中国投资者对外并购交易中的政治风险防范

1．什么是“政治风险”？

在跨国投资活动中，会遇到一些不同于与国内投资活动中惯常遇到的特殊问题和风险。也就是说，除了在任何经济活动中出现的经济风险之外，跨国投资者还会特别遇到政治风险。这类风险很难作定义，但它主要是指一个国家对外国投资者可能采取的并且可能改变其预期的投资收获和/或价值的各种手段。

含有政治风险的各种手段包括：

首先，外国投资者在海外投资的机会可能遭到拒绝；

其次，一旦外国投资者已经进入某国并进行了投资，它们的投资可能会遇到恶意对待，尤其是与该国国民的投资相比较时；

再次，即使投资者的投资未遇到恶意对待，投资者获取外币的权利仍可能遭到拒绝，或可能受到其他外汇监管，如限制或封锁投资者把投资获得的利润汇往境外或带回母国；

最后，投资可能不仅受到恶意对待，而且还被投资所在国家完全没收和接管。

构成政治风险的任何手段均可能是在投资接受国的本国法项下完全合法而又允许的，因为原则上，每一个国家均拥有独立的主权，能够按其自己的喜好变更自己的国内法律。

而且，即使手段不合法，外国投资者可能也只有有限的机会来向东道国的法院“申冤”，或甚至可能遇到法院对被告的偏袒，尤其是在涉及该等法院所在国家政府的特定事宜上时。

2．为什么并购交易中的中国投资者应该注意政治风险？

中国投资者正在越来越多地投资于海外。在外国进行投资活动必定意味着政治风险。这样的情况在对拉丁美洲的投资活动中尤为明显，因为该地区的大多数国家在过去的30年间采用过在某种意义上属于政治风险定义内的手段。

当然，拉丁美洲在总体上的优惠投资环境已极大地减少了政治风险。但是，在投资项目时，任何投资者均应当对投资结构选择保持警惕、密切注意的态度，因为这种态度在将来遇到投资困境时可能是有用的。

我们来看以下两个有用的例子：

（1）一家中国公司在B国收购了A公司。A公司是一家采矿企业，主要的业务活动是开发、开采B国的铜矿。矿产的开发、开采活动依据的是A公司和B国政府根据B国的法律订立的一份特许协议。根据该协议，A公司必须将收益的20%付给B国政府，作为前者获得特许权的补偿费。5年之后，铜的价格飙升，而B国的财政情况则是一片混乱。B国议会认为本国政府当年没有妥当地与A公司谈判协议，于是通过了一部新的法律，要求A公司再将收益的60%付给B国政府。这样一来，留给A公司的就只剩下收益的20%。这样的国家手段在B国是合法的。那么，A公司或中国投资者能怎么办？

（2）一家中国的银行收购了D国的C银行。C银行是一家被中国公司在D国刚刚渡过一场经济危机时收购的金融机构。5年之后，C银行业务非常好，而且中国的银行期望继续投资以获得更加出色的业绩。而在此时，D国政权发生了变化，新政权认为将C银行国有化将有助于D国更容易地实现其经济目标。D国提出的补偿方案只相当于当年中国的银行为C银行支付的价格加上投资之后经过的这段时间的一般利息。而D国的其他国内银行和外国银行则已经按更高的估价比例被国有化了。中国的银行虽然认为上述补偿之低非常不合理，但是也了解这一价格在D国法律项下是合法的，而且D国并无一个统一的原则要求政府给予所有的投资者（国内投资者或外国投资者）类似的待遇。那么，C银行或中国的银行能怎么办？

对于中国投资者而言，最近的一则新闻：中国和欧盟已经开始商谈双方之间可能的“多边投资条约”（即涵盖各个国家的条约），也体现了投资保护日益增长的重要性。

3．什么是“国际投资保护”？

从历史角度来说，在上述任何一个例子中，外国投资者只有诉诸其母国的外交保护，争端才能得到解决。这种外交保护途径的有效性过去是（并将继续是）非常有限的，因为在寻求该等外交保护时，将根据母国利益而定，并且有赖于概念笼统的国际法普遍原则。

多年以来，各国已尝试通过订立一些条约，来克服这种缺乏一套合适的机制来保护外国投资者进行海外投资的情况。这些条约便是“双边投资条约”（Bilateral Investment Treaties，缩写为“BITs”）和“国际投资争端解决中心（International Center for the Settlement of Investment Disputes，缩写为“ICSID”）创建公约”。

4．什么是“双边投资条约”？

“双边投资条约”是两个国家之间订立的一份条约，通过该条约，两国达成一致，当对方国家的投资者在本国领土内进行投资时，向该等投资者提供一定的保护。

5．包含在双边投资条约中的通常的主要保护措施有哪些？

双边投资条约包含对外国投资者主要关注的政治风险领域的不同程度的保护：

● 投资的促进、准入和建立：一条典型的投资促进条款是要求投资接受国或东道国促进、鼓励对方国家的投资者的投资。此条款起到的作用通常极为有限，因为规定过于宽泛、文字过于复杂。但是，还是有一些双边投资条约确实提供这方面的某些特定保护。

● 公平、公正待遇：这是双边投资条约的核心规定之一，因为这一规定为投资接受国设立了如何对待对方国家的投资者的义务。

很明确的是，双边投资条约通常含有一项绝对要求，即每一个缔约国的投资者均应得到公平、公正的待遇。

这项绝对保护还与另一项相关的保护组合在一起，根据后者，每一个缔约国承诺在对待对方国家的投资者时，所给予的待遇应不低于其给予其他国家投资者的待遇。一般被称作“最惠国”待遇规定的这项规定，令从含有这项规定的双边投资条约中受益的投资者，也能从投资接受国与第三国订立的双边投资条约中的更优惠条款中受益。

不常见的情况是，双边投资条约还含有另一项待遇标准，该标准要求东道国在对待对方国家的投资者时，所给予的待遇不低于其给予自己国家的投资者的待遇。这一标准被称作“国民待遇”，但即使被包含在了双边投资条约中，也常常受制于某些资格要求和除外规定。

在前述中国的银行在D国遭遇到国有化的例子中，除了下文所述的关于没收的保护之外，“最惠国”和“国民待遇”条款可能是有效的应对手段，因为在该例子中，中国的银行已经受到与其他的国内投资者和其他投资者不同的差别对待。

● 资金转移：大多数双边投资条约包括一项保证与投资相关的款项可进行自由转移的规定。在许多情况下，这一规定适用于款项转入和转出东道国的活动。当然，通常也有一些例外情形以及作为转移或兑换交易可能被延迟的原因的某些条件被包括在这一规定内。

● 特许合同的保护：在前述中国公司投资B国的A公司例子中，外国投资者和东道国之间很大一部分争端是与特许权合同相关的。尤其是，由于东道国能够行使其立法权来变更特许权合同适用的法律，所以东道国总是很容易在违约之前先修正适用法律，从而令原本的违约行为变成完全合法。因此，有些双边投资条约明确规定，东道国必须遵守与外国投资者签订的特许协议和投资协议。

但是，这样的明确规定在大多数双边投资条约中并不常见。中国与拉丁美洲国家签订的双边投资条约中，只有两个条约（中国—阿根廷双边投资条约和中国—哥斯达黎加双边投资条约）含有这一规定。因此，投资者通常不得不借用其他保护条款项下的内容来获得在东道国违约情况下的保护，例如一般的待遇条款或在极端情形下的没收条款。

● 发生没收后的立即、公平补偿：没收是针对外国投资者的最典型的国家手段之一，如今已很少见到。

双边投资条约对东道国没收任何投资的能力很少表示怀疑，但是对该等权力的行使设定了一些条件。在对没收设定的条件中，常见的有以下四项（虽然每一项条件并不一定出现在每一个双边投资条约中）:（a）满足公共需要的；（b）不能差别对待的；（c）必须在某一适当法律程序后进行的；（d）东道国对所接管的投资给予全面（即立即、充分且有效地）补偿的。

虽然被国家公然没收的情况已变得很少见，但这种手段现已被东道国采取的较间接的手段所取代，这些手段在效果上是与全部或部分没收外国投资的手段一样的，同样极大地减少了投资价值。这些“逐渐的”或“间接的”国家没收或接管手段，在双边投资条约中通常受上述针对直接没收的相同条件要求所约束。

因此，在前述中国公司投资B国的采矿企业、后者在后来遭遇到东道国企图修正特许协议的例子中，中国公司可在双边投资条约未提供明确的违约保护情况下，通过关于没收的规定的间接保护从中受益，因为B国采取的行动可能符合逐渐的或间接的部分没收情形。

● 争端解决：如果前文提到的实质性规定仅能由缔约的对方国家主张，并且通过外交保护或国际法庭来对东道国强制执行，那么这些规定就有可能变得无用。

因此，典型的双边投资条约允许私人投资者直接要求行使它们在双边投资条约项下的权利，并且通常会通过无任何偏袒疑问的、某种形式的国际仲裁机构提出主张。正如我们在稍后会说明的那样，本章背景下最常见的仲裁机构是“国际投资争端解决中心”。

6．双边投资条约涵盖哪些投资活动？

大多数双边投资条约适用于一切投资活动，因为它们的适用范围定义很宽泛（例如，中国—智利双边投资条约就指明条约适用于“每一种资产”）。主要的例外情形是纯粹的金融投资活动（如固定收益）或对公司的少数参股投资活动。

双边投资条约涵盖直接外国投资（如某一中国投资者直接在某一国进行投资），同时也不同程度地涵盖了间接的外国投资（如位于投资接受国的、受某一中国投资者控制的某一公司在当地进行的投资）。为了确保间接投资能够获得最佳的保护，在投资立项时最好寻求法律意见以分析间接投资能够获取的不同程度的保护。

7．中国与拉丁美洲国家已签订哪些双边投资条约？

中国与拉丁美洲国家已签订的双边投资条约如下：

8．所有的双边投资条约都提供相同水平的保护吗？

所有的双边投资条约虽然含有大致相同种类的条款，但是保护的程度和确定性却各不相同，因为每一个双边投资条约都是每一个国家作为投资接受国或投资提供国的历史地位以及其在双边投资条约谈判时的谈判能力的结果。

在这方面，值得说明的是，中国与拉丁美洲国家签订的各个双边投资条约和其他发达国家与拉丁美洲国家签订的双边投资条约相比，对外国投资者均不特别优惠。因为在中国签订这些双边投资条约之时，其当时的海外投资政策有可能更大程度地受到大笔投资流入中国这一情况的影响，而不是中国在对当时而言的将来（也就是现在）作为投资者向外进行投资扩张情况的影响。尤其是，中国对双边投资条约的政策似乎在1998年前后发生了显著变化，自那时起中国开始同意双边投资条约作出对投资者更优惠的规定。

例如，中国与拉丁美洲国家在1998年前签订的双边投资条约与那个时期中国关于双边投资条约的限制性政策保持一致（例如，有限地允许国际投资争端解决仲裁的使用）。但是，这一趋势如今已经发生了逆转，中国与拉丁美洲国家（即巴巴多斯、圭亚那、哥伦比亚、哥斯达黎加、特里尼达和多巴哥以及墨西哥）最新签订的双边投资条约均清楚地显示了中国在这一问题上为外国投资者作出的许多改进。

9．中国投资者在投资拉丁美洲时能够从更多的双边投资条约保护上受益吗？

如上表所示，虽然中国已与拉丁美洲国家签订了相当数量的双边投资条约，但是在地理覆盖上依然并不理想，而且所提供的保护与其他双边投资条约提供的保护相比，并不总是很优惠。

因此，一个中国投资者是否能够从中国签订的双边投资条约以外的双边投资条约中受益，就可能变得与该投资者切身相关。

事实上，回答是肯定的，主要有两个方法来获得更大程度的保护。

● 最惠国条款：首先，如果中国已与某一特定投资接受国签署了一个双边投资条约，而且这一双边投资条约含有最惠国条款，则中国投资者通常会从投资接受国与第三国签订的其他双边投资条约中提供的某些其他保护上受益。

例如，中国—阿根廷双边投资条约中的最惠国条款，可允许中国在阿的投资从阿根廷与他国签订的其他双边投资条约（这样的条约有很多，包括阿根廷与以下国家签订的双边投资条约：阿尔及利亚、亚美尼亚、澳大利亚、奥地利、丹麦、厄瓜多尔、埃及、萨尔瓦多、芬兰、法国、德国、危地马拉、匈牙利、印度、以色列、意大利、牙买加、韩国、立陶宛、马来西亚、墨西哥、摩洛哥、荷兰、尼加拉瓜、巴拿马、秘鲁、菲律宾、波兰、葡萄牙、罗马尼亚、南非、西班牙、瑞典、瑞士、泰国、突尼斯、土耳其、乌克兰、英国、美国、委内瑞拉以及越南）的保护中受益。

● 通过其他国家构建投资：双边投资条约通常保护公司免受外国政府侵扰，即使这些公司是由位于第三国的人士拥有、控制的亦不例外。

因此，如果某一中国投资者想要投资于如玻利维亚（其与中国业已签订双边投资条约，但条约尚未生效）或危地马拉（其与中国尚无双边投资条约）这样的国家，而且想要为投资取得一定的双边投资条约保护，则其可在某些情况下，通过在与投资最终目的地国签有双边投资条约的另一个第三国（如与波利维亚和危地马拉签订有双边投资条约的国家，包括：阿根廷、奥地利、智利、法国、德国、荷兰、西班牙、瑞典以及瑞士）适当设立一家公司，来实现最终的投资目的。

例如，中国投资者以通过位于西班牙的控股公司构建其投资的方式，可获得西班牙在拉丁美洲地区的双边投资条约的网络保护。

下表为西班牙在拉丁美洲签订的双边投资保护条约：

下示意图表现潜在的投资结构：

因此，设计一个良好的投资结构可为将来潜在的风险提供更充分的国际投资保护。

10．什么是“国际投资争端解决中心”？

如前文所说，对于在对外投资中受到了某种形式的恶意对待的外国投资者来说，传统上不仅很难找到可以适用的规则来对抗该等恶意对待、获得切实保护，而且甚至在有可适用的规则时也很难在一个适当、独立、公正的裁判庭上或管辖区域内让该等规则得以实施。

为了提供一个适当、独立、公正的机构，一些国家共同成立了“国际投资争端解决中心”（International Center for Settlement of Investment Disputes，缩写为“ICSID”）。这是一个为外国投资者和国家之间提供仲裁的机构。中国政府已于1990年在国际投资争端解决中心创建公约上签字，自1993年起该公约对中国生效。

例如，如果某一外国投资者已与某一东道国签订了一份特许协议或投资协议，而且该协议中含有同意接受国际投资争端解决中心管辖的争端解决条款，则该外国投资者会把与该协议有关的任何争端提交给国际投资争端解决中心支持下成立的仲裁庭，由后者进行最终审理。

而且最重要的是，如果为外国投资提供保护的相关双边投资条约规定了由国际投资争端解决中心进行仲裁，则在外国投资者认为东道国已违反了其对外国投资者的某一承诺的情况下，外国投资者可在国际投资争端解决中心仲裁庭对东道国提出索赔。

如上所述，中国的双边投资条约已经在向为投资者提供更具有保护性的手段这一趋势发展。已得到改进的保护领域之一，是中国的双边投资条约中增加了通过国际投资争端解决中心仲裁解决争端的机会。1998年之前，在中国与拉丁美洲国家签订的7个双边投资条约中，只有2个条约（中国—秘鲁双边投资条约和中国—智利双边投资条约）规定了争端由国际投资争端解决中心进行仲裁，而且规定只在出现国家没收的情况下进行与补偿金额有关的索赔时才能选择这一仲裁方式。而与之对比的是，1998年之后，中国与拉丁美洲国家签订的所有双边投资条约（即与圭亚那、巴巴多斯、墨西哥、哥伦比亚、特里尼达和多巴哥以及哥斯达黎加分别签订的双边投资条约），以及中国新近与秘鲁签订的自由贸易协议（含有与双边投资条约中的投资保护规定相似的投资保护规定），均明确地规定了投资者有权将争端提交国际投资争端解决中心，由后者通过国际仲裁予以解决。

11．国际投资争端解决中心作出的裁决有用吗？

根据国际投资争端解决中心创建公约，公约的每一个签约国必须对国际投资争端解决中心仲裁庭作出的裁决予以承认，就如同该裁决是由其国内法院作出的最终判决一样。

因此，国际投资争端解决中心作出的任何一份裁决都能够很容易地得到国际投资争端解决中心创建公约的每一个签约国的承认，而且除非在寻求强制执行的国家中受限于因主权豁免免于执行的规定，在每一个该等国家中都能够容易地得到强制执行。