第二节　超越法律形式主义
——形式主义与实质主义在刑事审判中的双重演绎

一、法律形式主义及其局限性

法律形式主义是一种方法论。关于法律形式主义（注：法律形式主义只是具有“家族相似”的一个群体。所有形式主义者都强调司法过程中逻辑方法的重要性。进一步说，凡是认为司法决定的过程是一个严格的演绎过程的学者都属于法律形式主义者。）的界定，有很多观点，但总体来说，它的主张包括：法律是理性的、确定的；判决的过程是机械的、严格的演绎推理过程；得出判决结论时不用诉诸价值判断、利益权衡等非法律的因素。（注：参见陈锐：《法理学中的法律形式主义》，载《西南政法大学学报》，2004（6）。）一般来说，主张案件裁决过程应遵循严格的演绎推理过程的学者都算是法律形式主义者。形式主义者认为，法官具有很小的司法裁量权来选择法律，他们根据法律规范（大前提）和案件事实（小前提），通过逻辑推理得出结论，不能有较多的主观能动性。（注：转引自陈锐：《法理学中的法律形式主义》，载《西南政法大学学报》，2004（6）。）

法律形式主义是19世纪特定历史背景的产物。在近代，“法律形式主义”的发展是与欧洲的法典化运动紧密联系的。19世纪科学和工业的发展使人类对于自己在自然环境方面的能力、思想、政治和经济中的许多理念和制度，有了新的认识，尤其在社会结构和生活的各个领域中充斥着科学以及对科学的极度崇拜。一些唯理主义者如笛卡尔认为：人类有能力把握普遍的知识，借助于心中固有的自明的知识和原理，能够建立一个包罗万象的理论体系，并且这种理论必然被理性地遵守。（注：参见〔美〕梯利：《西方哲学史》，葛力译，北京，商务印书馆，1995，第326~327页。）当时，此种唯理主义思想在整个社会科学界包括法学界都产生了很大的影响，“科学化”成为刑法立法和司法的指导思想。其时，在立法上，欧美一些法学家试图建立无缝隙的法律概念网络，在其中，法律规则、原则等紧密地结合在一起，形成一个和谐的、逻辑上封闭的法律体系。在这种严密的法律体系下，法律具有确定性、客观性、完全性，司法决定的过程是一个机械的、不可自由裁量的过程，法官判案不能参考法律以外的因素，正确的审判结论可以依靠逻辑演绎的方法推导而来。也即法的适用方面，形式主义方法论的体现是形式推理——演绎推理。可以说，盛行于19世纪欧美国家的法典化运动使法律形式主义发展到了顶点。直到20世纪自由法运动兴起以后，法学研究和法律适用中的形式主义受到了抨击，法律形式主义逐步衰落。

本书所述“法律形式主义”，既是指运用逻辑方法从前提推导出法律结论的思维；也指坚信法律语言具有明确性、安定性，法律体系具有封闭性和完整性，并因此认为疑难案件的答案能够从现有法条中找出，即通过常规法律分析手段能够得到法律问题的正确处理结论。（注：参见吴学斌：《司法能动主义：司法实践超越法律形式主义》，载《广东行政学院学报》，2006（3）。）

法律形式主义的典型特征包括：坚信法律制度是一个封闭的逻辑自足的规则体系；强调法律概念的字面含义；推崇法律适用的形式逻辑；忽视法律适用的目的与社会效果。在法律形式主义者看来，具有形式合理性的法律是一种高度逻辑化的普遍性思维，是一种制度化的思维，它要求在立法上制定逻辑清晰、体系完整、可适用于任何实际情况的规则体系。在法的适用方面，法官应严格遵守形式推理中的演绎推理，即使探求法的精神也只能是探求立法者的意图，法官的逻辑推理须忠实于法律，不允许自由心证，不允许法官造法，不能够随意变更法律的含义。这种方法论的优点在于结构严谨，形式合法，明确性较强。只是，形式逻辑的演绎需要存在以下前提：其一，法律是一个由法律命题构成的没有漏洞的体系；其二，所有案件都能够在法规范中找到对应的法条，能够通过法律逻辑的方法得出裁决结论；其三，由于法律体系的完整性，各种行为都能够被类型化为对法律规范的适用或执行，或是对它们的违反。（注：参见王亚明、杜万松：《从形式到实质：纠纷解决的范式变迁》，载《河南大学学报（社会科学版）》，2008（2）。）立法和司法的现实已经证明，这样理想的前提几乎是不可能存在的：首先，关于法律体系的逻辑自足性。法律形式主义者把法律看作是封闭的东西，力图划清法律同其他学科如心理学、社会学、伦理学、政治学等的界限，并强调法律的形式和结构，使法的适用局限于法律制度之内。但实际上，作为一门研究人与人之间关系的社会科学，法学不可能割断法律与其他人文社会学科之间千丝万缕的联系；同时，由于人类认识能力的有限性，法律的确定性和完整性都只是一种理想，而且法律规范不可能是固定的、永恒的，而是随着社会发展而变化和更新的，尤其是随着司法的决定过程而变化。其次，关于法律的普遍适用性。霍姆斯认为：“一般命题不决定具体的情况。”司法实践表明，形式主义的逻辑演绎总是遇到以下情况：法律规范的含义模糊；法律规范之间相互冲突；出现“合法”与“合理”相悖的局面（注：参见韩登池：《法官的逻辑与经验——兼论法律推理》，载《韩山师范学院学报（社会科学版）》，2005（5）。）；法律条款包含了多种可能的解释结果。在这样的情况下，形式主义就凸显它的局限性。如何解释和选择法律规范，对于法官来说，依然是一个“仁者见仁、智者见智”的问题。再次，关于严格的形式逻辑演绎问题。逻辑在司法决定中起着重要的作用，这一点毋庸置疑。但是，法律推理既然是一种思维活动，那么它就既要符合思想的规律，也要符合实践的规律，是逻辑与经验的有机统一。如果只重视逻辑而忽略经验，把法的适用仅仅看作是逻辑推演过程，认为正确的判决仅用逻辑推理方法就能从法律规则中推断出来，则只能保证裁判结论的“形式正义”，而无法保证“实质正义”的实现。

总体来说，法律形式主义的局限性在于：在法的适用过程中，形式主义强调文本和逻辑，但是，在司法裁决过程中，对案件事实的归类，即将具体案件事实归摄于一般刑法规范，仅仅靠形式主义难以解决问题。而逻辑在对具体事物进行分类时用途不大，逻辑只能从规则推出结论，而不能作出这种特殊的判断。当然，在这个过程中一般范畴绝对是有用的。至于大前提的发现或寻找，单纯的文本和逻辑都无能为力，还得靠法官根据法律知识、经验和价值判断作出选择和适当的解释。如果严格地、机械地执行法律形式主义司法方法，必然会忽视个案的实质主义，难以兼顾自由保障机能与社会保护机能。