛的适用性。不过，每一门学科都有自身的特殊性，刑法是最严厉的法律，涉及公民的重大利益，加上刑法理论的深入发展等原因，使得针对刑法的方法论尤其是疑难案件的裁判方法研究有进一步深入的必要；近年来一些公案的热议（如“许霆案”）更凸显了刑法适用方法研究的急迫性和重要性。针对刑法的方法论研究已有一定的成果，这些著作中，有的从宏观角度对刑法学方法的功能、刑法学的研究方法、研究视角以及研究方法的选择等问题作了深入研究，如曾粤兴的《刑法学方法的一般理论》（人民出版社2005年版）；有的从中观或微观角度对刑法方法论作了深入研究，对于刑法的教义分析方法、解释方法、推理方法等作了深入探讨的著作，如陈兴良的《刑法方法论研究》（清华大学出版社2006年版）、梁根林主编的《刑法方法论》（北京大学出版社2006年版）、陈航的《刑法论证方法研究》（中国人民公安大学出版社2008年版）、杨艳霞的《刑法解释的理论与方法》（法律出版社2007年版），等等。对刑法解释的语义分析方法以及有关技术问题进行实证研究的著作，如张明楷的《刑法分则的解释原理》（中国人民大学出版社2011年版）、吴学斌的《刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究》（中国人民公安大学出版社2008年版）等。这些针对刑法学方法的成果从各自的角度对刑法的适用或研究方法作了深入的探讨和分析，对于刑法学方法论的理论发展和司法适用具有重要作用。整体来说，虽然法理学界对法律适用方法研究得不少，但刑法学界对于刑法的适用方法的研究有待深入。从法理学的角度研究法律适用方法具有广泛的适用性，但是，每一门学科都有自身的特殊性，并且，随着我国经济社会的转型，社会新问题、新矛盾不断出现，刑事公案层出不穷，由此司法部门提出案件的办理要注意法律效果和社会效果的统一，这种司法理念对于如何适用刑法规范提出了新的挑战，因此，考虑社会、经济和公民观念的发展，结合刑法学理论和法理学知识，对于刑事疑难案件如何适用刑法规范作进一步的研究，丰富刑法适用方法的理论，以指导刑事审判实践，具有重大的理论和实践意义。

本书的研究目的在于，在强调社会和司法背景的情况下，通过对热点案件争议观点的分析以及对一些刑事判决书的实证分析来找出刑事案件裁判中存在的问题，包括事实认定、刑法规范的寻找、大小前提的恰当对接、判决书的论证等刑法适用中的不足，以及一些案件的处理结果不能达到两个效果的统一的原因，进而，从宏观角度提出刑法适用的一些理念，从微观角度提出一些使大小前提恰当对接的思维方法以及判决书论证的方法等，以期丰富刑法适用方法论，为司法实践提供一定的指导。

本书秉持语境主义的研究进路，坚持法律规范的意义和运用要结合其语境（包括历史背景、各种关联因素等），不能孤立地理解法律现象、法律规范，注重特定社会中人的生物性禀赋、政策因素、各种利益关联以及社会经济发展水平的制约，在不反对基础主义思考方式的前提下，强调以具体分析问题和实际解决问题的方式来解决刑事疑难案件的审理难题，以保持刑事规范的生命力。对于疑难案件的刑法适用，笔者秉持实用主义的观点：社会科学理论是否切题、合理的检测标准是它的工作成效。具体到刑事疑难案件裁判方法的适用，其检验标准只能是它是否完成了使命，对裁判后的法律效果和社会效果是否有益。

由于本人学力有限，对于这样一个宏大的命题，只能从自己的有限学识和经验出发，站在能够论说的角度来分析一些问题，其中的不足会在以后的学习和研究中逐渐弥补、探索，因为这只是本人对于方法论研究的初步尝试。