第五节 小结
反垄断法的域外适用是适应经济全球化时代出现的经营者跨国反竞争行为规制的需要而产生的。第二次世界大战结束后，美国成为西方世界的霸主，美国联邦法院在这种背景下首先开创了美国反垄断法适用于境外行为的先河，提出了影响深远的效果原则。从理论上说，虽然国际上已经存在关于国家管辖权的属地管辖、属人管辖等原则，但这些传统的管辖权原则并不能满足全球化背景下反垄断法监管跨国反竞争行为的需要。美国联邦法院与时俱进，提出了反垄断法域外适用的效果原则，以国外发生的反竞争行为对国内市场产生实质性限制竞争效果作为美国行使管辖权的法律依据。这项新原则构成对传统国际法管辖权原则的一种挑战，虽然当时遭到以英联邦国家为代表的强烈抵制，但是基于经济全球化时代规制跨国反垄断行为的需要，世界各国逐渐接受并采用这一理论。现在，反垄断法的域外适用已经成为世界各国针对经营者境外实施的反竞争行为进行管辖时共同采用的一项制度，效果原则成为国际法关于反垄断法域外适用的管辖权基础，这不仅是对传统国际法管辖权原则的突破，也反映了经济全球化时代国际法原则的一种创新。
由于美国反垄断法的域外适用最初遭到以英联邦国家为首的抵制，因而促使美国不断地细化其反垄断法域外适用的考虑因素。《克莱顿法》明确地将“实质性地减少竞争或旨在形成垄断”作为美国反垄断当局判断经营者实施合并行为是否违法的一项标准。在1982年美国国会通过的《对外贸易反托拉斯促进法》（FTAIA）中，再次明确规定其反垄断法适用于对美国商业产生直接、重大、合理可预见影响的境外行为。据此，“企图并实际对美国产生某种重大影响”以及“对美国商业产生直接、重大、合理可预见影响”成为美国反垄断法域外适用的具体考量因素。世界其他国家基本上都参照了美国反垄断法的经验，例如欧盟反垄断法确立了“严重损害有效竞争”的违法标准，日本反垄断法也确立了“在一定的交易领域实质性地限制竞争”作为审查经营者行为是否违法的标准。和美、欧、日比较，我国《反垄断法》确立的“排除或限制竞争”的违法标准门槛更低，但是由于这一标准本身更加宽泛与模糊，使得我国《反垄断法》的实施具有更大的不确定性和主观裁量特征。
美国国会以及法院通过立法和司法实践不断地完善效果原则的各项考虑因素，细化对反竞争效果的评估方法，这些方法也成为其他国家实施反垄断法域外适用时的参照对象。“单边效应”和“协同效应”是目前各国反垄断法对于横向经营者集中的反竞争效果的主要分析途径。我国商务部在其出台的部门规章中，同样规定了采用“单边效应”和“协同效应”这两种方式来分析经营者集中所产生的反竞争效果。
注释
[1]See Malcolm D.Evans,International Law,Third Edition,Oxford University Press,2003,p.313.
[2]参见[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海 国际法》（第一分册），王铁崖、陈公绰、汤宗舜、周仁译，327页，北京，中国大百科全书出版社， 1995。
[3]参见黄进：《宏观国际法学论》，11~21 页，武汉，武汉大学出版社，2007。
[4]参见[英]伊恩·布朗利：《国际公法原 理》，曾令良、余敏友等译，331页，北京，法律出版社，2003。
[5]参见[英]马尔柯姆·N·肖：《国际法》 ，6版，白桂梅、高建军、朱利江、李永胜、梁晓晖译，510页，北京，北京大学出版社，2011。
[6]关于这一点最为经典的案例就是1924年 的美国库克诉泰特案。该案中，原告库克是一名在墨西哥城拥有居所并居住在该城的美国公民，他被要 求依美国国内收入法将其收入转回美国缴纳所得税。原告被征了1193.38美元的税款后提起诉讼，认为 其并没有从美国获得收入，没有理由向美国政府纳税。美国法院认为，税收管辖权的基础不在于财产的 位置在美国国内或在国外，也不取决于该公民的居所位于美国国内还是国外，关键在于被告作为公民同 美国之间存在特殊关系。恰恰是这种关系决定了美国政府对于那些居住在国外且财产也在国外的美国公 民拥有税收管辖权。参见王传丽编：《国际经济法概论》，4版，328页，北京，中国政法大学出版社， 2012。
[7]参见韩德培编：《国际私法》，87页， 北京，高等教育出版社、北京大学出版社，2000。
[8]见我国司法部司法协助外事司官方网站 ，http://www.moj.gov.cn/sfxzws/node_218.htm，2012-06-22。
[9]《选择法院协议公约》第2条第2款规定 了公约不适用于下列事项：a)自然人的身份与法律能力；b)扶养义务；c)其他家庭法事项，包括由婚姻 或类似关系产生的夫妻财产制度和其他权利或义务；d)遗嘱和继承；e)破产、和解与类似事项；f)旅客 和货物的运费；g)海事污染、海事请求权的责任限制、共同海损，以及紧急拖航和海上救助；h)反垄断 （竞争）事项；i)核能损害责任；j)由自然人或代表自然人引起的人身损害赔偿；k)非由合同关系产生 的关于动产损失的侵权诉讼；l)不动产物权及租赁；m)法人的有效、无效或解散，及其机关决定的有效 性；n)版权和邻接权之外的知识产权的有效性；o）侵犯除版权和邻接权之外的知识产权，除了因违反 当事人间关于该权利的合同而使得或已使得违反诉讼程序；p)公共登记的有效性。参见海牙《选择法院 协议公约》，施华译，见中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp? id=34224，2012-0622。
[10]参见[英]马尔柯姆·N·肖：《国际 法》，6版，白桂梅、高建军、朱利江、李永胜、梁晓晖译，506页,北京，北京大学出版社,2011。
[11]参见周忠海编：《国际法》，129页 ，北京，中国政法大学出版社，2007。
[12]参见[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本 海国际法》（第一分册），王铁崖、陈公绰、汤宗舜、周仁译，328页，北京，中国大百科全书出版社 ，1995。
[13]参见[英]马尔柯姆·N·肖：《国际 法》，6版，白桂梅、高建军、朱利江、李永胜、梁晓晖译，513~514页,北京，北京大学出版社,2011。
[14]参见[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本 海国际法》（第一分册），王铁崖、陈公绰、汤宗舜、周仁译，329页,北京，中国大百科全书出版 社,1995。
[15]参见[日]泷川敏行：《日本反垄断法 的涉外事件处理——从与中国反垄断法的比较看》，中国商务部和日本国际协力机构第九次反垄断法立 法研究会论文，北京，2008年12月。
[16]参见周忠海编：《国际法》，129页 ，北京，中国政法大学出版社，2007。
[17]参见[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本 海国际法》（第一分册），王铁崖、陈公绰、汤宗舜、周仁译，330页，北京，中国大百科全书出版社 ，1995。
[18]参见[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本 海国际法》（第一分册），王铁崖、陈公绰、汤宗舜、周仁译，332页，北京，中国大百科全书出版社 ，1995。
[19]转引自[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥 本海国际法》（第一分册），王铁崖、陈公绰、汤宗舜、周仁译，389页，注释306，北京，中国大百科 全书出版社，1995。
[20]欧盟反垄断法是根据荷兰、比利时、 卢森堡、意大利、法国以及德国六国在1957年签署的《欧洲共同体条约》（又称为《罗马条约》）第85 条和第86条形成的，后来根据1991年《马斯特里赫特条约》欧共体成员组建欧洲联盟（欧盟）后改称为 欧盟竞争法（相应条款序号变更为第81条和第82条），在2007年《里斯本条约》中再次修改序号为第 101条和第102条。有关欧盟反垄断法的详细分析参见本书第六章关于欧洲统一竞争法的相关内容。
[21]See Imperial Chemical Industries Ltd．v.Commission,case48,57/69(1972),ECR619,CMLR557．
[22]See Europemballage Corporation and Continental Can Co Inc v.Commission,Case6/72,(1973)ECR215,CMLR199.
[23]See Frederick J.Powell,Parent and Subsidiary Corporation:Liability of Parent Corporation for the Obligations of Its Subsidiary(1931);Phillip I.Blumberg,The Law of Corporate Groups,(Substantive Law),112117,Little,Brown and Company(1987).转引自余劲松：《跨国公司法律问题专论》，100~101 页，北京，法律出版社，2008。
[24][英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国 际法》（第一分册），王铁崖、陈公绰、汤宗舜、周仁译，9页，北京，中国大百科全书出版社，1995 。
[25]American Banana Co.v.United Fruit Co.,213U.S.347,353(1909).
[26]See Foreign Trade Antitrust Improvements ACT;A Three Ring Circus–Three Circuits,Three Interpretations,Delaware Journal of Corporate Law,Vol.28,2003,pp.980-1009.
[27]United States v.Aluminum Co.of America,148F.2d416,65U.S.P.Q6(2nd Cir.1945).参见黄勇、董灵：《反垄断法经典判例解释》， 101~151页，北京，人民法院出版社，2002。
[28]See Bruno Zanettin,Cooperation Between Antitrust Agencies at the International Level,Hart Publishing,2002,p.50.
[29]See J.Atwood and K.Brewster,Antitrust and American Business Abroad,New York Mc Graw Hill,1981,pp.102- 103.
[30]SeeLaw concerning the Communication of Documents on Information of an Economic,Commercial,Industrial,Financial or Technical Nature to Foreign Individuals or Legal Persons,reprinted in A.v.Lowe (ed),Extraterritorial Jurisdiction,Llandysul Grotius,1983,p.116.
[31]Joseph P.Griffin,Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extraterritorial Jurisdiction,6GEO.Mason L.REV.505(1995).
[32]See Foreign Trade Antitrust Improvements Act,FTAIA,15U.S.C.A.
[33]参见[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦 反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，845~846页,北京，法律出版社，2009。
[34]See McGlinchey v.Shell Chem.Co.,845F.2d802(9th Cir.1988).
[35]See Eurim-Pharm GmbH b.Pfizer Inc.,593F.Supp.1102(S.D.N.v.1984).
[36]Hartford Fire Ins.Co.v.California,509U.S.746(1993).
[37]See D.G.Goyder,EC Competition Law,Fourth Edition,New York:Oxford University Press,2003,p.499.
[38]See Gencor Ltd.v.Commission (1999),case T-102/96ECR II-753:4CMLR971.
[39]参见郑鹏程：《反垄断法专题研究》 ，292页，北京，法律出版社，2008。
[40]US DOJ and FTC,Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations,3.3.1.
[41]See Commission Notice Guidelines on the Application of Article81(3)of the Treaty,OJ C101/082004,para.20.
[42]See D.G.Goyder,EC Competition Law,fourth edition,Oxford University Press,2003,p.96.
[43]参见戴龙：《日本反垄断法研究》， 48页,北京，中国政法大学出版社,2014。
[44]参见[日]松下满雄：《经济法概説》 ，4版，52页，东京大学出版会，2006。
[45]日本公正交易委员会：《企业結合审 查に关する独占禁止法の运用指针》，2004年5月31日公布。该指南后来经过2006年、2007年、2009年 和2010年的多次修订，现行版本是2010年1月1日公布的。
[46]黄勇、董灵：《反垄断法经典判例解 释》，120页，北京，人民法院出版社，2002。
[47]参见我国国务院反垄断委员会《关于 相关市场界定的指南》第3条，2009年5月24日。
[48]需求替代是根据需求者对商品功能用 途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的 替代程度。原则上，从需求者角度来看，商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同 一相关市场，反之，则不属于同一相关市场。参见我国国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南 》第5条。
[49]供给替代是根据其他经营者改造生产 设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度 。原则上，其他经营者生产改造的投入越少，承担的额外风险越小，提供紧密替代商品越迅速，则供给 替代程度就越高，反之供给替代程度就越低。参见我国国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南 》第6条。
[50]SSNIP测试法的基本原理是先确定一 个候选市场，然后测试该市场中假定的垄断者进行一个“不大但是明显的非临时性涨价”（SSNIP）后 ，观察其他相邻产品或者相邻地域对于该候选市场上假定的垄断者提高价格后的替代反应，最终确定一 个相对不受其他竞争产品或者地域影响的相关产品市场或者相关地域市场。在确定的候选市场上进行一 个“不大但是明显的非临时性涨价”后，如果假定的垄断者能够获利，该候选市场就是一个独立的相关 市场。相反，如果涨价引起顾客转向其他替代商品，则表明该候选市场过于狭窄，就可以将该候选市场 外存在的替代商品加入该市场之中。参见戴龙：《反垄断法相关市场的界定及我国取向》，载《北京工 商大学学报》（社会科学版），2012（1），116~122页。
[51]美国反垄断当局最初于1968年制定了 《合并指南》，这一指南后来经过1982年、1984年、1992年、1997年的多次修订，成为美国反垄断当局 审查企业合并行为的重要工作指南。特别是1992年指南版本，对于企业合并审查的程序和审查要素等进 行了详细介绍。奥巴马政府上台后改变了前任布什政府的反垄断执法方针，重新制定了2010年版本的《 横向合并指南》，新版本并没有改变1992年版本对于竞争分析手法的叙述，只是在相关市场界定、 SNNIP测试方法和临界损失分析等方面进行了相应的改变。参见Dai Long,Relavant Market Definition in US Antitrust Law and the Alternatives of China，Revue Juridique Themis(University de Montreal),Volume45,No.32012,pp.565-588。
[52]See U.S Department of Justice and the Federal Trade Commission,Horizontal Merger Guidelines,Issued:April2,1992,Revised:April8,1997,available at:http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/hmg.pdf.
[53]See Council Regulation(EC) No139/2004of20January2004on the Control of Concentrations between Undertakings.OJ L24,29,1,2004.
[54]See EC Commission,the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings,OJ,C/31,February2,2004.
[55]见商务部网站， http://www.mofcom.gov.cn/column/print.shtml?/b/c/201109/20110907723440，2013-12-31。