第四节 反竞争效果的评估标准
一、评估反竞争效果的考虑因素
效果原则的提出体现了经济全球化背景下规制跨国反竞争行为的理论和实践需要，但是从一开始提出效果原则，人们对其就充满争议。抛开效果原则对于传统国际法关于属地管辖权的挑战不说，这一原则本身的模糊性和不确定性也是产生法律冲突的一大根源。效果原则强调境外进行的行为对境内市场的反竞争影响，但该原则本身并不能提供判断这种“影响”或“效果”的有效方法。传统的属地管辖以及属人管辖等原则在确定国家管辖权与管辖对象之间都存在明确而具体的联系，这种联系可以通过被管辖对象的居所地或者所属国籍等比较明白的连接点进行区分，而效果原则所依据的“效果”却是一个具有很强的模糊性并且很大程度上依赖主观判断的概念。因此，明确效果原则所依赖的“效果”的判断标准就变得至关重要，甚至可以说是决定一国能否行使管辖权的前提条件。
效果原则是在美国反垄断法的执法实践中提出来的，其关注的重点是发生在境外的反竞争行为对本国境内市场产生的影响。反垄断法的目的就是要维护市场竞争秩序，提高经济运行效率和确保消费者的利益，对违反这一目的的经营者行为进行规制。反垄断法所规制的经营者行为包括达成限制竞争的垄断协议，用于驱逐竞争者或者榨取消费者的滥用市场支配地位，以及基于减少竞争对手和削弱其他竞争对手竞争力的经营者集中。各国反垄断法都规定当这些反竞争行为达到一定的程度后，就会受到反垄断当局的调查和处罚。例如，美国《克莱顿法》第7条规定：“从事商业或商业活动的任何人，不能直接或间接地取得其他从事商业或影响商业活动的人的全部或部分股票或其他资本份额。联邦贸易委员会管辖下的任何人，不能取得其他从事商业或影响商业活动的人的全部或部分资产，如果该取得实质性地减少竞争或旨在形成垄断。”由此，“实质性减少竞争或旨在形成垄断”就成为美国反垄断法判断经营者集中是否违法的一项标准。但是，美国反垄断法的域外适用并不限于经营者集中行为，事实上，美国司法部和联邦贸易委员会于1995年颁布的《反托拉斯法实施的国际运用指南》，针对反垄断执法门槛明确指出，“对美国国内或涉外商业产生影响的反竞争行为都可能违反美国反垄断法，不论该行为发生地，也不论该行为当事者的国籍。”[40]该规定是对美国反垄断法适用效果原则的明确注释。该指南还归纳了《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》中涉及域外管辖的两项原则：第一，对于外国进口商业，正如美国联邦最高法院在“Hartford火灾保险公司案”中所言，《谢尔曼法》适用于企图并实际对美国产生某种重大影响的外国行为。第二，关于非进口的涉外商业，1982年的《对外贸易反托拉斯促进法》（FTAIA）适用于对美国商业产生直接、重大、合理可预见影响的外国行为。由此，“企图并实际对美国产生某种重大影响”以及“对美国商业产生直接、重大、合理可预见影响”就成为美国反垄断法适用效果原则的具体考虑因素。
欧盟反垄断法第101条规定：“企业之间的一切协议、企业团体所作的决定和协同一致的行为，可能影响到成员国之间的贸易，并且具有阻止、限制或者扭曲共同体市场的竞争的目的和效果，因与共同市场不相容而被禁止。”第102条针对滥用市场支配地位的违法标准，同样指出：“一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响到成员国之间的贸易，因与共同市场不相容而被禁止。”可见，欧盟反垄断法将“可能影响成员国之间的贸易”以及“与共同市场不相容”作为违法标准，并且事实上已经采用了效果原则。欧盟委员会第139/2004号合并条例第2条2规定：“若合并严重损害共同体市场或其中大部分的有效竞争，特别是能够产生或加强市场支配地位时，应宣布与共同体市场不相容。”这里，欧盟委员会将“严重损害有效竞争”作为欧盟反垄断法审查经营者集中行为是否违法的标准。在欧盟反垄断法中，并不要求经营者的违法行为已经呈现出一定的市场效果，只要协议本身具有限制竞争的目的，即便该协定还没有实施或者没有准备实施，就已经违反了欧盟反垄断法第101条的规定。[41]只有当根据协议的目的不足以判断其意在限制竞争，才需要通过判断协议的效果。在这种情况下，通过比较如果不存在协议时是否会产生这种限制竞争的效果来判断。[42]
在日本反垄断法中，“在一定的交易领域实质性地限制竞争”是贯穿于日本反垄断法“三大支柱”的共通的违法要件。[43]“实质性地限制竞争”是一个功能性概念，而不是一个数量型的概念，其本质含义是指经营者不受其他企业的竞争压力，可以根据自身的判断来决定市场价格等交易条件，从而在一定的交易领域内丧失了有效竞争这一根本功能。[44]日本反垄断法第2条6规定：“本法所称‘不正当限制交易’（即垄断协议），是指经营者不论以合同、协定或其他何种名义，与其他经营者共同决定、维持或上调价格，或对数量、技术、产品、设备、交易对方加以限制等相互间约束或完成事业活动，违反公共利益，在一定的交易领域实质性地限制竞争的行为”。日本公正交易委员会2004年《关于企业结合审查的反垄断法运用指针》[45]（即日本版“企业结合指南”）中设定了一个衡量“实质性地限制竞争”的安全标准，该指南规定在一定的交易领域内经营者的市场份额低于10%，或者在非寡头市场上经营者的市场份额低于25%的情况下，原则上不存在实质性地限制竞争问题。
我国《反垄断法》将“排除或限制竞争”作为垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中行为的共同违法标准。例如我国《反垄断法》第3条、第6条和第13条第2款关于垄断协议的定义中，分别将“排除、限制竞争”作为经营者集中、滥用市场支配地位和垄断协议行为的违法标准。笔者认为，“排除”竞争和“限制”竞争的内涵和外延都不相同。“排除”意味着能够基本消除竞争，使市场处于垄断状态，即市场支配地位状态；而“限制”并不必然是完全消除竞争，只是在一定程度上降低或减弱竞争。“排除”竞争自然就“限制”了竞争，但“限制”竞争并不必然意味着“排除”竞争。从这个意义上说，“排除”和“限制”这两个用语之间是小概念和大概念的关系，“排除”可以被包括在“限制”之中。“排除”竞争是彻底消灭了竞争，使得市场形成了无竞争的垄断状态，并可能会在一个相对长时期内维持这种状态；而“限制”竞争只是经营者在一定程度上减少或降低了竞争，一旦市场条件改变，这种竞争的减少或降低情况就会发生变化。我国《反垄断法》将“排除、限制竞争”作为垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中规制的共同违法标准，意味着“排除”和“限制”这两个概念处于“或”然状态，而不是“和”然状态。前者是选择关系，后者是并列关系。“或”然状态意味着只要达到了其中的一种状态就足以构成违反《反垄断法》，而“和”然状态意味着必须同时满足前后两个标准，才构成违反《反垄断法》。由于“排除”和“限制”是两个处于不同层次的概念，如果是“和”然状态就违反了并列词组的构成原理，显然不符合《反垄断法》的立法原意。因而，我国《反垄断法》所规定的“排除、限制竞争”实则是“排除或限制竞争”，表明只要达到“排除”竞争或“限制”竞争两者之一，就构成违法。因此，本书以下统一将“排除或限制竞争”作为中国反垄断法的违法标准。
各国反垄断法规定的违法标准是该国反垄断当局执法中进行反竞争效果评判的主要依据，只要达到了这一标准，反垄断当局就可以依法进行调查处理。反垄断法的违法标准本身并没有区分是在境内还是在境外，这意味着即便是在境外发生的反竞争行为，如果达到了各国反垄断法规定的违法标准，反垄断当局就可以依法进行调查处理。因此，效果原则借以评判的境外企业行为对境内市场的反竞争效果和各国反垄断法规定的违法标准并无二致，也就是说，各国反垄断当局可以凭借本国反垄断法的违法标准来界定境外反竞争行为对境内市场是否产生法定的影响或效果，进而决定是否受理以及如何处罚。
比较各国反垄断法的违法标准可以看出，美国、欧盟和日本反垄断法的违法标准都有一个表示程度的副词“实质性”或“严重”，表明只有在反竞争行为达到一定的严重程度后，才构成对反垄断法相关实体规则的违反。我国《反垄断法》的违法标准并不存在这样的限制，这意味着只要具有“排除或限制竞争”的效果，就构成对《反垄断法》的违反。因此，我国《反垄断法》的违法标准其实比美欧日等国的门槛更低，规制更严。一方面，这使得我国反垄断执法机构能够不考虑其限制竞争程度的大小，可以对各种具有反竞争效果的行为进行规制；另一方面，由于我国反垄断执法机构缺乏执法经验和足够的执法能力，更低的违法门槛必然加大了我国反垄断执法机构的负担，实践中增加了执法中的自由裁量权限。
判断企业行为是否达到反垄断法的违法标准，不仅包括评估这种行为具有现实的排除或限制竞争的效果，还包括具有潜在的排除或限制竞争效果的“萌芽状态”。规制尚处于“萌芽状态”的反竞争行为，主要是针对经营者集中行为，因为在经营者实施集中之前，反垄断当局是无法根据现实的证据来证明其限制竞争的效果或程度的，只能根据现有的结论来推导其一旦实施集中则有可能产生的限制竞争效果。因此，反垄断法对于经营者集中实行事前审查制度。正如汉德法官在“美国铝公司案”中所言，“反垄断法的实施包括了预备阶段，这种预备阶段如果继续发展就会导致垄断。它们本身虽然没有害处，但是，如果它们作为计划或方案的最初动机一旦实施就会导致垄断，它们就是危险的，法律就会把它们扼杀在萌芽状态。”[46]
即便各国规定了反垄断法的违法标准，并且通过立法或司法判例进行相关解释，但仍然不能排除认定行为构成违法的主观因素。这主要体现在三个方面。首先，对经营者反竞争行为效果的判断需要界定一个相关市场，对相关市场的界定本身就是一个混杂客观市场要素和反垄断当局主观裁量的过程。相关市场区分为相关商品市场和相关地域市场，前者是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代或竞争关系的一组或一类商品所构成的市场，后者是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。[47]经营者的竞争行为总是在特定的相关市场中进行，评价其行为对于市场竞争造成的负面影响首先需要界定一个商品市场或者地域市场。界定相关市场的传统方法主要有需求替代[48]分析和供给替代[49]分析，在反垄断法的执法实践中，美国最早提出了运用经济学方法界定相关市场的“假定垄断者测试法”（即SSNIP测试法）。[50]但是，无论采取何种方法都无法避免反垄断当局的主观判断，这也正是反垄断执法作为国家干预市场行为的本质特征。其次，对于反竞争行为是否违法的判断并不存在真正客观的、可以量化的违法标准。如上所述，各国反垄断法都规定了大致相同的反垄断法违法标准，但是所谓“实质性地限制竞争”或“严重损害有效竞争”的违法标准并不可能运用数量化的计算来评估其所产生的限制竞争程度。尽管美国反垄断法实施一直注重运用经济学的分析方法，但也并不能替代反托拉斯当局在具体案件审查时的主观裁量。再次，反垄断法所具有的经济法的基本属性决定它同时是一部政策法，体现了国家在促进经济发展，维护市场竞争方面的政策方向，这一基本属性决定了反垄断审查需要维持一定的政策模糊空间，保留反垄断当局的自由裁量余地。可以说，对于反竞争行为效果的判断，各国都不存在真正客观的、量化的标准，而是一项充满了模糊性和不确定性的政策决定，这也是反垄断法域外适用过程中发生冲突和争议的主要原因。
二、反竞争效果的评估方法
判断经营者行为是否具有排除或限制竞争效果，依赖于各国国内法律法规的相关规定。例如，美国司法部和联邦贸易委员会于1992年联合颁布了《横向合并指南》[51]，比较详细地介绍了美国反垄断当局对横向合并行为的反竞争效果的分析手法。1992年《横向合并指南》将横向合并的规制重点放在可能产生或者强化市场势力，或者推动行使市场势力的合并上。指南将市场势力定义为卖方在相当长的时期内具有将其产品价格维持在竞争价格水平之上的能力。经营者行使这种势力可以通过两种方式，一是通过单方面的行为，二是通过协调性的相互作用。前者称为“单边效应”（unilateral effect），后者称为“协同效应”（coordinated effect）。[52]这是目前各国反垄断法对于横向经营者集中的反竞争效果的主要分析途径。
单边效应主要出现在同质产品市场，是针对集中致使经营者消灭了竞争对手，形成了市场上一家独大的垄断局面，使其拥有约束产出提高价格的能力与可能性。例如，占市场份额30%的首位企业合并了另一家占15%的企业，而其他竞争对手的市场份额都在5%以下，在这种情况下，合并后的垄断企业具有压倒性的市场份额，市场上不再存在有力的竞争对手，该企业就可以无所顾忌地缩小生产量，将产品价格提高到竞争价格之上。其他与其进行竞争的企业由于生产能力等限制，不可能通过扩大生产来填补由于垄断企业涨价后的市场空间。在具有差别性的产品市场上，具有紧密替代关系的产品供应商之间如果发生合并，即便是合并后的企业并没有获得压倒性的市场势力，但是由于合并使得先前的夺取顾客的竞争变成了内部行为，合并后的企业即使不与其他竞争者进行协调也可以单独将其产品价格提高到竞争水平之上。《横向合并指南》假定在以下情况下，会出现负面的单边效应，即：（1）合并各方产品为第一选择和第二选择的消费者的购买量占市场销售额的显著比例；（2）市场集中度数据超出了指南的“安全港”范围；（3）合并各方合计占有35%以上的市场份额。
协同效应主要出现在非同质产品市场，是指由于集中形成了寡头市场，导致寡头企业之间可以更容易地通过协调性的行动，将产品价格提高到竞争水平之上的情形。例如，市场份额15%的第二位企业和10%的第三位企业之间进行合并，合并后的企业和占市场份额30%的第一位企业相当，而其他的企业市场份额都在5%以下。这种情况下，合并后市场就形成了两家大企业的寡头构造，这会助长两家大企业之间的协同行为，针对产品价格、生产量、销售量或者销售市场等进行明示或者暗示的协议，从而减少竞争。至于明示或者暗示的协调是否违法属于垄断协议规制的对象，合并规制强调的是防止这种导致协同效果的出现。合并是否会导致这种协同效应的出现，主要取决于市场条件是否有利于寡头企业进行协调以及是否能及时发现和惩罚背离这种协调的行为。在一个限制生产能力对很多竞争者来说具有重要意义的市场上，一个具有过剩生产能力或者可转移生产能力的企业具有很强的背离协调的动机，这种企业对于形成寡头协调具有一定的制约作用。
以上是美国反垄断当局对于经营者集中（合并）是否具有反竞争效果的分析方法，也是判断集中行为是否具有“实质性地减少竞争或者旨在形成垄断”的主要依据。这一分析方法虽然是在《横向合并指南》中规定的，但对于非横向集中（合并）等也具有参照意义。事实上，美国《横向合并指南》中表达的关于反竞争行为评定的立场和方法对其他国家产生了重要的影响。欧盟委员会第139/2004号合并条例（即欧盟合并条例）[53]以及同年制定的《横向合并指南》[54]基本上采用了和美国相似的反竞争效果的分析方法。日本公正交易委员会2004年颁布的“企业结合指南”也采用同样立场。可以说，美国反垄断建立的关于经营者集中的分析方法已经成为各国共同参照的对象，成为评判经营者集中是否具有反竞争效果的主要标准。我国反垄断执法机构之一的商务部，在其2011年8月29日公布的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》中同样导入了对单边效应和协同效应的分析。[55]该规定第4条规定：
显然，该条第1款是对单边效应的规定，第2款是对协同效应的规定，第3款则是对非横向集中（即纵向集中和混合集中）行为中反竞争效果的评估方法的规定。从中可以看出，我国同样借鉴了美国反垄断法关于横向合并审查的经验，在经营者集中审查中导入了相同的反竞争效果的评估方法。虽然这些规定只是商务部受理审查经营者集中案件时的部门规章，但在涉及反垄断法的域外适用时同样可以使用。事实上，截至2014年年底，我国商务部已经审查并公开了二十余起涉及境外企业的附加限制性条件经营者集中许可案件，在这些案件中已经广泛地运用了该暂行规定中的分析评估方法。