第二节 依委托人的不同调整目标

作为提供法律服务的律师而言，委托人提起从事某项法律服务工作有一定的动机，也要达到其预期的目的和效果。委托人不同，其开展尽职调查要达到的预期目的和效果也不尽一致。

以并购为例，一般而言，对于并购方，因并购开展的尽职调查包括以下几个方面的目的：

1．知悉并购标的的法律事实，包括其历史及现状

某尽职调查所服务的拟议并购一旦成功，并购方将成为标的的所有者，通过并购前的尽职调查以了解该标的，有利于并购双方对标的的谈判、交割顺利以及并购方对标的的后续平稳运营。以股权并购中并购标的的董事会构成为例，该董事会的组成、成员数量等虽然符合法律规定，但一般而言，董事会的构成可能直接影响标的各股东在并购标的中的控制地位，也许委托人仅关心被购买的股权及时且合法地过户，而尚未注意该股权直接对应在并购标的的控制权问题（尤其是购买的股权为标的企业控股股权，但由于历史原因，标的企业董事会构成规定了某些与控股股东股权不对应的情况时），此时则需要将董事会现有构成情况及时向委托人反映，如董事会现有人数、被购买股权可对应推荐或委派其中几位董事、推荐董事的职位及职权（董事长、副董事长）等。在提示委托人之后，现有董事会构成可能并不符合并购方的意愿，则并购方不仅需要与出售股权的一方谈判，还需要股权出售方协调并购标的的其他股东一起来谈判该并购事宜。

2．了解并购标的、并购对方是否存在阻碍拟议并购有效进行的法律障碍

该等法律障碍既可能存在于并购标的，也可能存在于并购对方，故并购标的、被并购方都可能成为调查对象。经尽职调查，发现如果存在该等障碍，则应提示委托人谈判解除障碍的方案，以推进并购的继续进行；或者因为该障碍是无法排除的，以至于该并购在法律上存在不可能合法进行的重大法律风险，则应提示委托人决策该并购是否继续进行。该等情况更加突出地体现在对并购对方的尽职调查上，比如并购对方可能与其他并购方签署了关于并购标的的有法律约束力的、排他的协议，使得委托人与该并购对方再签署的并购协议无效或被撤销，而使得委托人白费时间、精力、财力等，或者需要为此承担巨大的履约风险。

3．明晰进行拟议并购需要履行的必要前提条件和程序

比如并购对方要事先通知并取得其债权人的同意，才可以出售其持有的某项股权或资产时，并购对方并不一定主动提示其存在该等通知及同意程序，因为这样的提示可能直接导致并购方要求其作出承诺和保证，而增加其履约成本。为此，律师可通过尽职调查，了解并购对方是否需要、需要向哪些相对方履行通知及取得同意的程序，以提示委托人该等程序对并购时间及难易程度等的影响。又比如，并购标的从事的某项具体业务是经特许经营的，如果并购方要取得对标的的所有权并继续经营，则需事先取得相关行业主管部门的审批，这一点也应在并购尽职调查时核实清楚，且作为向并购方特别提示的事项。

4．揭示并购标的是否存在可能给并购方带来损失的法律风险

从法律层面，并购方不仅关心从事并购交易需履行的程序，还担心本次并购交易因并购标的、并购对方的原因带来不可预知的法律风险。并购方聘请外部律师事务所从事该项业务最基本的目的在于揭示其所担心的并购标的、并购对方是否存在某些法律问题，从而在发现后通过谈判一方解决、或双方共同解决、或一方陈述及保证承担损失、或降低交易对价等，以避免和尽量排除风险。

针对并购标的，并购方担心其在环保、经营资质、诉讼等多个方面存在可能导致经济损失的风险。比如并购标的与第三方就双方签署的标的额非常大的业务合同，在履行上存在纠纷，且诉讼未过有效期，第三方认为并购标的在该合同的履行上存在根本违约，而可能在诉讼有效期内提起诉讼或仲裁，该或有诉讼可能给并购标的带来经济损失，但该等或有损失因并未实际发生而暂未在并购标的现有财务信息中反映出来，则律师需要通过审慎的尽职调查发现这一问题，并向委托方提示该或有诉讼可能带来的经济损失风险。有此前提，并购方在交易谈判时就可向并购对方提出解决方案，如从交易对价中直接扣除该笔或有诉讼可能带来的经济损失，或者要求并购对方先作出具体、明确的承诺及保证，若将来一定时期内发生该诉讼且导致损失，则由其承担该全部损失等。

当然，首先，经尽职调查关注且发现的与尽职调查目的有关的法律问题，其具体解决方案如何，取决于并购各方的谈判能力以及利益关注点，但作为尽职调查律师，重要的是及时向委托人揭示该等风险，以辅助其并购决策。其次，并购方在产生并购意向之时，一般会有自身明确的并购目的所在，比如其关心的问题何在、哪些为重点哪些为非重点等，为此，建议律师与委托人及时沟通，向委托人阐述尽职调查一般可发挥的各个方面作用，同时也向委托人探寻其最关注的问题，以分清主次地制作尽职调查问卷清单、审阅材料。再次，在尽职调查过程中，如果律师发现了某个问题非常重大，而委托人前期并不了解并予以适当关注的情况，也应及时与委托人沟通，以便其知悉，并在必要时对该问题予以深入调查和分析。

但如果作为出售方的律师，其受托进行尽职调查，一方面监督并购方律师提供的尽职调查问卷清单、解释问卷清单、预防不该披露的法律信息予以披露等，该等工作并不能认为是律师尽职调查的本意，而是应委托人之委托，参与并购方律师开展的尽职调查；但另一方面，也可能应委托人之委托，在并购方律师开展尽职调查工作之前，先行开展尽职调查工作，为提前解决法律问题做好准备，为出售方谈判留有空间，预防出售方因不了解并购标的准确情况而在谈判中处于下风。

总之，受托参与到某个项目的尽职调查中，律师应：

·存在委托人意识，委托人在项目中的法律地位不同，则律师从事该次尽职调查的目的存在差别；

·与委托人充分沟通，一方面要通过沟通，了解委托人的具体想法，该次尽职调查要达到的目的，各个目的之间的主次之分等；另一方面，与委托人的沟通贯穿于尽职调查始终。