第三节 结合项目进程开展尽职调查

要完成一个项目，尽职调查仅仅是开始，在此基础上，各方就尽职调查标的开始可能的重组、必要的谈判并最终签署协议、履行协议、交割完毕或证券发行成功，该等后续工作才是核心，交割完毕或证券发行成功才是项目完成的基本标志。并购中，尽职调查作为缩小并购各方法律信息不对称的一个手段，其质量的好坏，将影响到后续工作的进行；证券业务中，尽职调查的深度，将直接影响某一标的是否达到证券发行的条件，并最终通过审查，得到公众的认可成功发行证券。尽职调查要为后续进行的这一系列工作铺好路。从实践经验看，建议在尽职调查时要有为后续重组、谈判工作、证券发行服务的思想，以并购为例，具体可从以下主要的几个方面予以重视：

首先，并购各方谈判的最基本问题是明确出售方拟出售、而并购方拟购买的标的，该购买标的直接与尽职调查的调查对象相关：

1．在并购各方锁定交易标的时，尽职调查清单会锁定该次并购中最主要和最核心的调查对象，即并购标的。具体的并购标的是股权还是资产、出售的股权是调查对象的控股股权还是参股股权、调查对象下属企业是全资控股还是参股等都决定着尽职调查的方方面面，如问卷清单详略程度、审查的资料重点、审查的内容等。

2．并购实务中，并购方所希望购买的标的并非那么纯粹，最终协议中的标的很大程度上是最初拟作为并购标的重组后形成的。这是因为，尽职调查过程会发现最初拟议标的存在这样那样的法律问题，比如原并购标的中某些资产并非并购方所需购买的资产，或者并购方希望购买的某些资产并未于法律意义上包含在原并购标的中，或者受法律限制并购方不能购买并购标的的某些资产等；而并购各方经过多次接触，综合各种因素比如交易价格等，也才能逐渐明确最终交易标的。在此过程中，原来重点调查的某些标的，可能拟被剥离出去，而原未纳入并购标的进行调查的，也可能需要尽职调查。为此，对变化着的并购标的，尽职调查发生的作用将不同，如果成为并购标的，则要详细调查其法律事项，以避免并购方将来承担某些法律风险；但如果行将剥离，则会重点关注剥离会产生的障碍、剥离的相关事项是否带来风险等。

其次，谈判时，并购各方根据并购标的来明确交易对价。并购实践中，根据法律法规的强制规定或并购各方合同约定，交易对价或者以资产评估机构的评估结果、国有资产监督管理机构或其出资企业评估核准、备案值为依据，或者根据证券市场上市公司股票的交易价交割确定，或者由交易各方依据市场价格确定等，但无论如何，并购中的交易对价都是各方谈判的焦点，律师通过其工作，协助委托人找到合适的交易对价，也是体现维护委托人利益的最直接手段。在尽职调查中，律师可能发现某些会给一方（尤其是并购方）带来损失的法律风险，经向委托人予以提示，委托人可利用降低或提高交易对价、或交易对价的不同支付方式如部分延期支付等，来抵消该等法律风险可能带来的损失，增加委托人谈判的筹码。

最后，有关出售方的承诺、陈述、保证以及对该等内容的违反拟产生的违约责任等相关内容，常常在并购协议中占据很大篇幅，各方也会谨慎对待。出售方一般倾向于减少罗列该等内容，或者对该等内容进行具体、明确的列举等手段，以少承担或不承担某些法律风险；而并购方倾向于将该等承诺、陈述、保证的内容尽量面面俱到，并对某些重要事项作出更为严格的表述，或约定更为严格的违约责任，以降低因并购带来的法律风险。在实践交易中，并购方可能会选取一般格式，把全面的承诺、陈述、保证以及违约责任的内容囊括其中，由出售方直接签署，但出售方一般不会作此选择。这部分内容需要双方根据各自了解到的并购信息，通过反复、多次的沟通、谈判确定。而在沟通、谈判的过程中，掌握了更多信息的一方往往更为主动，尽职调查的意义正在于此。

总体上，结合项目进程开展尽职调查，可以帮助律师了解哪些内容更为关键，更能维护委托人的利益，而在尽职调查时有所偏重；同时，委托人在谈判时，总是处于一个利益交换的过程中，常常会放弃一些利益以交换另一些利益，比如并购方放弃较低的交易对价换取出售方作出的某一重要的承诺、陈述及保证等，为此，律师也应关注委托人谈判时的不同取舍而调整尽职调查的主次。