第二节 构成要件：体系性和机能性思考

本书所探讨的构成要件论，乃是大陆法系规范刑法学中作为犯罪成立条件首要条件的构成要件论。在规范刑法学研究中，犯罪论体系的研究占据着中心的位置，我国台湾地区学者许玉秀甚至说：“犯罪阶层体系可以算是刑法学发展史上的钻石，它是刑法学发展到一定程度的结晶。”[1]从实际意义上讲，采纳阶层式的犯罪论体系，乃是出于两点考虑：首先是要有逻辑，在前面的审查步骤中不得以后面才加以审查的东西作为前提；其次是要讲经济，要尽量避免进行多余的审查。[2]

近一百年来犯罪论体系的演变，是以（不法）构成要件论的不断发展作为基础的。这一点，不仅在德国是这样，在日本也是如此。这种严谨精细的体系性研究，有时甚至发达到人们觉得它太发达的地步了。[3]但是，诚如我国学者所说：“对于刑法学这样一个关切公民生杀予夺的学科来说，过分精细之过错远远小于粗放之过错。因此，没有经历过精细的我国刑法学，是没有资格指责大陆法系刑法学过分精细的。”[4]体系性思考的成就便是刑法学的精细化或精致化[5]，而犯罪论体系的现代发展，一定程度上又是以（不法）构成要件论不断阐释作为前提的。在当代德国，自20世纪初以来，经过百年的发展，总论的框架性内容已臻于成熟，规范刑法学论争焦点集中于细节处理和分则诠释，因而，在教科书中刑法分则篇幅通常为刑法总则之两倍。传统的规范刑法学几乎成为“老人们玩的东西”，可见其已经讨论得较为成熟。而我国因现代化起步较晚且反复较多，吸收消化德国在刑法总论基本问题上的既有合理成果，不但经济，而且稳妥。

注释

[1]许玉秀：《当代刑法思潮》，54页，北京，中国民主法制出版社，2005。大陆也有学者称犯罪论体系为“刑法理论皇冠上的宝石”，见叶慧娟：《犯罪构成：实体性和程序性》，载陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，97页，北京，清华大学出版社，2005。

[2]《诺莫斯刑法典评注—普珀》，3版，第13条前言，边码8，巴登-巴登，诺莫斯出版社，2010。

[3]在德国，罗克辛教授写道：“德国刑法学理因拥有这样一种非常全面、细致区分（有些人批判说，有的地方甚至过分精细了）的加工成果而自豪，自李斯特（vLiszt）、宾丁（Binding）那时起至今也很有国际影响力。这点尤其适用于其主要部分：犯罪论（人们也将之称为犯罪论总论）。通过对分则具体构成要件的抽象，犯罪论总论包含了可罚行为的一般前提条件。犯罪论总论的学理一直以来都是总则所有论述的核心部分”（［德］罗克辛：《刑法总论》，第1卷，4版，第7节，边码1，慕尼黑，C.H.贝克出版社，2006）。针对日本战后初期体系性思考走向极端的情况，日本学者平野龙一教授描述道：“昭和二十年代到三十年代（1945—1955年），几乎垄断我国刑法学的是刑法解释学。而且这个刑法解释学的关心，几乎全都是指向犯罪论的理论构成。而作为理论构成中心的是构成要件的概念。那么何谓构成要件、构成要件与违法要素、责任要素的关系如何等，在学界，成为议论的中心。考察有关这些概念、要素的关系的新体系就是学者的任务，也被认为是学者是否有研究功绩的表现。也就是说，是受到了所谓‘体系的思考’的支配。根本看不到对于社会提出的问题应该如何解决的‘问题（解决）的思考’”（转引自［日］关哲夫：《论机能主义刑法学——机能主义刑法学的检讨》，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》，第17卷，266页，北京，法律出版社，2009）。

[4]陈兴良：《转型与变革：刑法学的一种知识论考察》，载《华东政法学院学报》，2006（3），17页。

[5]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，59~60页，北京，中国民主法制出版社，2005。