第三节 反垄断法域外适用的效果原则
一、效果原则的提出
反垄断法在传统民商法保护契约自由、主体平等的法律理念基础上，通过国家的干预来防范企业通过联合、合并等方式来实施剥削或压榨中小企业和消费者，防止企业滥用其经济权利，维护市场竞争中的实质公平。基于这一理念，反垄断法是一部具有公法性质的国内法律，其根本目的在于维护国内市场的竞争秩序，其管辖范围也限于在一国境内。但是，经济全球化打破了企业固守一国境内从事经营活动的传统模式，资本的跨国流动大大加速了各国间的经济联系，形成了全球化的统一市场。跨国公司在提高了全球范围内的资源配置效率的同时，也开始挣脱一国国内法律的约束，游走于各国之间躲避其应尽的职责和义务。由于资本贪婪的天性，跨国公司利用其雄厚的资金和技术优势，在一定的领域内实施打击竞争对手或者剥削消费者的行为变得轻而易举，这使得传统追究公司有限法律责任的国内法显得力不从心，也使得以维持公平竞争秩序和社会公共利益为己任的反垄断法受到严峻挑战。
虽然国际上已经形成了属地管辖、客观属地管辖、属人管辖等涉及管辖权的原则，但是这些原则无一不是尊重民族国家利益和国家主权等传统国际法观念下形成的规则。这些规则的另一个特点是只限于在传统的民事、刑事领域使用，是主权国家行使司法管辖权过程中形成的管辖原则。这些规则的形成与西方国家市场经济的自发形成，以及国家在市场竞争和经济发展中处于中立地位等自由主义理念一脉相承，反映了西方国家在相互尊重和维护国家主权基础上的共同意愿。这些传统的管辖权原则大多是在经济全球化尚未成气候的18、19世纪形成的，是那个时代解决国家管辖冲突的国际法规则。在经济全球化阶段，跨国公司主导全球性大多数的生产和供应，国家已不再对经济发展放任不管，而是通过各种政策手段渗入到国际间的竞争，为促进本国经济发展和提升企业竞争力的形成发挥重要的作用，在这种背景下传统的国际法原则在应对经济全球化时代的竞争行为方面显示出其局限性。如果现代国家仍然固守国际法中的属地管辖和属人管辖原则，就意味着对跨国公司游走于各国间的逃避法律责任的行为无法监管，对跨国反竞争行为也不能进行有效的规制。在这一意义上，建立在单一经济体理论基础上的所谓“揭开公司的面纱”，实则有利于在全球化时代打击跨国公司利用其内部联系逃避东道国法律责任的违法行为。但是，依据单一经济体理论进行管辖的前提是，跨国公司在本国设有子公司或者分公司，如果跨国公司在本国没有设立子公司或分公司，根据单一经济体理论并不能进行有效的管制。
第二次世界大战结束后，美国毫无悬念地成为西方资本主义世界的舵主，美国的政治、经济与军事实力改变了世界规则的制定。如果说第二次世界大战前欧洲是国际法规则制定的主导者，那么在第二次世界大战结束后这一角色已经转移到美国。“国际社会内一切国家——新接纳的或早已成立的——有对这些规则的发展作出贡献的自由。因此，一方面，一个国家对于一个假定的新规则撤销同意，其本身并不影响该规则的法律性质；另一方面，该国家可以在一个时期内与采取同样态度的其他国家在一起使法律发生变动。”[24]美国是世界上最早制定现代成文反垄断法的国家，但是在第二次世界大战前，美国反垄断法的适用范围仅限于美国国内，当时美国的政治经济实力尚不足以促使其在国际法中推陈出新，相反，美国基本上是按照欧洲早已形成的国际法规则行事的。例如，早在1909年的“美国香蕉诉联合水果公司案”[25]中，霍姆斯（Holmes）法官明确表明反垄断法不应该具有域外适用权力。该案的基本案情是，原、被告都是美国公司，被告进行了一系列阻止竞争，控制、垄断香蕉贸易的活动，与原告在巴拿马的一个香蕉种植园发生矛盾。原告根据美国反垄断法提起诉讼，要求三倍损害赔偿。审理该案的霍姆斯法官认为，引起原告损害的行为发生在美国司法管辖权之外，“一个具有一般性且几乎是普适性的规则是，某个行为合法与否应当完全由行为发生国的法律来确定”。因此，该案应当属于其他国家的司法管辖权范围。霍姆斯法官还认为，如果一个管辖区碰巧控制了行为者，并且按照自己的观念而不是行为地的观念去处理他们，则不仅对行为者非正义，而且会干预另一个主权国家的权威，并且与国际礼让相冲突。任何成文法的解释，都应该限制在其运行并发生影响而且立法者有一般立法权的领土界限之内。[26]
第二次世界大战结束后，为了维护美国的国家利益，美国已经不再固守现有的国际法原则，而开始通过立法和司法扩大其国内法的适用范围。1945年的“美国铝公司案”[27]推翻了“美国香蕉诉联合水果公司案”中的判决，开启了美国反垄断法进行域外适用的先河。“美国铝公司案”起因于美国司法部起诉美国铝公司分别于1931年和1936年两次达成限制生产量的国际卡特尔，请求美国纽约州南区法院宣判被告垄断州际和国外商业，并要求解散被告。由于地方法院驳回了起诉，原告提出上诉，美国第二巡回上诉法院汉德法官审理了该案。汉德法官认为，美国铝公司达成的1931年和1936年协议是否违反了《谢尔曼法》第1条，并不取决于是否应该承认另一国家规定的责任为责任根源，相反我们只关心国会是否规定对美国国外不效忠于它的人们规定责任。需要说明的唯一问题是国会是否会规定责任，我们自己的宪法是否允许他这么做。任何国家有权规定责任，对于不效忠于它的人，即使其行为发生在边境外但结果在境内，只要本国认为这种行为应受到谴责，并且这些责任也是其他国家公认的，就应该给予惩罚。
汉德法官认为，反垄断法涉及的范围更广，两种限制竞争的情况都有可能。一种是有些协议可能在境外订立，并不打算影响进口，但实际上影响了进口或出口。另一种是这样的协议可能包括对美国的进口，但看起来这可能没有影响。美国国内订立的合同，意思表示可以替代履行。这两种情况都涵盖了在国外实施但是影响到国内贸易和竞争的情况，协议如果意在影响进口，事实上也确实影响了，尽管在国外订立也是非法的。但是，要提起反垄断诉讼，原告必须证明其所指控的行为“旨在影响美国进口并实际发生了这种影响”。这便是汉德法官提出的“影响理论”，这一理论明确地将境外实施但是对境内产生限制贸易和竞争的企业行为宣布为非法，认定其要受到美国反垄断法的管辖。“影响理论”突破了传统国际法关于管辖权的属地管辖和属人管辖的理论限制，逐渐成为国际法中关于国家针对反垄断案件实施管辖权的一个新兴依据——效果原则（doctrine of effect）。
如果结合汉德法官作出判决的时代背景，就很容易理解该判决所蕴含的破旧立新的意义。“美国铝公司案”正好发生在第二次世界大战结束后，当时美国在西方资本主义阵营中的势力如日中天，美国汇集了当时世界上最优秀的各类政治、经济、科技和法律人才，其一言一行都对世界各国产生举足轻重的影响。美国已经没有必要再固守传统国际法原则的限制，而具有根据本国利益适时地突破传统国际法原则，甚至创设新的国际法原则的政治、经济动机和能力。第二次世界大战结束后的美国，哈佛学派的“结构主义规制”理论盛行，反垄断执法处于非常强势的时期。在这样的背景下，法院与时俱进，适时提出一些新的理论观点并不出乎意料。事实上，在“美国铝公司案”中，汉德法官重申了“法令的目的之一是保护行业中能有效地相互竞争的小型单位并让它们并存，尽管这要付出代价”。国会禁止所有的垄断行为，“这不仅仅是因为经济因素。由于它对社会和道德的间接影响，在多数人受制于少数人的领域里，有可能选择一个小生产商的机制”。“美国铝公司的规模已经扩大，以至于形成了垄断，它的规模给它提供了滥用的可能性。”这些论断代表了那个时代的著名法官对反垄断法的目的及规制手段的理解，也表明了美国法院基于自己的判断来实施法律和创设新规则的自由和自信。
二、效果原则的发展及适用限制
效果原则的基本思路可以概括为，即使某种行为发生在境外，如果这种行为对境内市场产生实质性限制竞争的效果，可以适用国内相关法律。在传统国际法的属地管辖和属人管辖原则下，一国只能对在本国境内有居所和具有本国国籍的人行使管辖权。现在，这仍然是国家行使管辖权的基础，但是属地管辖和属人管辖对于全球化时代跨越国境的行为规制不可避免地产生了监管不足的问题。客观属地原则的提出，原则上使国家可以针对行为发生在境外但是构成行为的一部分或者结果发生在境内的行为进行管辖，但是仍然不能适用于行为发生在境外，甚至连结果都发生在境外，但是对境内却产生了影响的情况。效果原则的提出，使得一国可以针对行为的发生和结果都在境外，但是对境内发生了反竞争影响的行为进行监管，适应了全球化背景下跨国企业的反竞争行为的规制要求，弥补了现有国际法管辖权原则的不足。在效果原则下，企业的国籍不再重要，企业在哪里从事反竞争行为也无关紧要，重要的是看企业的行为是否对境内市场产生反竞争的影响，只要产生了这种影响就应当受到内国反垄断法的规制。因此，无论是境外企业和境内企业共同在境外从事的行为，还是境外企业之间在境外达成的行为，甚至是境外企业和境内企业在境内联合从事的行为，只要其对境内市场产生了反竞争影响，都包括在效果原则的涵盖范围之内。当然，如果是境外企业和境内企业在境内达成的反竞争行为，或者是境内企业之间达成的反竞争行为，这种行为本来就属于反垄断法的管辖范围，就无所谓域外适用之说了。可见，效果原则的提出，大大拓展了反垄断法的适用范围，可以说这是国际法中关于反垄断法管辖范围界定的一次巨大进步。
自美国铝公司案中提出反垄断法域外适用的效果原则之后，美国最高法院就对其予以认可，并且一以贯之地在对美国国内商业或进口商业存在重大影响的案件中行使管辖权。但是，效果原则的提出遭到以坚持传统属地主义管辖原则的英联邦国家的极力反对，并一度引发了对抗立法。1947年，在加拿大国际纸业案中，当美国政府试图从加拿大获取相关文件时，加拿大的联邦州通过颁布阻却法令（blocking statutes），禁止向外国反垄断机关提供违反公共利益的文件和证据。[28]事实上，这种阻却法令及其适用更多集中在20世纪70年代至80年代，并且都是针对美国反垄断法域外适用的直接结果。1976年，当美国法院命令提交位于加拿大的证据文件时，作为对美国法院的反制，加拿大政府颁布了外国诉讼法（Foreign Proceedings Act），禁止向美国移交相关证据。[29]同一时期，英国、法国、比利时、意大利、南非、新西兰以及菲律宾等将近二十余国分别制定了相应的阻却法案。值得一提的是，法国颁布的阻却法案禁止法国公民和外国公共机构交流任何有关经济、金融以及技术信息，并且规定对外国诉讼当事人或要求法国企业提交证据的执法官员追诉其刑事责任。[30]1980年，英国颁布《贸易利益保护法》(Protection of Trading Interests Act)，授予国务大臣决定是否禁止向外国提交相关信息。该法案规定，当顺应外国的要求提供证据会威胁到联合王国的主权或利益，或者外国的要求超出了民事或刑事诉讼的目的，或者所要求的文件无法清楚地界定时，应该禁止提供相关证据。该法案还规定了在外国反垄断诉讼中被罚支付损害赔偿金的被告企业具有向胜诉方索还超额赔偿金的权利，这被称为“赔偿金索还条款”[31]。
由于受到其他国家的抵制，1982年，美国国会制定了《对外贸易反托拉斯促进法》(FTAIA)[32]，这一法案既采用了汉德法官的“影响”标准，又对它作出了限定。该法被认为是“附有例外地否定（域外）管辖权”，它规定《谢尔曼法》不能管辖涉及同外国间的贸易或商业（不包括进口贸易或者进口商业）的行为，除非：
（1）这一行为在下列两个方面具有直接的、重大的和可合理预见的影响：
A.所影响的贸易和商业不是与外国进行的贸易和商业，或者所影响的是与外国进行的进口贸易或进口商业；或
B.所影响的是位于美国的人与外国进行的出口贸易或出口商业；并且
（2）对这一效果，可以依据本法中本条以外的其他条款而享有请求权。
如果仅仅是因为（1）B而将本法适用于这种行为，则只能适用于本国境内的出口企业所受的侵害。
从FTAIA的这个规定可看出，有关进口贸易和商业并不在本条的适用范围之内，因而仍受到“美国铝公司案”的效果原则的支配。该法案遵循了早先的判例法，不要求证明存在影响美国国内商业的主观意图；相反，如果一定要考虑意图的话，则采用“客观说”，用行为具有产生影响的可预见性来衡量。也就是说，行为必须具有FTAIA规定的“直接的、重大的和可合理预见的影响贸易和商业”的效果，这成为后来决定反垄断法是否需要实施域外适用的一个重要标准。
法院在对该法进行解释时，通常要求原告不仅要证明其自身受到了侵害，而且要证明对美国商业或贸易造成损害。如果将A和B结合起来理解，所要求的影响必须是对下列三种情况之一的影响：（1）美国国内的某个市场；（2）某个往美国进口货物的市场；（3）某个从美国向外出口货物的市场——但必须是位于美国境内的出口企业受到侵害时才行。[33]在McGlinchey一案[34]中，正是因为美国William McGlinchey公司没能证明由于荷兰Shell Chemical公司终止合同的行为给原告造成了损害，缺乏反垄断法域外管辖意义上的对美国商业或贸易造成影响，因而法院拒绝了原告的诉求。在Eurim-Pharm案[35]中，一家欧洲药品销售商指控一家向欧洲出口药品的美国企业施加了一项地域限制措施，美国法院同样以该欧洲公司在美国境内并无利益，外国公司不能以某个美国企业涉嫌采取了某项限制从而侵害了其在外国所受的侵害，向美国法院寻求救济，因而否定了原告的诉求。由此可见，FTAIA其实是以美国企业或者美国的商业或贸易是否受到侵害来决定美国法院的管辖权，至于外国企业因受到美国企业的限制措施而受到损害，如果其在美国境内的利益没有受损，则不能依据美国反垄断法提起诉讼。
在1993年“Hartford火灾保险公司案”[36]中，英国再保险公司Hartford与美国国内保险公司达成协议，要求对美国国内已经承保了某些风险的保险单，再保险公司不得为其提供再保险。Hartford认为，涉案的再保险协议完全符合英国法律，美国法院对此没有管辖权。但是，美国联邦法院认为虽然所争议的协议是在英国签订的，但是其唯一目的在于调整承保美国国内风险的保险单的承保范围，如果该协议产生影响的话，这种影响会发生在美国。美国联邦法院认为，英国法并没有强制企业进行共同行为，英美两国关于涉案的再保险协议并没有真正的法律冲突。据此，审理该案的斯卡利亚大法官认为，根据遵循先例（stare decisis）原则，应该维持效果标准，美国法院具有管辖权。
美国反垄断法的域外适用深刻地影响着其他国家的法律实施。虽然各国对于美国反垄断法域外适用进行指责，但这种指责并不能影响美国反垄断法的执行。事实上，各国在批判美国的同时，也不约而同地学习和借鉴美国的经验，建立自身的反垄断法域外适用制度。在欧盟，欧洲法院、欧盟委员会以及理事会都一致认为，外国企业的行为在共同体市场上产生反竞争的效果时应该适用欧盟反垄断法。[37]如前所述，虽然欧盟在“帝国化工案”中形成了自身的域外管辖原则，即单一经济体理论，但是，单一经济体理论并不适用于那些在欧共体境内没有子公司或者分公司的情况，在以后的判例中欧盟委员会基本上导入和美国相似的效果理论。例如，在1999年的Gencor有限公司案[38]中，欧盟委员会禁止了一起发生在两个南非企业之间已经得到南非反垄断当局认可的合并。该案中，欧盟委员会认为该起合并将产生在铂金市场上的支配地位，适用欧盟反垄断法是基于该合并对共同体市场产生即时、实质性并且是可以看到的限制竞争效果。
20世纪90年代以来，对反垄断法域外管辖持敌视态度的原英联邦国家也逐渐改变了立场，开始接受反垄断法的域外适用制度。例如，英国2002年《企业法》第188~190条明确规定，在英国境外达成但其全部协议或者部分协议在英国境内实施的卡特尔案件适用该法；在加拿大，虽然其反垄断法没有明确规定该法适用于发生在境外的行为，但其反垄断局前局长在1991年的一次谈话中表示，基于全球化的实质意义要求加拿大反垄断法对于境外发生的行为实施管辖权；在新西兰，通过1990年和1996年对于《商业行为法》的两次修改，已经确定了该法适用于来自澳大利亚、影响到新西兰市场的商业行为，并明确规定在企业并购中运用效果原则。[39]
我国《反垄断法》第2条后半段明确规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”。这表明我国引入了国际上普遍采用的效果原则，从立法上确立了我国《反垄断法》的域外适用制度。时至今日，可以认为世界上拥有反垄断法的多数国家都接受或者采纳了效果原则，反垄断法域外适用已经成为多数国家的一项共同选择。可以说，反垄断法的域外适用反映了经济全球化时代规制跨国反竞争行为的需要，在世界范围内还没有达成统一的竞争规则之前具有重要的实践意义。反垄断法的域外适用反映了国家维护本国市场公平竞争和国家利益的主权思想，但是当各国将反垄断法适用于境外的同一起反竞争行为时，就不可避免地产生国家利益以及反垄断法域外管辖权的冲突。