二、刑事疑难案件裁判思维过程分析
裁判思维是法官解决具体案件的思考过程，它是一个信息加工的过程，是一种高级心理活动；它是运用法律知识、逻辑、直觉以及价值观等因素对案件进行综合判断得出结论的心理过程。在大多数典型案件（案件事实与法条规定的类型一致）中，裁判结论容易依据法律规定演绎推导出来，而且结论一般是唯一正确的。但是，司法实践中的案件是千奇百怪、复杂多变的，它不会比照法律规定的模式去发生，这决定了法官裁判案件的思维过程也是复杂的，不可能遵循单一固定的套路。在刑事案件裁判中，案件事实和刑法规范的对接一般有两种方式：一是从事实（案情较为简单或者典型）出发，根据既有刑法规范逻辑地推出结论。这是二者的常态结合方式。二是从目的出发，根据案件的具体情况或背景、法官的直觉等得出合适的结论，再寻找合适的法条，即进行事实和法律规范的对接并论证结论。这是适用于疑难案件的非常态结合方式（注：参见胡宇清、李蓉、张遂：《裁判思维过程的认知心理学解读》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》，2011（2）。），算是一种结果导向的思维模式。
（一）裁判思维模式的认识和发展过程
曾经盛行的西方形式主义法学（概念法学）强调“成文法至上”，信奉法律的逻辑理性，认为法官的裁判只需依法律规范或纯粹的逻辑推理即可，不应当进行目的或利益的衡量，不掺杂价值判断问题。这是一种价值无涉的客观理性，是树立司法权威的根据。（注：参见娄正前、吴静艳：《法官审判思维之透析》，载《常熟理工学院学报（哲学社会科学）》，2009（5）。）随着资本主义经济社会的发展，各种新问题不断出现，形式主义法学的僵化与各种弊端日益凸显：社会生活的多样性、复杂性，法律用语的多义性和法律规范的不断滞后等因素，使得案件事实与法律规范并不能完全对应。另外，在司法实践中，具体的案件都有一个特定的背景或者说语境，法官对于案件的裁判不能无视这种特定的背景，不可能是一个纯粹的逻辑推理。那么，法官的思维本质上是一种语境化的思维。（注：参见王申：《法官思维的理性依托于司法审判之既有理念》，载《法学》，2009（12）。）而且，国内外学术界逐渐形成一种共识：现代方法论基本上已将法官的价值判断视为不可避免的前提，法官需要就在个案中所作的价值判断进行合理化的法律证立。（注：参见褚国建：《批复上所见的疑难案件裁判方法》，载《南京大学法律评论》，2010年春季卷。）在司法实践中，如果案件事实比较典型或简单，与法律规范规定的类型容易对接或匹配，形式主义法学提倡的逻辑推理是能够解决问题的。但实际上，现实中总是出现不少的复杂案件（主要指事实与规范不易对接，而不是指案件事实不清），对这些案件的处理不是仅仅逻辑推理就能解决的，逻辑推理只是最后一步形式上的论证，在事实认定、法律发现、判决理由论证等方面存在一个复杂的思维过程。实用主义法学的创始人霍姆斯认为，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。（注：参见苏力：《司法解释、公共解释和最高法院》，载《法学》，2003（8）。）社会法学派大法官卡多佐也认为，在多种不同的裁决结果之间作出选择并不是靠逻辑方法能决定的，而是依据社会利益。（注：参见张文臻：《结果导向的司法裁决思维之研究》，载《法律方法》，2010（2）。）
在英美法学界的实用主义司法哲学思想影响下，在复杂疑难案件层出不穷的背景下，人们开始对概念法学进行反思：是否法律的适用过程是一个机械的、纯客观反映的过程，不需要价值判断？是否每个法律问题都有“唯一正确的答案”？成文的法律规则能否涵盖法官遇到的一切问题（法律的逻辑自足性问题）……通过对这些问题的反思以及司法实践的证明，概念法学的理论在解决疑难案件时显得捉襟见肘。很多时候，由于社会的发展、案件的复杂背景、利益的冲突等因素的影响，案件的裁判不得不在目的性或政策导向性指引下，在各种不同或冲突的价值观之间进行抉择，以追求既合法又合理的结论。由此，人们开始注意在疑难案件中由直觉、“法感”以及法律知识的综合运用所构成的结果导向思维的运用（这种思维方式其实在司法操作中早就存在，只是没有系统地分析而已）。
（二）疑难案件裁判的思维过程分析
刑事案件的裁判须依据法律规则，通过事实与规范中的概念、类型的比对、判断、推理，逻辑地得出一个恰当的案件结论。在此过程中，要运用一定的思考方法、操作技巧以及结论的论证模式。可以说，心理学的发展和研究对于人们认知法律适用中的思维过程具有至关重要的作用。根据心理学研究成果，案件裁判的思维过程绝非三段论所表现的那样是一个直线式的单向推理过程，而要经过一个较为复杂的思维加工。就是说，大部分情况下，案件的结论并不是通过正式而精确的逻辑推理而得出的，而是通过“法感”或直觉跳跃性地得出的，并对可能的结论进行展开、想象和验证的心理过程，甚至数次重复这种过程，直到认为某个可能的结论合适为止，形式主义法律推理只是裁判思维的最后过程。（注：参见李安：《裁判形成的思维过程》，载《法制与社会发展》，2007（4）。）根据对许多案件判决的细致分析以及法官找到案件结论的实际过程，可以发现，整个案件裁决的思维过程包括“问题解决”与“法律论证”两大阶段，其中“问题解决”部分包括“发现”（裁判结论的发现，需验证）与“检测”。也即一个完整的裁判思维过程包括“发现”——“检测”——“结论的论证”（注：李安：《刑事裁判思维模式研究》，中国政法大学2006年博士学位论文，第34页。）。“发现”是指法官在了解案情后的“顿悟”，即初步得出案件结论或尝试性搜索案件结论的心理过程。在制定法国家，既有的法律规范是案件裁决的大前提，而成文法并不是完整自足的，不可能详细规定解决案件的各种规则，也不会和现实中的案件一一对应，适合于个案的具体规范必须经过“发现”才能获得。可以说，能够适用于个案的具体规范在很多情形下是依“法感”“发现”的。在案件裁判时，法官有时实际上是通过感觉而不是判断来判决的，是通过预感或直觉而不是逻辑推理来判决的，形式上的推理只存在于判决理由或论证过程中。（注：参见张保生：《法律推理的理论和方法》，北京，中国政法大学出版社，2000，第291页。）法官对案件结论的“发现”不是盲目的，是以案件事实为出发点，结合自身的法律知识、办案经验等“前见”（这些因素综合形成法官的“法感”）寻求相应的法律规范。法官通过对案情的充分了解和研究，基于其“前见”对案件有一个初步的判断，这算是一个待验证的假设。如果存在多种可供选择的法律规范，法官要根据事实和规范的内涵，运用价值判断、利益衡量、推理等法律手段对事实和规范进行双向互动的解释，对多种可选规范的适用正当性及其后果予以审慎考量，从中选择出一个最合适的规范。“检测”是对“发现”的初步结论进行理性审视与形式逻辑的检验，以选出合法合理的最佳结论。对初步结论的“检测”有利于“发现”的完成，因为“发现”经常不是一次就能完成的，有时可能需要几次重复。“结论的论证”是一种形式合法的论证，主要是但不限于逻辑推理，目的是论证案件处理结论的正当性，使裁决结论具有合法性、合理性与可接受性。在刑法适用中，不仅定罪的思维过程是这样，量刑的思维过程也一样：在量刑时，法官会依据直觉思维先“捕获”一个大致的刑量，再根据案件的具体情节进行一定的调整，并对最终决定的宣告刑进行论证，说明这一刑罚结果对罪犯而言是罪刑相当的。这一思维过程也是经过了发现、检测与论证三个环节的。（注：参见任彦君：《刑事疑难案件中结果导向思维的运用》，载《法学评论》，2012（2）。）