跨境并购控制

在任何跨境并购交易中，并购控制是重要的考虑因素，因为现时全球各地很多司法管辖区已实施并购控制规则，监管本地企业以及外商与外商的并购交易，因此通常在并购交易完成之前必须先取得竞争监管当局批准。每个国家的具体规定并不一样，下文将重点分析在任何并购控制中普遍出现的一些主要考虑因素与有关事宜。

A．初步考虑因素

1．我怎样知道我的交易是否必须遵守并购申报的规定？

在大多数司法管辖区，并购控制规则将适用于：（1）一些类别的交易（通常称为“经营者集中”）；且（2）该等交易达到某些标准（通常以营业额或资产价值计算）。申报规定通常独立于关于竞争的实质性分析，虽然在一部分司法管辖区内，一些对竞争并不构成影响的外商之间的交易可能获得豁免。

2．哪类交易很可能受到规范？

在很多司法管辖区，并购控制与合并、兼并以及（通过股份或资产的）控制权收购相关连。在大多数司法管辖区，这包括单独和共同的控制。“控制”的定义不单包括拥有超过50%股权，也可能包括那些对战略性决定，例如预算案、业务计划、重大投资或高级管理层任命等拥有否决权的少数股东权益。

在一些司法管辖区（例如德国），凡收购股份超过某个比率（不论是否附有控制权）将引发关于并购申报的规定。

因此，合资企业通常很可能受并购控制规则规管（下文详细讨论）。

3．现时是否有任何特别规则规管某些行业？

在一些司法管辖区，一些行业例如金融业、银行业、保险业、媒体和能源产业可能受一些特别规则规管。比如，这些行业的营业额计算可能适用不同规则，或者适用不同的审批程序。

B．司法管辖权测试

1．最普遍的是哪些类别的测试？

司法管辖权测试通常根据各方的全球和本地营业额和/或资产价值决定。不论以下各项如何，这些测试均普遍适用：实质性的竞争问题、各方的国籍、交易发生的国家或适用于该交易的法律，虽然在一些司法管辖区，外商与外商的交易可能会获得一些豁免。

2．哪些经营者须进行这项分析？

一般来说，凡收购另一企业的单独（或共同）控制权以及本身的控制权正被收购的企业，均须进行司法管辖权分析。相应地，卖方集团的其余营业额一般不会计算在内，但这将视乎具体国家的有关规定。

在计算控制权收购方的营业额时，与该集团属下所有实体相关的营业额通常也计算在内。这可能比法定控制权概念的范围更广，并可能导致在其他情况下不会被视为该集团一部分的公司也计算在内。例如在欧盟，如果有关企业与第三方共同控制一家合资企业，该合资企业的营业额便由各家控股母公司平分，不论该等母公司的投资规模或拥有多少投票权益。

3．营业额如何计算？

一般来说，有关营业额通常是从产品销售和服务提供中所得的款项。营业额通常根据顾客的地理位置分配，按其最近期的经审计财政年度（允许就经审计账目编制之日后发生的收购和剥离而作出调整）计算。这通常是“净”营业额，即扣减销货回扣、增值税以及其他与营业额直接相关的税项，而集团内部营业额通常不会计算在内。

4．若达到司法管辖权测试的标准，是否必须就并购进行申报？“强制性”和“自愿性”并购机制所指为何？

这将视乎有关司法管辖区的并购控制机制而定。在大多数司法管辖区，向竞争事务当局发出通知是“强制性”的，即如果达到关于司法管辖权测试的标准（假设不能取得任何豁免，例如外商与外商的并购交易），必须就并购进行申报。但在一些司法管辖区，例如英国、新加坡和印度尼西亚，发出通知是“自愿性”的，即并购控制规则并没有规定必须在交易落实之前申请批准。但在实践上，可能有充分理由应在交易完成之前申请批准。尤其是：

（1）竞争事务当局如果怀疑某项已完成的并购交易可能引起竞争忧虑，很可能会要求相关企业初步承诺“分开持有”而不进一步把有关业务整合，直至该并购交易已取得批准。

（2）竞争事务当局如果认为该交易（以其原本形式）会引起重大竞争忧虑，最终有可能命令相关企业剥离部分被收购的业务或解除该交易并复原至交易前的结构状态。

（3）即使某项并购交易没有向竞争事务当局作出申报，并不表示当局不会留意并审核该交易。竞争事务当局会监察没有上报的并购活动，第三方可能将并购活动事宜通知竞争事务当局。

至于某项交易应否事先积极寻求竞争事务当局批准，应由有关方（尤其是买方）咨询其法律顾问。如果该交易涉及重大竞争忧虑，通常最好事先寻求竞争事务当局批准。

5．外商与外商的并购交易是否获得任何豁免？

这也视乎有关司法管辖区的具体规则而定。在一些司法管辖区，并购控制将只适用于与位于该司法管辖区的资产有关的交易，或与在该司法管辖区经营业务的公司股份有关的交易，或对该司法管辖区内竞争造成影响的交易。在其他司法管辖区，尽管可能无法获得完全豁免，但竞争事务当局可能允许在该司法管辖区内不会引起任何竞争忧虑的外商与外商并购项目，以简化形式办理申报（要求提交的详细信息较少）。

6．如果各方没有申报，可能会有什么后果？

不遵守并购申报规定可导致严重后果，包括：

（1）竞争事务当局可对各方施加经济惩罚。最高惩罚可能以定额罚款形式（例如，在中国为人民币50万元）或有关企业总营业额的某个比率（例如，在欧盟为10%）；以及/或

（2）竞争事务当局通常也有权力命令各方修改已完成的交易。

C．合资企业

合资企业现时是否受并购控制规则规范？

视乎其成立的目的和结构，合资企业可能受并购控制规则规范。在一些司法管辖区，任何新合资企业的成立即触发向竞争事务当局发出通知的要求。而在其他司法管辖区，合资企业如涉及合并两家或以上以往独立的企业，或者全部或部分收购一家或以上其他企业的直接或间接控制权，可能将受并购控制规则规范。

与合资企业有关的普遍问题是该合资企业是否属于“全功能”（full function）。例如在欧盟，只是那些持久地执行自主经济实体所有功能的合资企业（即“全功能”合资企业）才受并购控制规则规范。而自主权是根据以下情况评估的：该合资企业必须拥有充足的人力和其他资源，令其可履行在同一市场中经营的其他经营者通常执行的功能。若合资企业必须从其母公司购买生产原材料或主要向母公司出售其产品，这通常表示该合资企业并不充分自主。

至于不受并购控制规则规范的合资企业，在针对反竞争协议和/或滥用优势的规则下可能仍须接受调查。

D．对企业交易的影响

1．如果必须办理申报手续，可能对该交易有哪些影响？

如果必须办理申报手续，这将对企业交易构成重大影响。第一，如果有关的并购控制当局的批准为完成交易的先决条件，这表示该交易要等待取得并购批准后才能完成。因此，各方将需在签订与完成准备申报文件（如有需要，包括文件翻译）和各个相关并购审核时期之间预留相当长的时间。

第二，各方必须考虑该交易是否可能引起重大竞争忧虑，因而各方将需评估该交易可能受到阻碍或竞争事务当局可能要求各方作出承诺（例如剥离一部分业务）作为并购批准条件等有关的风险。如果竞争事务当局很大可能会干预，各方必须考虑并商讨他们愿意向竞争事务当局作出什么承诺以取得并购批准。

第三，各方必须在签订与完成准备申报文件期间审慎进行他们的业务，以确保在取得正式并购批准之前各方的业务不会发生实际上或在法律上被界定为整合或协调（通常称为“抢跑”）。

因此，各方应在初期阶段知道哪些司法管辖区规定必须办理并购申报，以便把有关的准备和审核所需的时间也列入交易时间表内。

2．并购申报如何影响交易文件的准备？

各方将需把并购批准在交易协议上订明为交易完成的先决条件。他们可能也需订明一些“合作”条款，以便准备和草拟并购申报文件（通常是买方的责任）。

若有可能引起竞争忧虑，各方可能希望谈判有关分担竞争风险的事宜，例如订明如果竞争事务当局规定必须向第三方剥离业务，则应对因此导致的损失作出补偿，或者订明如果不能取得并购批准则需支付终止交易费。

E．通知程序

1．准备和提交并购申报文件的程序为何？

首先，必须拟备关于并购的申报文件。这通常包括关于各方业务和他们活跃的市场的大量资料（尤其是如果买方和目标公司均活跃于相同的或相类似的市场）。准备关于并购的申报文件通常需要3至4个星期，如果该交易或涉及的市场很繁复则需要更长时间。

应注意在很多司法管辖区，必须在签订具有约束力的协议或（如属公开要约收购）要约已被公布后，才可就并购进行申报（因而正式审核期此时才开始）。如果能够令竞争事务当局相信有“真诚意向”达成协议（例如根据谅解备忘录或意向书），他们可能接纳该并购申报。

其次，很多司法管辖区设定一项“预先通知”的程序。各方在正式提交并购申报文件前，先把文件的草稿送交竞争事务当局审阅和评论。这些讨论是保密的，且通常在该交易公布前发生；这些讨论对各方也有帮助，原因包括：

（1）各方可因此获得有关司法管辖权事宜（如有）的非正式意见。

（2）这些讨论有助于官员了解可能关注的任何特别事项（例如市场界定），各方因此可以在该正式申报时先行处理该等事项，或者如有需要则考虑改变有关交易。

（3）各方可借此商讨豁免严格遵守关于申报的某些规定，因而避免有关的正式通知在发出后才被指不完整。

（4）各方如同意，他们可令竞争事务当局在正式通知发出前开始第三方咨询程序。

最后，在正式审核期间开始前，申报文件必须以竞争事务当局接纳为完整。在一些司法管辖区，只要求申报文件按照本地法律顾问的指示准备妥当，这是颇为简单的程序。但在其他司法管辖区（尤其是不允许预先通知的司法管辖区），竞争事务当局可能会就申报文件提出补充性问题，经各方详细回复后，申报文件才被接纳为完整。这项程序会令审核时间延长几个星期。

2．正式审核程序包括哪些步骤以及可能有哪些结果？

初步审核期（通常称为“第一阶段”）通常涉及竞争事务当局向各方和第三方（包括顾客和竞争者）发出有关提供资料的详细要求；竞争事务当局亦可能于这一阶段举行会议。

在第一阶段程序结束时，竞争事务当局将作出以下其中一项决定：

（1）批准：该交易可继续推进，因为它没有引起严重竞争忧虑。

（2）附有承诺的批准：某交易即使引起严重竞争忧虑，仍可在附有限制性条件的情况下作出第一阶段许可决定，例如各方必须在交易完成后一段时间内剥离某些业务或必须就各方日后行为作出承诺。各方如欲在附有该等条件的情况下取得第一阶段许可，必须表明有关承诺，第一阶段的审核期间通常会因而延长。

（3）开展第二阶段调查：由于该交易引起严重竞争忧虑，因而有必要进行较详细的调查。但应注意的是，在一些司法管辖区，即使没有竞争忧虑也会开展第二阶段调查——如果第一阶段调查的时间表没有足够时间让竞争事务当局完成审核，这种情况便可能发生。

第二阶段程序通常涉及详细深入的调查，对所有有关各方均构成沉重的负担。此外，如果各方没有提供竞争事务当局调查所要求的资料，竞争事务当局也可依循一些程序暂停调查。在一些个案中，这会导致审核过程大大延长。

在进行更深入调查后，竞争事务当局一般会许可该交易（通常附有条件）或禁止该交易（除非各方已放弃该交易）。

F．实质性的分析

1．横向合并有哪些主要竞争忧虑？

横向合并指在供应链中同一水平经营的企业合并。在以下两个主要情况中，横向合并可能引起重大竞争忧虑：

（1）如属非协同性（或单方面）影响，合并是否会排除对一家或以上企业的重要竞争限制，结果令其拥有更大的市场权力？若合并后的实体将在市场拥有重大占有率，便会引起这些竞争忧虑。

（2）如属协同性影响，合并前和/或合并后的市场结构是否属于寡头垄断（例如市场上只有三或四家主要企业经营）以及该合并是否会造成该寡头垄断各成员“暗中勾结”，因而导致价格上升、产量减少或对竞争造成其他不良影响？在作出此评估时，将对市场结构和市场内各企业以往的行为（尤其是否存在稳定经济环境引致暗中勾结的情况、能否监察对暗中协调的条款的遵守，以及是否设有阻吓机制以防止出现偏差）进行研究。

2．在进行实质性的分析时还会考虑哪些其他相关因素？

● 合并的企业是否是激烈的竞争对手：若合并各方的产品可以互相取代（相比于其他竞争对手的产品），这通常会令有关产品的价格在企业合并后明显提高，因为竞争对手的产品不再成为定价的阻力。

● 有关进入和扩展市场的情况：如果其他企业进入或扩展市场受到的障碍很低（而该市场进入或扩展是可以实现的），市场占有率大增和经营者集中未必会引起竞争忧虑。

● 实际或潜在竞争：合并后的集团提高价格的能力可能受到来自其他企业的实际或潜在竞争所限制，包括假如合并后的集团想提高价格，该等其他企业是否有能力提高产量（例如，如果他们还有备用的生产力）和增加销量。

● 买方能力：合并后的集团也可能受到顾客的对抗能力所限制（包括他们能否转到其他供应商处购买）。

● 其他相关的供应和需求考虑因素：这可能包括合并各方是否纵向整合或者是否对投入品的供应或产量的需求有控制权或影响力，例如通过拥有知识产权。

● 该合并是否排除重要竞争力量：一些企业对竞争过程所产生的影响力可能大于其市场占有率所反映的影响，例如一家最近新加入的企业可能有创新的产品或可能被期望在一个高度集中的市场内标新立异。

3．其他类别的合并（即纵向合并和综合企业合并）

纵向合并是指在生产和/或分销链中在不同的但互补的层面经营的企业之间的合并。这类合并可能引起竞争忧虑，尤其是如果有关的合并会导致阻止其他企业进入市场，例如通过限制竞争对手取得上游原材料或部件（阻止获得投入品）或下游分销渠道（阻止获得顾客），或者令竞争对手花费更多款项才可获得投入品或顾客，因而令竞争对手的成本提高。只有当合并各方在一个或更多的有关市场拥有很大的市场权力，因而经营者集中将对顾客构成不利影响，才会引起严重的竞争忧虑。

综合企业合并是指在不同产品市场经营的企业合并。一般来说，它们不会引起竞争忧虑。但在一些情况下，如果被收购的产品与买方本身的产品是互补的，如此的合并可能引致所谓“组合力量”的关注。当各品牌组合产生的市场权力大于品牌单独产生的市场权力的总和，便会令合并后的集团更容易在个别市场中运用其市场权力。一般情况下，竞争事务当局如果要根据综合企业的影响来判断会产生的对竞争的不良后果，须提供有力的证据。