第一节 罪刑法定和构成要件

从本质上讲，构成要件地位的确立，在法律史上，是罪刑法定（而非罪刑人定）思想在客观上的具体表现。作为近代刑法的核心原则，罪刑法定原则有助于保障法安全性、可预见性和排除权力专断。[1][尽管在公元纪年第二个千年之初，罪刑法定这一原则就在欧洲崭露头角，但其地位的确立，则离不开欧陆刑法从神权刑法向世俗刑法的转变，而这一转变的背后原因则是欧陆三十年战争（1618—1648年）后随着教会控制力之削弱而产生的政教分离。政教分离使得：世俗国家的刑法只用于保障公民的自由，不再介入宗教控制的精神领域。[2]德国学者弗里施（Frisch）曾经精准地描述了这一历史转变过程[3]：

开始于15世纪、贯穿整个16世纪以及17世纪的前十年，对于欧洲绝大部分国家来说，是一个不安宁不稳定的时代。农民起义和劫掠团伙不断带给人们的是恐惧和灾难；加之当时统一的基督—天主信仰分裂以后，对抗纷争的不同教派之间持续不断的宗教战争，30年的战争中最终达到惨烈的极点。在这么一个不稳定、不安全、充满着惊风密雨、整个欧洲都遭受着蹂躏的时代，对于保护、安全和有序的制度产生强烈的需求，就是不难理解的了。而这种需求最终也只能依靠一种强有力的国家权力得以满足。但是经历战争之后仍不见分晓的信仰分歧也明显成了第二个问题：对于这种国家权力的合法性来说，依靠一种特定的神明或者信仰观念的宗教已经不再是合适的了。实现一种特定的信仰观念的主张，对于持不同信仰者来说，从以前的受约束者已经变成了精神压力和敏感刺激的言辞。因此，一个令人信服的、并且约束不同信仰的倡导者的国家合法性和国家权力就只能不依赖于上帝的信仰内容和信仰观念或者上帝的观察方式来获得。简而言之，所有各方所追求的是，保障一个安全、和平而有效益的共同生活，最终肯定也就满足了国家的合法性。主要是托马斯·霍布斯，胡果·格老秀斯和萨穆埃尔·普芬多夫这些人，把这种依赖于当时的时代情势的鲜明思想塑造成了一种国家的合法性、国家任务和授权的完整理念。从自由民的平等开始，国家对于公民来说是一种联合体，这个联合体应该保护个体公民符合共同意志的利益和权利，并且应该使得他享有其自由成为可能。因此，存在于神权国家的超验论推论和任务设置就应予以废弃。这样，国家就获得了世俗的合法性并只能局限于世俗的任务。刑法也受到这种有限任务的限制；仅仅违反宗教的行为方式的处罚根据和基础由此也就丧失了。

可见，欧陆罪刑法定原则的确立是社会转型和世俗化变革的产物。我国社会自晚清以来，也出现了类似的现代化转型，但我国的现代化转型区别于欧陆社会转型之处在于：我国作为现代化的后发国家，表现出的是一种所谓的应激型现代化；而欧陆作为现代化的先锋，其现代化具有一定的内生性。不过，随着世界现代化进程的深入发展，这两种现代化模式的差别已经大为缩小。倘若说晚清时期，我国还显然处于应激型现代化进程中，而至如今，现代化的社会需求已逐渐转向内生，今天的现代化动力更多地来源于社会内部。因此，我国也已经处于现代化转型深入发展期。

就罪刑法定原则在我国的处境而言，有人曾对罪刑法定本土化进行了研究，并认为宪政的命运决定了罪刑法定在中国社会的命运。[4]应该说，这个判断是基本正确的。罪刑法定原则在规范刑法学上，主要是通过构成要件论加以体现的。由于我国正处于现代化转型过程中，贯彻罪刑法定原则正当其时，“因而与罪刑法定主义及人权保障机能相关联的构成要件论在我国具有理论意义和现实意义”[5]。现代规范刑法学中的构成要件论起始于德国刑法学者恩斯特·贝林的研究[6]，对此，或许有人以为，贝林的构成要件论产生在20世纪初，距离三十年战争已有三四百年时间，照这样推算，我国确立罪刑法定原则的时间还远未到来。其实，这种推算是机械的，而没有注意到后发国家有可能吸取其他国家经验、教训并适度加速发展这一现象：我国已经用近两百年时间完成了西方国家四五百年才完成的现代化任务。

对于我国刑法学所处的时代，我国学者陈兴良教授针对日本学者西原春夫教授批判构成要件论的观点有过合理论述：“如欲超越贝林，我们首先必须回到贝林，理解贝林，否则就没有超越而只有误解。即使今日贝林的构成要件论如西原春夫教授所言，已经成为‘悲哀的玩具’，我们也必须经历这需要玩具的犯罪论的童年时代。这就是说，我们必须从犯罪构成的歧路返回构成要件的原点，然后从问题的原点重装上阵。在这个意义上说，我国刑法学需要贝林构成要件论的启蒙。”[7]当然，我国是否真的准确地处于贝林的古典体系时代，而不是处于迈尔等人的新古典时代或其他犯罪论体系的时代[8]，都可以讨论，但不应存在疑义的是：罪刑法定原则这一现代法治的铁则，是除了自圆其说这种逻辑标准以外衡量学说方案取舍的最重要标准。这也是本书写作的初衷。

另外，需注意的是，在犯罪论体系中，贯彻罪刑法定原则不仅依赖于构成要件这一范畴，犯罪成立的其他条件也可以起到保障罪刑法定原则的作用。张明楷教授正确指出：“无视法律所规定的容许性要件（阻却违法性的要件）而认定犯罪的做法（如将正当防卫认定为犯罪），依然违反了罪刑法定主义。再如，当责任年龄以14周岁为起点时，将年仅13周岁的人的杀人行为认定为犯罪（无视法定的责任阻却事由），也违反了罪刑法定主义。又如，对不具备客观处罚条件的行为科处刑罚，同样不符合罪刑法定主义。可见，为了保障罪刑法定主义的实现，认定犯罪必须在任何方面都具有法律的明文规定。”[9]当然，构成要件保障罪刑法定实现的机能得到了普遍认可并已广为人知。德国学者就这样写道：从罪刑法定原则中可直接推导出，仅当人的举止符合明确表述了受刑罚禁止或命令的行为的规定时，才可科以处罚。我们将这种对犯罪的描述称为构成要件。[10]

注释

[1]［德］丹内克尔（Dannecker）：《罪刑法定及其在刑法总论中的效力》（Nullum crimen，nulla poena sine lege und seine Geltung im Allgemeinen Teil des Strafrechts），载《奥托祝贺文集》（Festschrift für Otto），25页，科隆等，卡尔·海曼斯出版社，2007。

[2]当然，政治和宗教分离还有一系列其他在欧洲具有近现代史决定性意义的影响。例如，在考察卢梭的社会契约论将国家的合法性请回世俗领域时，就不能不考虑这一历史背景。

[3]［德］福利许：《欧洲国家刑法的哲学基础——从神权刑法到世俗刑法》，樊文译，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》，第5卷，97~98页，北京，中国人民公安大学出版社，2010。

[4]劳东燕：《罪刑法定本土化的法治叙事》，241~242页，北京，北京大学出版社，2010；进一步可以参见陈兴良：《刑法的宪政基础》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第11卷，130~141页，北京，中国政法大学出版社，2002。关于构成要件的罪刑法定思想基础，见陈兴良：《罪刑法定主义》，北京，中国法制出版社，2010，全书；林东茂：《刑法综览》，修订5版，54~61页，北京，中国人民大学出版社，2009。

[5]陈兴良：《构成要件：犯罪论体系的核心概念的反拨与再造》，载《法学研究》，2011（2），18页。这句引文中的“机能”一词，又称为“功能”，至少在刑法学理中，二者意义等同，在德文中，均对应“Funktion”。“机能”这一用词，源于日本学者。针对该词的辨析，可参见马克昌主编：《刑罚通论》，40页，武汉，武汉大学出版社，1999（马克昌教授执笔）；马寅翔：《构成要件的个别化机能研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第27卷，229页，注释1，北京，北京大学出版社，2010。

[6]参见［德］贝林：《犯罪论》，图宾根，莫尔·西贝克出版社，1906。

[7]陈兴良：《构成要件论：从贝林到特拉伊宁》，载《比较法研究》，2011（4），81页。

[8]各阶段的构成要件的时代演变，参见本书第三章和第四章。

[9]张明楷：《外国刑法纲要》，2版，73页，注释1，北京，清华大学出版社，2007。

[10]［德］罗克辛、阿茨特（Arzt）、蒂德曼：《刑法和刑事诉讼法导论》（Einführung in das Strafrecht und Strafprozerecht），4版，17页，海德堡，C.F.米勒出版社，2003（罗克辛教授执笔）。