中国投资者境外并购交易的主要税务考虑

A．概述

1．为何税收在并购交易中具有重要作用？

税收对决定一宗并购交易的成败具有重要作用。如果不进行适当的税务尽职调查，或不采用节税的收购架构，则中国对外投资者可能不仅要对目标公司的历史税收债务负责，而且不能获得节税投资架构所带来的好处。本指南的这一部分着重讨论中国境外并购交易中所涉及的主要税务问题，以及这些问题的解决方案。

2．跨国并购交易都涉及哪些主要税务问题？应如何解决这些问题？

跨国并购可能涉及的税务问题包括但不限于：

● 目标公司应承担的在并购交易前产生的纳税义务（“历史税务风险”）；

● 交易税，如印花税、增值税及房地产转让税等；以及

● 各种预提税、资本利得税及中国的企业所得税等，如果采用节税的收购架构则可能不必缴纳这些税。

这些问题一般能通过以下方法来予以解决：

● 通过适当的税务尽职调查来发现与目标公司有关的、可能的历史税务风险；

● 在股权收购协议中规定具体的税务担保和赔偿条款，以便在历史税务风险变成现实时为投资者提供必要的保护；

● 如果采用节税的投资架构（譬如选择股份交易而不是资产交易等），则有可能避开或减少部分交易税；以及

● 通过采用节税的收购架构来减少并购交易后（可能的）税负。

3．从税务角度看，股权收购和资产收购有哪些不同？应首选股权收购还是资产收购？

从税务角度讲，是选择资产收购还是选择股份收购，取决于具体交易情况。但最终通常是一些非税务因素决定了一项交易的具体方式，如采用股权收购、资产收购或在不同层次上综合利用这两种方式。

B．控股架构与直接投资架构

1．什么是控股架构和直接投资架构？

直接投资架构是指：一家中国母公司直接持有一家外国子公司的股份，如下图1所示。而控股架构是指：一家中国母公司通过一家外国中间控股公司持有一家外国运营公司的股份，如下图2所示。

2．中国投资者在投资目的地国家/地区进行直接投资有哪些不利之处？

采用直接投资架构除将受到更严格的监管审批和外汇管制外，中国投资者还可能：

● 须以较高税率在来源国缴纳预提税（而如果利用一家中间控股公司来进行投资，则所适用的预提税税率可能会降低）。因此，投资者有可能最终产生超额外国税收抵免额（参见后面第E部分）；

● 须在出售该项投资时在中国缴纳资本利得税；

● 须缴纳其他中国税（参见第E部分）；以及

● 未来进行重组和剥离时灵活性较低。

3．中国投资者在对外投资中使用控股架构有哪些好处？

一般来讲，中国投资者通过利用外国控股公司进行对外投资有如下好处：

● 将多家外国子公司统一在一家控股公司之下管理和提交报告；

● 利用控股公司作为未来收购及其他商业机会的平台；

● 将来可灵活地进行分拆、重组和剥离；

● 更高的财务灵活性和资金使用效率；

● 更易于筹集资本；

● 有利于更好地管理和利用知识产权（一些国家为知识产权提供非常优惠的税制）；以及

● 可获得控股公司所在地与投资目的地国家/地区之间签订的《双边投资协定》的保护。

从税务角度讲，采用控股架构有如下好处：

● 可以利用控股公司所在国家/地区签订的《避免双重征税协定》的网络，从而有可能降低适用的预提税率；

● 减轻利润分配时的税负；

● 递延中国的企业所得税；以及

● 递延出售投资时的资本利得税。

关于控股架构能带来的两种最重要的税收上的好处，即：降低股息预提税和递延资本利得税，请看下面两个由中国投资者近期采用的控股架构。

如架构1所示，中国投资者使用一个两层荷兰控股公司架构来收购一家哈萨克斯坦石油公司。其税收方面的好处包括：

● 哈萨克斯坦运营公司分配利润时的股息预提税从10%减少至5%；

● 荷兰公司收到的股息在荷兰免缴企业所得税；

● 荷兰控股公司分配利润给中国母公司的时候在荷兰不缴纳预提税。

如架构2所示，中国投资者通过利用一家荷兰控股公司收购另一家荷兰控股公司，从而间接收购了一家巴西目标公司。其税收上的好处包括：

● 美国股东出售股权时不必在巴西缴纳15%的资本利得税；

● 荷兰控股公司在荷兰免缴企业所得税；

● 荷兰控股公司A分配利润给中国母公司时在荷兰不缴纳股息预提税。

4．在构建控股架构时须考虑哪些反避税规则？

在构建控股架构时，中国投资者须考虑相关国家/地区法律和税收方面的相关规定。须特别注意某些反避税规则，包括：

● 投资目的地国家/地区的反滥用税收协定规则和其他反法律滥用的规定；

● 控股公司所在国家/地区对控股公司实质方面的要求；以及

● 中国有关对外投资的法律/法规，包括外国税收抵免规则、受控外国公司（Controlled Foreign Company，缩写为“CFC”）和税收居民认定等相关规则。

5．控股公司所在国家/地区都有哪些主要特点？如何为具体的投资选择适当的设立控股公司的国家/地区？

理想情况下，控股公司所在国家/地区将：

● 提供广泛的《避免双重征税协定》网络，使来源国的预提税减少或消除；

● 对居民公司获得的外国收入免税；

● 对居民公司支付的股息、利息和特许使用费不征收预提税和其他本地税；

● 没有有关受控外国公司或其他反避税的立法；以及

● 允许选择功能性货币，且不对货币兑换收益征税等。

然而，今天没有哪个国家/地区，可以满足理想控股公司所在地的所有标准。因此，在为一项具体的投资选择最适合的控股公司设立地时，中国对外投资者需要考虑以下因素：

● 将要进行投资的国家/地区；

● 投资类型和当地是否有税务优惠政策；

● 交易的融资方式；以及

● 所涉国家/地区的反避税或反滥用规定等。

6．在选择控股公司设立地时是否还有其他的非税因素值得考虑？

在选择控股公司设立地时，还有一些非税收因素值得考虑，包括：

● 政治和投资环境以及投资保护，包括《双边投资协定》；

● 适用的《公司法》以及是否有信誉良好的服务提供商；

● 财务方面的考虑，包括货币管制；

● 基础设施；以及

● 成本等。

7．用于设立对外投资的控股公司的典型国家/地区有哪些？为何香港地区、英属维尔京群岛和开曼群岛不是中国对外投资者设立控股公司的理想选择？

典型的设立控股公司的国家/地区包括荷兰、卢森堡、瑞士和爱尔兰。

与这些国家相比，英属维尔京群岛和开曼群岛有一些明显的劣势：

● 其未和其他国家/地区签有《避免双重征税协定》；以及

● 其被部分国家/地区列入“避税地”或低税国家/地区的黑名单。

这直接导致，如果中国投资者利用一家位于英属维尔京群岛或开曼群岛的控股公司来进行对外投资，则其可能无法在投资所在国获得预提税的减免。

而香港地区则只和二十多个国家/地区签订了《避免双重征税协定》，并且只有十个左右是生效的。因此，香港公司可能会面临和英属维尔京群岛公司或开曼群岛公司同样的问题（取决于投资所在国家/地区）。

所以，总的来讲，香港地区、英属维尔京群岛以及开曼群岛不是中国对外投资者设立一家控股公司来直接持有在其他国家/地区的投资的理想选择。当然，在上述三个地区的（既有）控股公司，也可通过其在荷兰、卢森堡、瑞士和爱尔兰这些典型控股公司设立国家/地区再设立控股公司来进行对外投资，从而受益（有关中国法律的影响，参见下文E部分）。

C．股权融资与债权融资

1．从税收角度讲，并购交易应首选哪种融资方式（股权融资还是债权融资）？

从税收角度讲，债权融资是一种更为有利的融资方式。这是因为由借款人支付的利息在计税时一般都被允许扣除，从而减少应纳税所得额。然而，投资目的地国家/地区的一些法律规定可能通过不允许利息税前扣除来限制债权融资的数额（参见下文C.4）。

2．在选择使用股权融资或债权融资时还有哪些因素值得考虑？

在大多数情况下，债权融资不需要以放弃（企业的）任何所有权来换取融资。相反，股权融资则需创始人放弃（企业的）部分权益。而在成本方面，债权融资的成本相对较固定和可预见。借款企业无论是盈利还是损失，均需偿还债务。相反，股权融资则因为无需向股东支付固定及可预见的回报，而能为企业提供更为可靠的长期资本。不过和股权融资相比，债权融资通常更容易获得。

3．用于并购目的的贷款的融资构架方式有哪些？

用于并购目的的贷款的融资构架方式包括利用：

● 在有优惠税制的国家/地区（如瑞士、荷兰、卢森堡等）成立的集团间财务公司；

● 同时具有股权融资和债权融资特点的特殊融资工具（即所谓的混合融资工具）；以及

● 在一个国家/地区被视为应税实体，而在另一个国家/地区则被视为税法上透明的实体（即所谓的混合式实体）等。

4．什么是债务下推（debt push-down）？为何需要进行债务下推？如何实现债务下推？

债务下推是指：用因并购债务所产生的可税前扣除融资成本来抵消目标公司营业利润的过程。

从税务角度讲，债务下推在下述情况下有利：

● 收购公司没有足够多的应纳税所得供债务产生的利息支出来抵消；

● 借款公司所在国家/地区对利息扣除适用严格的规定；或者

● 目标公司所在国家/地区的企业所得税率较高等。

传统收购方法是先在目标公司所在同一国家/地区设立一个高财务杠杆公司进行收购，然后再通过合并纳税或通过将目标公司与该收购公司合并，来实现利息费用的扣除。债务下推也可通过公司间贷款及其他方法来实现。

5．有哪些限制利息税前扣除的规则？

对于并购交易的债权融资所产生的利息，可能适用的限制利息税前扣除的规则包括：

● 收入剥离规则

在某些国家/地区，如果贷款直接或间接与某些并购活动有关，则贷款利息不能税前扣除。而在某些国家/地区，例如荷兰，如果纳税企业有足够的商业理由来进行某项交易，并通过债务来为该交易融资，或当满足其他一些条件时，则不适用收入剥离规则。

● 资本弱化规则

资本弱化规则规定：当债务人的负债—权益比超过某个门槛时，不许债务人在税前扣除其利息支出。

● 一般反避税规则

部分国家/地区的一般反避税规则也可能不允许某些利息的税前扣除。此外，部分国家/地区还通过了“反避税地”规则。根据这些规则，如果成本和费用的支出是因为与位于规则所列避税地国家/地区的实体交易而产生的，则不能被扣除。此外，部分国家/地区还对向位于这些所谓的避税地国家/地区的实体所进行的支付征收更高的预提税。

D．退出策略

1．中国投资者处置资产时会遇到哪些税收问题？有哪些解决办法？

根据中国《企业所得税法》，由出售资产和/或股份所实现的资本收益，须缴纳25%的所得税。这些收益可能同时需要在投资目的地国家/地区纳税。投资者可采取某些措施来实现免税或减税处置，如可以利用某些法定税收减免、打包资产或出售所有权链上的其他公司等。因此，中国投资者应在签订股权收购协议以前就应该注意退出投资时的税收问题。

2．中国投资者应如何退出其投资？

一般来讲，境外投资者可通过出售或清算外国子公司来退出其投资。出售可进一步分为股份出售和资产出售。如前面A部分所述，由于资产出售可能会导致较多的交易税，因此本部分我们只讨论股份出售和清算。

3．出售外国子公司股份的时候可以采用哪些方法来节省税收？

对于B部分图1所示的直接投资构架，如果中国公司出售其持有的外国子公司股份，则由此获得的收益可能需要在中国及子公司所在国两国缴纳资本利得税。

有两种方法来递延出售外国子公司股权应缴纳的资本利得税：

● 方法1：利用B部分图2所示的控股架构

a．在这种情况下，控股公司将出售运营公司的股份，理想情况是，既不需要在控股公司所在国缴税（因为该国的参股免税制度），也不需要在投资目的地国缴税（因为该国与控股公司所在国签订的税收协定）；

b．根据中国关于受控外国公司认定的规则，只要收益未分配给其中国母公司，即无需在中国缴税（有关中国受控外国公司规则对此情形的影响，参见下文E部分）。

● 方法2：利用一个两层控股公司架构

另一个办法是在控股公司所在国使用一个两层控股公司架构。在这种架构下，可通过由上一层控股公司出售下一层控股公司的股份来间接出售运营子公司的股份。收益将在控股公司所在国家/地区免税。不过，须考虑投资目的地国家的反避税规则和中国的受控外国公司规则对这种交易可能产生的影响。

4．在哪些情况下，可将清算外国子公司作为一种退出投资的方式？

在部分国家/地区，被清算公司的股东由于清算，其实现的资本利得是免税的。在这种情况下，可将清算作为一种退出投资的节税方式。

控股公司所在国家/地区通常对居民公司子公司分得的股息和获得的资本利得免税。同时，与合格子公司有关的资本损失（包括货币损失）不能税前扣除。但如果满足某些条件，部分国家（譬如荷兰）也允许扣除由清算子公司所产生的损失。在这种情况下，清算是一种比股权出售更为节税的退出投资的方式。

E．中国税法

1．一家外国控股公司是否有可能被认定为中国税法上的居民公司？如果是，其结果如何？

根据中国税法，一家根据外国法律成立的公司，如果其实际管理机构所在地位于中国，则其可能被认定为是中国税法上的居民公司。

如果一家外国控股公司被认定为是中国的税收居民，则该外国公司可能：

● 需要在中国就其全球所得缴纳企业所得税；

● 从《避免双重征税协定》、甚至从国内法角度，不再是其注册/成立国的居民；以及

● 根据经合组织对《税收协定范本》的解释，不再有资格获得由其注册/成立国签订的《避免双重征税协定》所提供的好处。

因此，中国投资者必须确保为对外投资目的而成立的外国控股公司，均应在其成立的国家进行实际管理，以便从该控股公司所在国家/地区的《避免双重征税协定》网络中获益。在这种情况下，当地的信托公司可为该控股公司提供本地董事及相关服务，并在很大程度上减少中国投资者的担心。

2．中国的外国税收抵免制度可能对中国境外投资产生哪些影响？

中国对居民公司来自全球范围内的所得征收25%的企业所得税。为避免双重征税，在满足某些条件的前提下，中国允许居民公司就其来源于国外的所得所直接缴纳或间接承担的外国企业所得税申请抵免。

中国的外国税收抵免制度具有如下特点：

● 外国税收的直接和间接抵免

无论是由中国公司还是由其合格外国子公司在外国缴纳的所得税，均可被用来抵消该中国公司在中国的所得税纳税义务。

● 外国税收间接抵免——持股要求

中国公司只能就其直接或间接持有20%及以上股份的三层外国子公司所缴纳的外国所得税申请外国税收间接抵免。

● 每个国家/地区上限内的抵免制

对于每个国家/地区，外国税收抵免额均有上限。每个国家/地区的抵免上限为相关年份自该国/地区的取得的应税收入的25%。超额外国税收抵免额可以在5年内结转。

由于外国税收抵免规定的上述要求，中国境外投资者应：

● 适当对其投资进行构架设计以避免不能为所缴纳的外国税收申请抵免；

● 通过消除或降低预提税以避免产生超额外国税收抵免额；以及

● 如果来源于国外的所得的有效税负低于25%，则应该基于合理商业目的递延缴纳中国的所得税。

须指出的是，中国国家税务总局和财政部发布了专门适用于中国的石油公司的特别规定。新规定在外国税收抵免方面，为中国的石油公司提供了更加优惠的税收政策。

3．中国的受控外国公司规则（CFC规则）可能对中国对外投资者产生哪些影响？

中国的受控外国公司规则适用于下述情形：

● 中国公司，或中国公司和中国居民个人一起，控制一家外国公司；

● 该外国子公司设立于一个有效税负低于12.5%的国家/地区；以及

● 该外国子公司并非出于合理经营需要对利润不作分配或减少分配。

如果适用中国的受控外国公司规则，则中国母公司被视为已从该外国公司收到其利润中应归属于该中国母公司的部分，即把这部分利润作为股息计入该母公司的当期收入。

但如果该受控外国公司满足下述条件之一，则中国居民公司将不被视为已从其受控外国子公司收到股息：

● 该受控外国公司位于中国国家税务总局所列出的非低税国家/地区（如美国、英国、法国、德国、荷兰、日本、意大利、加拿大、澳大利亚、印度、南非、新西兰及挪威等）；

● 该受控外国公司主要自积极经营活动中获得收入；以及

● 该受控外国子公司的年度利润总额低于500万元人民币。

由于适用受控外国公司规则，中国居民公司可能必须就其并未收到的所得在中国纳税。因此，必须对预期投资在这方面可能产生的后果给予足够的重视。在这方面，还应该对中国的外国税收抵免制度与受控外国公司规则对对外投资所产生的综合影响进行分析。