第一章 绪论
契约的产生，是在人类社会出现私有制以后。马克思在论述契约时曾指出：契约的缔结双方“必须彼此承认对方是私有者”，[1]因为涉及到私有者各自利益的占有或分配，这意味着对双方都有利而又有需要时，才产生契约的缔结。马克思在分析“通过交易获得财物的契约”时说：“我在分析商品流通中指出，还在不发达的物物交换情况下，参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人，是他们用来交换财物的所有者；他们还在彼此提供自己的财物、相互进行交易的时候，就已经做到这一点了，这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式。”[2]具体地说，在私有制社会里，人们在劳动生产、经济生活及各种人际交往中，由于彼此的需要，在平等的条件下，经常发生对双方有利的各种交换关系，这种关系后来发展成各种交换协议，进而用条文规定各自的权利、义务、责任、行为及后果，达成文字约定，这就是契约。它在订约人之间具有法的效力，即法律上的约束力，要求彼此始终信守。因此，契约既是一种彼此对诚信的承诺，也是订约双方履约的一种凭据。以双方认同的行为规约为基础，是维护社会经济秩序的一种手段。
中国是世界上契约发达最早的国家之一，也是契约思想和契约文化产生最早的国家，它比起西方罗马法以及《圣经》来，要早上千年。这与中国属于黄河、长江流域农耕民族有关，农耕依赖土地，须长期固着居住于一地，人与人之间，群体与群体之间，容易发生各种固定的关系，从而产生各种关系的约定。早在三千年前的《周礼》中，对契约就有了各种规定，《周礼·秋官·司约》载：“凡大约剂书于宗彝，小约剂书于丹图。”郑玄注：“大约剂，邦国约也。书于宗庙之六彝，欲神监焉。小约剂，万民约也。”[3]可见西周已把契约分为邦国的大约和民间的小约，大约是指邦国之间政治关系上的盟约，小约乃指民间经济关系上的各类契约，即“私契”，又称之为“万民约”，这些都是中国契约发展史研究的内容。
在《周礼·小宰》“经邦治”中，对民间各种经济关系上出现的“万民约”，又作了分门别类地归纳，如对借债要“听称责以傅别”；对无息贷给，要求“听取予以书契”；对于买卖交易，要“听卖买以质剂”。对每种契约，又都有具体的规范，如对于卖买，唐人贾公彦解释说：“七曰听卖买以质剂者，质剂为券书，有人争市事者，则以质剂听之。”[4]这种质剂，就是契约，又有大市、小市之分，《周礼·地官·质人》载：“质人掌成市之货贿，人民（奴婢）、牛马、兵器、珍异。凡卖儥者质剂焉，大市以质，小市以剂。”郑玄注：“大市，人民、马牛之属，用长券；小市，兵器、珍异之物，用短券。”[5]说明契约在周代已有十分具体的规制，这便为后来中国的契约制度一系列的演变和发展奠定了基础。
先秦有关契约的规制，源于当时的伦理思想，它集中体现为和、诚、信的观念，这些在先秦的典籍中多有阐发。《荀子》认为“礼”为“群居和一之道”，“和”即今所谓的和谐，“故义以分则和”，荀子又说：“和则一，一则多力，多力则强，强则胜物”。（《荀子·王制》》）由此孔子认为，“礼之用，和为贵”。（《论语·学而》）故古代契约都是以“和”为前提条件的。对于“诚”，《礼记》载：“诚者，天之道也；诚之者，人之道也。”[6]这是说，“诚”是天地间运行的一种法则，追求诚是人的法则，是人对天地间这一法则的尊崇、追求和效仿。要求人们都要具有真实、毋欺的品行。“信”是儒家的一种道德规范，要求做人要“言必信，行必果。”[7]“信”是指遵守承诺，诚实不妄的品德，被儒家列为“五常”，即伦理道德“仁、义、礼、智、信”中的一种。“诚”和“信”具有相同的涵意，即所谓“诚则信矣，信则诚矣。”[8]可见在上古时期，我们的祖先就已将“诚”、“信”联在一起教化人，律于己。在礼教思想的支配下，人们对自己的行为要求，都要遵守诚信的原则，对他人也常以诚信来衡量其人品。诚信成为人们待人接物、处事的准则，也成了处理人与人之间关系的基础，成为万民约中遵守的部分，中国古代的各种契约关系，正是建立在这种道德规范和思想基础之上，诚信成为了中国古代契约的灵魂。在这种思想支配下产生的各种规制、约定，已成为规范人们社会经济活动和诸种社会关系的准则，而且一直沿袭下来，对此后中国几千年来的经济生活，产生了深远的影响。可以说，中国古代的契约发展史，也是一部坚持诚信与违背诚信之间的斗争史，从中总结成败得失，对于认识当今社会，指导现实走向正确的方向，具有重要意义。
因此，研究中国契约的发展及演变，应该根植于中国的本土，从中国先秦以来大量存在的券契实物及其内容出发，研究各种券契从内容到形式的演变及其发展特点，结合其历史背景，去总结其发展变化的规律。
有一种见解，认为契约是西方社会的产物。[9]这是将“契约”与西方的“社会契约论”两个不同的概念混同在一起而出现的误解。“契约”并非源自于西方，作为社会经济生活中的现象，在世界各国、各民族中多有存在，如前所论，中国在进入私有制社会后，自商周以来就是契约关系比较发达的国家，在不同领域有不同的体现形式。在邦国之间、民族之间，各个利益集团之间，就有各种盟誓、约定以至于“丹书铁券”的出现；个体家庭通过婚姻而建立，婚姻关系则通过“婚书”而缔结，而“离婚书”、“放妻书”则是解除婚姻的手段。
在社会经济生活的交往中，人们常用契约来规定彼此的责、权、利，以兹信守，如买卖契、雇佣契、借贷契、租赁契等，其中买卖契约中又有红契、白契、官版契、典卖契、市券、契尾等名称；借贷契中又有典当契等的不同；在人际关系中，也存在着各种社会关系契约，如收养契、家产分书契、遗令、遗嘱、婚书契、放良书，乃至乡规民约、社条社约、行规合同等各种类型。留存至今的中国古代契约实物，将近三千件。
契约维护着一种相对稳定的社会经济秩序，同时又在社会经济的发展、进步中，不断地发展、完善着自身，它由最初的个别领域，发展、渗透到社会生活的各个方面，呈现出一种由简单到复杂、由低级到高级、由不完备到完备的发展过程。因此，研究契约在历史长河中的发展，追溯起源，论其流变，探究其所反映的社会政治、经济生活中，各个集团权益的分配，各阶层社会地位、身份的变化，及其所带来的政治状况和社会生产关系的变动等，都是契约史研究的内容。简言之，中国契约史就是要研究各类契约在中国历史上从内容到形式的演变及其发展规律。
“社会契约论”是西方启蒙思想家们在冲击封建专制主义统治时提出的一套理论和为新社会设计的蓝图。《社会契约论》的作者卢梭曾经说：“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利。然而这项权利决不是出于自然，而是建立在约定之上的。”[10]他认为这种约定，是指社会大众全体成员的约定，既包括人们在物质利益上发生经济关系时，也包括社会共同体和它的各个成员之间的关系上，它以社会契约为基础，因而这种约定是公平的，并且有社会力量和国家权力作为保障，因而也是合法的、稳固的，如果人们在生活中没有各种约定，也就不可能有正常的社会秩序。这是资产阶级革命推翻封建统治，建立民主政治时，借用民间行用已久的“契约”概念而提出的政治愿景。社会契约论“是西方民主政治理论的基石，为推翻封建专制统治，建立资产阶级政权和确立民主法治立下了汗马功劳。但它却是以‘自然状态’（以启蒙思想家卢梭、洛克等为代表）的理论预设和推导为基础的，因而终将在生动的社会实践面前陷入困境。”[11]
契约及契约关系，基本上属于社会经济领域中的现象，它与“社会契约论”设计的政治蓝图范畴不同。不过，西方经济学家们对经济领域的契约及契约关系也作了多方面的理论性探讨，在“社会契约论”思想的支配下，近年甚至形成为一种“契约经济学”，其成果集中反映在科斯、哈特、斯蒂格利茨等著的《契约经济学》[12]中。译者李风圣将这些契约经济学归纳为古典契约理论、新古典契约理论、现代契约理论等三个发展阶段，其中古典契约理论提出了契约的自由原则、平等精神以及自然秩序论等。然而，若用这些理论去考察历史实际时，就会发现这些理论与中国的实际有着明显的差距，存在着很大的局限性。
马克思在19世纪中期构建自己的经济理论和社会政治理论时，就曾对当时的社会契约论思潮进行过批判。指出其在研究方法上，以个人主义为前提构造出一种非历史性的抽象人类本性概念；其自由也是一种抽象的形式上的自由；脱离社会历史实际提出超历史性的经济法则和政治模式。[13]
马克思针对西方契约理论的局限，从理论上做了根本性的超越，他认为：契约关系属于社会生产关系的范畴，而且是“派生的、转移来的非原生的生产关系”或者“第二级的和第三级的东西”。[14]如果将契约与契约关系放在生产关系的范畴中加以分析，就能克服这种局限，揭示出契约关系的本质。
对于契约的自由原则，西方经济学家们经常溯源于古代的罗马法。罗马法规定：“契约是由双方意愿一致而产生相互间法律关系的一种约定。”这中间体现出了双方自觉自愿、契约自由的原则。法史学家梅因认为：罗马法的契约理论在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现在契约观念都是从这个阶段发轫的。[15]在查士丁尼看来，罗马法的契约思想是建立在万民法基础上的，他说：“万民法是全民共同的，它包含着各民族根据实际需要和生活必需制定的一些法则……几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。”[16]中国在上古时期的民间，在人们实际的经济生活中，已经存在着根据实际需要和生活必需的民间约定俗成的自然习俗、惯例，如公平交易、愿买愿卖、欠债还钱、劳有所酬、父死子继等等，这些都是人们普遍遵循的经济生活惯例，它在“尚未出现系统的国家制定法体系的时候，起着调整社会秩序和人们权利义务关系的规范体系，我们也往往将其称为习惯法。”[17]这种习惯法代代相因，形成一种被普遍认同的“万民约”，也就是上面所说的“万民法”。民间的各种契约，正是为执行这些惯例的传统原则而订立的，从中国一些契约中的“官有政法，民从私契”[18]等语分析，“民间私契在当事人之间的效力与官府律令的效力等同起来的理念，在中国由来已久。”[19]缔约的双方只有出于自愿，且目标一致，才能走到一起达成协议，按民间约定俗成的原则订立契约，并不受官府律令的制约，这应该就是契约的自由原则。
在充分认识契约本身自由原则的同时，并不排斥在契约关系上有不自由因素的存在。马克思论证了社会契约论者所讲的这种自由只是一种形式的自由，而非实质性的自由，只有从人所处的社会和历史的环境中，才能审视其是否有实质性的自由。[20]从生产关系的视角看，在封建社会，人们的经济状况、社会地位的不同，促使其订立契约的背景不同。受雇人由于贫困所迫，靠出卖劳力维生而走上自愿与雇主签订雇佣契的选择，如同无地少地的农民，为了租种土地维生，愿意支付租价，自愿与地主签订租佃契约一样。这中间，受雇人要接受雇主对其剩余价值的剥削，佃农要接受封建地租的剥削，存在着经济上的许多不自由。然而，这种不自由是因其经济上的阶级地位和贫困状况所使然，是属于契约关系所要研究的内容。因此，在探讨契约自由原则时，应与契约关系加以区分，不应用契约的自由原则去掩盖各类契约内部存在的剥削或压迫关系。
然而，即使是民间法也不是绝对自由的，在国家律令制定以后，民间法就存在一个与国家法既相矛盾、又相一致的客观现实。“从历史上看，国家的典章制度不断吸收在民间广为流传的规则而成为国家正式的法条；另一方面，民间法也不断受立法者的影响，这种影响最明显的表现便是儒家‘礼’的思想成为正统后，民间法中越来越多地出现以弘扬道德、维护纲常为出发点和目的的内容。”[21]国家法和民间法实乃互动存在，在大多数情况下，国家法基本上维护民间法的传统，而当民间法与国家法相冲突时，民间法往往屈从或顺应于国家法。
关于契约的平等精神，这是依据契约的自由原则相伴而生的精神，社会契约论的创始者们，如霍布斯、洛克、卢梭等人特别强调平等是社会契约的首要条件，其理论依据是：作为自然的人，生来就是平等的，其意志也是自由的。因此，在契约中体现出的是双方的平等地位。洛克认为：“在人的理性范围内，人们有权按照他们认为合适的方式，有权决定他们的行动和自由处理他们的财产，而不必得到其他仼何人的许可或听命于仼何人的意志。”[22]社会契约论者们对于契约的这一理论，由于脱离了社会发展中生产关系的客观实际，便陷于一种不切实际的状态，因为在阶级社会里，不存在纯粹“自然的人”，人生来不属于这一阶级，就属于那一阶级，即所谓“人以群分”。如中国封建社会，就是一种等级森严的集权的专制主义社会，其中发生各种契约关系的双方，形式上看似平等的，如契券中常写明的“二主先相和可，后为券要”或“二主和同立券”[23]，表示出契约双方先平等和气协商，同意认可后才订立券约。如果仔细加以观察，即使在形式上，也有许多的不平等，如在契约上署名签字，常出现双方不对等的情形，借贷契中，往往只有债务人署名签字，而无债权人署名签字；租田契中只有佃田人署名画押，而无田主署名；雇佣契中，只有受雇者署名画押，而无雇主署名签字，这种状况固然是由权利方与义务方的地位所使然，它却反映出中国古代契券中，即使在形式上也表露出了不平等，更何况在契约内容上，还存在着诸多不平等的事实。
契约的平等精神，不等于契约关系上的平等，中国封建社会，是一种阶级对立的社会，社会成员有着贫富、贵贱的差别，经济上的不平等决定着在社会身份上的不平等，也决定着契约关系上的不平等，这种不平等，不仅反映在契券的内容上，有时也反映在契券的文字表达和形态上。在认识契约的平等精神时，应将其与契约关系上的种种不平等实态作出区分。
自然秩序论也是古典契约论的基础理论之一，其内容为，人人都有享受财产所应得的权利，人人也有从事劳动的权利，也有不妨碍他人追求个人利益的义务[24]，这是一种“和谐的”自然秩序，契约贯彻着这种自然秩序，也维持着整个社会的经济秩序。这是资产阶级处于上升时期，基于“私有财产构成人的自由的基本要素，是人的自由根本保障，自由地拥有私有财产，也是人的基本权利”的构想而提出的冲击封建等级社会秩序的理论，目的在于建立“自由地拥有私有财产”的自然秩序，并用契约作为建立这种秩序的手段。马克思认为：个人也是社会性的存在，把个人设想成同其社会环境相分离的观点是不真实的，也是有害的。[25]指出了自然秩序论的虚假性，在阶级社会里的自然秩序，只可能存在着服务于有产者的社会秩序，这对于认识中囯契约发展史，具有重要的指导意义。
梅因说：契约关系使我们每个人在不断地“向一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生的”。[26]这是说，契约关系的不断调整、变化，都是依据双方的意愿而产生，契约关系的这种变化，都是向新的社会秩序状态的移动。还认为：“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约的运动。”[27]所谓“身份”，是指经济生活中，按身份等级划分的一种人际关系，而“契约”，在这里是指人们依据平等自由合意原则建立起来的契约关系。从身份到契约的运动，当然是一种社会的进步。它的标志乃是独立的、自由的和自决的个人作为社会的基本单位而出现。不过，对中国古代社会而言，身份等级制与契约制并不是递相承继出现的，而是长期重叠存在着。在身份等级制社会中，有着契约的长期流行，而在流行的各类契约中，仍可见到一些身份等级制的痕迹存在。这是在研究中囯契约发展史时必须重视的。在阶级存在的社会里，这种秩序也并非是一种真正的自然秩序，而是符合于统治阶级意志的社会秩序，它只是一种相对的、暂时的存在，而且往往并不和谐。
当代中国有一些经济学家，在探讨古代契约的起源时，往往只看到希腊、罗马时代契约的起源和规定，忽略了对中国古代契约的产生及契约思想起源的关注。而对契约思想和契约关系的研究，有时又囿于资产阶级上升时期的契约理论而难于突破。只有用历史唯物主义和辩证法的思维，才能实现对西方经济学的理论及其方法的超越，唯有用阶级分析的方法，去认识阶级社会中的契约及契约关系，才能揭示出契约自由原则下的不自由、平等形式下的不平等。这应是我们分析认识中国古代契约的发展与变化时应遵循的原则。
中国是一个以汉族为主体的多民族组成的国家，历史上除了汉族有着发达的契约文化以外，各少数民族地区也有各类民族文字契约的流行，如汉晋时期在鄯善王国流行的佉卢文契；北朝至唐在丝绸之路上流行的粟特文契、于阗文契；唐后期在河西至西域流行的吐蕃文契；宋元时期在西州回鹘王国流行的回鹘文契；西夏王国流行的西夏文契以及蒙古文契；清代至民国在新疆流行的察合台文契等，都是中国宝贵历史文化遗产的重要组成部分。
一部中国契约发展史，如果缺少了对这些民族契约的研究，是不完整的，至多也只能是汉文契约发展史。因此，本研究对这些不同文种的契约，选择了存量较多的五个民族文种的契约作了专题研究，既分析了各民族文种契约在本族中出现的历史背景，也探讨了各文种契与汉文契之间的关系。在与汉文契的比较中，既揭示出各民族契约表现出的个性特点，又从形式到内容方面考察了各族契约与汉文契之间的共通性，这种共通性是在先进的汉契约文化影响下，各民族对汉式契约文化仰慕、学习、引进的结果。
各民族运用汉式契约的平等、诚信原则，规范着本族内部的各种经济关系和人际关系，促进了各民族内部社会经济的发展，稳定了本族内的社会秩序，同时在契约精神的支配下，也密切了与主体民族汉族和其他民族之间的关系，为进一步走向民族大融合奠定了基础。
对契约史的研究，还在于揭示契约赋予的平等自愿、互利互惠、诚实守信、和谐相处的契约精神，以及这种精神在中国历史实践中的功效与得失。总结我们民族这份宝贵的历史遗产，对于当今社会处理国内、外各种关系，具有重要的现实应用价值。
从契约史研究中总结出来的诚实守信的契约精神，有助于人际关系、经济关系的健康发展，有助于和谐社会秩序的建设。可以为当今社会主义市场经济运行中建立各种新型的契约关系提供借鉴。
[1]马克思：《资本论》第1卷，北京：人民出版社，1975年，第102页。
[2]马克思：《评阿瓦格纳“政治经济学教科书”》，《马克思恩格斯全集》第46卷上册，北京：人民出版社，1979年，第104页。
[3]《周礼注疏》卷36，《十三经注疏》，北京：中华书局，1980年，第881页。
[4]《周礼注疏》卷3，《十三经注疏》，第654页。
[5]《周礼注疏》卷15，《十三经注疏》，第737页。
[6]《礼记正义》卷53《中庸》，《十三经注疏》，北京：中华书局，1980年，第1632页。
[7]《论语注疏》卷13《子路》，《十三经注疏》，北京：中华书局，1980年，第2508页。
[8]［宋］朱熹编：《二程遗书》卷25《畅潜道本》，文渊阁四库全书本。
[9]袁祖社：《契约关系的基本原则与马克思主义的契约观及其现代意义》中说：“近代以来，随着西方世界的兴起和现代化浪潮的全球冲击，契约观随之向世界其他地方扩展，源自西方社会的契约并不会自然成为其他地区经济、政治、社会生活的有机组成部分。”《新疆社会科学》2003年第2期。
[10]［法］卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，北京：商务印书馆，1980年，第4—5页。
[11]袁祖社：《契约关系的基本原则与马克思主义的契约观及其现代意义》。
[12]［美］科斯、哈特、斯蒂格利茨等著，［瑞］拉斯·沃因、汉斯·韦坎德编，李凤圣主译：《契约经济学》，北京：经济科学出版社，2003年。
[13]黄炎平：《马克思理论视野中的社会契约论》，《中南大学学报（社科版）》2003年第1期。
[14]马克思：《马克思恩格斯全集》第46卷上册，第47页。
[15]［英］梅因著，沈景一译：《古代法》，北京：商务印书馆，1984年，第177页。
[16]［罗马］查士丁尼著，张企泰译：《法学总论》，北京：商务印书馆，1989年，第6—7页。
[17]王斐：《大小传统视野下的民间法与习惯法》，谢晖、陈金钊主编：《民间法》第7卷，济南：山东人民出版社，2008年，第240页。
[18]这类将民间私契与官府律令加以区隔的用语，多见于唐五代各类契约中，买卖契如《唐大历十六年（781）杰谢合川百姓勃门罗济卖野驼契》、《吐蕃未年（827？）敦煌安环清卖地契》；租佃契如《唐永徽四年（653）傅阿欢夏田契》、《唐咸通二年（861）敦煌齐像如租地契》；借贷契如《唐乾封元年（666）高昌郑海石举银钱契》、《唐天宝十三载（754）敦煌道士杨神岳便麦契》；雇佣契如《唐某年高昌张隆伯雇范住落上烽契》等，都写有“官有政法，人从私契”。可见不是偶然的现象。参见张传玺主编：《中国历代契约粹编》，北京：北京大学出版社，2014年，第261—372页。
[19]李显冬：《“民有私约如律令”考》，谢晖、陈金钊主编：《民间法》第6卷，济南：山东人民出版社，2007年，第324页。
[20]马克思：《1844年经济学哲学手稿》，北京：人民出版社，1979年。
[21]于语和、戚阳阳：《国家法与民间法互动之反思》，谢晖、陈金钊主编：《民间法》第4卷，济南：山东人民出版社，2005年，第160页。
[22]［英］洛克著，瞿菊农、叶启芳译：《政府论》（下），北京：商务印书馆，1984年，第77页。
[23]高昌国时期租佃券中常写明此语，见于《吐鲁番出土文书》录文本第二册，第302页、326页、328页、337页、359页；第三册，第16、17页、191页、199页、201页、310页。同见于图版本第1卷。
[24]［美］约瑟夫·熊彼特著，朱泱等译：《经济分析史》，北京：商务印书馆，2005年，第345页。
[25]马克思：《1844年经济学哲学手稿》。
[26]［英］梅因著，沈景一译：《古代法》，第96—97页。
[27]［英］梅因著，沈景一译：《古代法》，第97页。