中篇 尽职调查律师应具备的基本素质

第四章 如何获取及利用资料
——掌握尽职调查的方法

第一节 资料的来源

律师出具法律尽职调查报告、法律意见书，一方面根据事实，另一方面依据法律规定。为维护委托人的合法权益，律师有权根据法律的要求和职业道德的标准，选择完成或实现委托目的的方法。就尽职调查中反映事实的资料和信息来源而言，律师应发挥其主观能动性采取多种方法或手段获取，比如：

·互联网查询；

·委托人的介绍；

·对调查对象的工作人员进行访谈或口头询问；

·对调查对象进行现场勘查；

·听取会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构（下文统称“中介机构”）的意见；

·向国家机关、具有管理公共事务职能的组织（下文统称“公共机构”）查询；

·最主要的一种方式，即向调查对象发放调查问卷，由资料提供方根据问卷清单收集和提供法律文件，并由律师进行审阅。

问卷清单的制作及相关内容拟由后文阐述，鉴于其他手段对尽职调查也发挥着不可忽视的作用，有必要对其以本节内容专门阐释。

一、互联网查询

互联网查询，可以从多个角度查询相关网站，找到不同类型的有用信息。首先，于尽职调查前期准备阶段，可从调查对象及其关联方的网站，初步了解调查对象的股权结构、从事的业务领域，从而支撑律师进行与行业有关的法律研究，并相应制作问卷清单。当然这些信息通过委托人、资料提供一方口头介绍可能更为直接，但某些时候出于时间紧迫性和被调查范围广泛的考虑，可通过互联网查询的信息予以辅助。并且，当互联网查询的信息与资料提供方收集的法律文件描述上有出入时，律师应向资料提供方就该等出入之处进行必要的深入调查及分析。

案例1

调查对象C公司，从事药品生产、销售，但这个范围较为宽泛，该行业内不同产品有其具体的审批要求。C公司的公司网站其较为详细地介绍了其产品类别以及每个类别下的主要产品。这种介绍的用意在于向C公司的客户介绍产品情况，但可以指导律师查询相关的法律规定，以起草问卷清单及为审查其生产经营是否合法作准备。

C公司在其组织架构一栏中除介绍了C公司自身的内部组织结构外，还介绍了其对外股权投资的情况。经查询，C公司共有11家对外股权投资，分布于河南、湖南、安徽、天津、上海、福建、广东、广西等地。获此信息后，律师将其与委托人及C公司自身口头介绍的内容进行比对，发现后者少介绍了其在安徽的某家子公司。经进一步了解，C公司正在进行内部整合，安徽的该子公司拟清算注销，介绍人员并非专业的法律人员，他不清楚清算注销是否在法律手续上已经履行完毕，但从C公司内部的经营口径上，已经不再提及该子公司。鉴于此，律师在制作问卷清单时，需要对该家子公司予以特殊关注，必要时制作内容不同的问卷清单。

其次，尽职调查阶段，可查询公共网站公开的信息，验证资料提供方收集的法律文件完整、准确性，主要指知识产权的信息。比如有关商标、专利的信息通过公共网站如中国商标网、中华人民共和国国家知识产权局网站搜索后，再与资料提供方提供的内容进行验证，也许可以发现资料提供方尚未完整反映其知识产权状况，或者发现与并购关系密切的线索。此外，该等网站查询到的信息不能直接作为尽职调查报告、法律意见书的依据，即反映的信息仅能作为参考，与事实可能存在一定的偏差。网站上标明的“仅供参考，无任何法律效力，请核实后使用”也说明了这一点。

案例2

通过中华人民共和国国家知识产权局网站查询到C公司合计拥有10项专利，而C公司提供的专利证明文件合计有12项，且其中：（1）C公司提供的3项专利，其专利证书记载的所有权人为B公司，但该3项专利在网站上显示为C公司所有；（2）C公司提供的2项专利，其专利证书记载的所有权人虽为C公司，但不在网站上显示的10项专利之列。

经与C公司再次沟通了解到：对于（1）中的情况，属于C公司受让B公司的专利，则律师需要进一步调查C公司是否已经取得新核发的专利证书，专利转让合同的内容是否有特殊性、履行情况等信息，如B公司是本次并购的出售方，则类似性质的转让应尤为关注；对于（2）, C公司已经将该2项专利转让给了B公司，且已经办理完毕转让手续，则律师应不仅关注转让的履行情况，还应关注转让完成后C公司是否仍在继续使用该等专利，如何使用，支付许可使用费的情况，等等。

再次，如果调查对象为上市公司，或者与某上市公司存在关联关系、密切的业务往来等，则该上市公司的公开信息也是必须予以查询的。此时，查询的内容并不限定，因上市公司公开披露的信息可靠性高，甚至在资料提供方无法暂时收集到律师所需的法律文件时，该等公开披露的信息在经律师提示其来源后，可以作为出具相关文件的依据。有时，上市公司披露的信息可以引导律师关注原本没有引起足够重视的内容。

案例3

C公司下属的C1公司（纳入并购范围）股票在某证券交易所上市交易，而作为并购方的A公司下属也有一家上市公司A1，并购标的将纳入A公司范围但与A1隔离，每一家上市公司都受到所应适用的证券规则管辖，如同业竞争。在开展法律尽职调查前，就A的了解，C1从事的业务与A1之间没有竞争关系，并购标的进入A公司范围后，不会影响A1所应履行的证券规则要求，故出于保密目的，也不会告知A1本次并购的相关情况。

在C1公开披露的一份文件显示，占C1份额很小的一个边缘业务与A1构成直接的竞争关系。鉴于此，律师将此情况立即提示委托人，并由委托人告知并购相关方，以要求对该等信息进行财务、审计方面的核实（包括从A1的角度也提供数据和信息），必要时，对并购方案进行适当调整。

最后，互联网查询时，除了上述几个类似性质的渠道之外，有些内容可通过搜索引擎提供线索，并据此与资料提供方的资料验证。比如调查对象潜在的诉讼、仲裁等法律纠纷，资料提供方可能并未及时收集和提供相关文件，而相关新闻已经在互联网上传播，为此，可要求资料提供方收集资料证实。

由此可见，互联网查询更多的是作为律师验证信息、提供线索的手段。随着互联网信息的日益丰富，利用互联网侧面了解调查对象及相关信息，是律师不得不重视的方法。

二、委托人的介绍

当委托人为并购方时，律师从委托人处获得调查对象的相关信息集中在尽职调查前期准备阶段。一方面，在此阶段，律师可能尚未接触资料提供方，或者仅接触了某一层级的资料提供方，且资料提供方对并购方的态度与对律师的态度会存在差异，即对律师口头透露的相关信息总留有余地。另一方面，并购方决定进入并购项目，总体上会对调查对象有一些调查，掌握了基本的资料和信息，而这些信息对于律师尽职调查的前期准备工作有帮助。一旦进入后续阶段，信息主要来源于调查对象，此时，直接向调查对象了解相关信息更为确切。

当委托人为出售方时，出售方常常与调查对象的角色混淆，即使在调查对象庞大而复杂的情况下，因出售方从总体上控制着各个调查对象，更容易从宏观上解答律师的某些疑问。为此，不时与委托人沟通，通过委托人的介绍获得调查对象的相关信息，可以在法律文件之外获得更为感性的认识。

三、访谈及询问

访谈及询问直接针对资料提供方，尽职调查的法律文件均由具体的资料提供方负责提供，资料提供方主要指领导层或某一些负责收集法律文件的工作人员，他们对调查对象更为熟悉和了解，对其分别进行访谈和询问，可以获得更为直接的信息、感性的认识。访谈一般在尽职调查的前期准备阶段进行，谈及的问题较为宏观；而询问主要在律师审阅法律文件阶段，询问的事务较为具体。

（一）访谈

访谈，既可以对调查对象所有部门的领导集中进行，也可以分部门单独进行，看实际的需要和安排。访谈一般安排在调查对象的工作地点进行，由律师去现场工作。实务中，很少涉及仅有律师参与的访谈，而恰恰是由财务顾问组织访谈团队，其中包括了业务、财务、法律等，法律只是整个访谈的部分内容。

对于律师而言，因访谈的成果主要用于指导律师尽职调查问卷清单的制作，故访谈时应有明确的目标；但鉴于访谈一般受时间的限制（如每个部门15分钟等），故既要照顾到一般问卷清单应涉及的点、面，也要分清主次。一般而言，访谈主要涉及宏观层面的事项，如调查对象的组织架构（包括内部管理架构及对外投资架构）、业务体系以及与本次并购关系密切的事项。另外，因访谈的时间较为宝贵，在访谈之前，做好访谈清单，提前发给责任方准备，可以提高工作效率，也较容易集中问题点，而达到访谈目的。

虽然访谈得到的信息最终体现在资料提供方根据问卷清单收集的法律文件中，律师在现场根据访谈作出的记录并不能作为尽职调查报告、法律意见书的依据，但也不能忽视访谈的作用。访谈时可以挖掘出资料提供方在收集法律文件时认为没有必要提供而实际存在的事项，并可以帮助律师将所有零散的法律文件在宏观上加以联系并进行必要整合。

案例4

律师已经按照程序开始法律尽职调查，根据工作需要，尽职调查过程中参与了由财务顾问组织的对C公司领导层进行的访谈。访谈谈及的内容基本印证了法律文件记载的信息，但其中一位分管战略的领导提及公司的研发机构时，热情洋溢地介绍C公司在海外的研发合作以及研发机构。律师的疑问是研发机构的性质如何，是否已成为独立的法人实体，还是为一个办事处，或者仅为合作协议项下拟进行的一个事项。

这一点在现有法律尽职调查的文件中尚未能反映，根据该领导的介绍，并经与现场在座的分管法律事务的领导核实，C公司在境外进行研发已经设立了独立的法人实体，即子公司C2。法律文件涉及C公司境外投资时，公司并未提供该等信息，是因为：境外设立子公司进行研发，是公司的一个战略方向，只有高层知悉，且刚办好子公司的有关手续，而收集法律文件的工作人员并不知晓该等境外事宜。

（二）询问

在尽职调查的前期准备阶段，律师会向资料提供方询问有关调查对象、资料收集地点及时间、联系人等信息，该等询问更多的是为尽职调查提供便利而进行的沟通。此处的询问指为获得制作尽职调查报告、法律意见书所需的资料和信息，而与工作人员就调查对象的法律事实予以沟通，必要时进行讨论，对有关问题进行核实。还需注意的是，此处的沟通、讨论、核实都是为了获得资料和信息，如前文所述，律师尤其是作为并购方律师在现场审阅法律文件时，忌讳与资料提供方工作人员对发现的法律问题及其风险进行讨论，这一点切记。

引发律师询问的原因有多种，律师应根据实际情况保持与工作人员良好的沟通，以及时获得资料和信息，如（1）收集法律文件的工作人员出于自身对问卷清单的理解或出于内部的某种考虑，有意无意遗漏、删减提供部分法律文件，而律师经过多次补充问卷都无法获取该等法律文件、或得到模棱两可的回复时，律师可以与工作人员进行询问，了解具体的情况后判断是否需要继续收集，必要时向委托人反映该情况。（2）每一个调查对象总存在特殊的情况，比如根据法律的规定，调查对象确实应经过某个法律程序，具备某一法律文件，但某个调查对象可能就存在例外，此时可以向工作人员询问，了解原因，且可能获得以不同形式表现同一内容的法律文件。（3）书面的法律文件鉴于其表达的局限性，总会与其要反映的事实情况存在差距，经过对法律文件的审阅，就某些特别重要的资料和信息，与工作人员沟通，也许能获得更多的背景知识。

案例5

调查对象C3公司成立时间不长，在公司成立后不久，C3公司有一份股东会决议提及：鉴于总经理的工作成绩，经股东会决定，将C3公司的部分股权奖励给总经理。从C3公司提供的历次工商变更文件，均未显示总经理是C3公司的股东；经过多次补充问卷，得到的回复都说总经理为C3公司的股东，而工作人员也无法解释清楚原因。

为此，经向工作人员的上一级领导询问，其认为奖励股权即为C3公司另一股东持有的全部股权，由总经理委托其持有，而历史文件均显示此股东自始是C3公司的股东且其出资经过合法验资。从这一描述，若从书面回复上，根本无法理解其中的过程和含义，即使是当面询问，也很难弄清其中的关系。经再次询问，C3公司的解释是：C3公司的奖励股权以现金（无股权兑换成现金的作价依据，也无体现奖励多少股权的决议文件）体现，操作中，C3公司将本应支付给总经理的现金，实际向该股东支付，该股东持有的股权即为总经理所有。

所有的这些关系都是C3公司自己认为的，并无任何法律文件作为证据，比如委托持股的协议、股东会决议等，但C3公司的所有股东以及总经理都认为如此，且C3公司实际向该股东支付了现金。

弄清楚C3公司认为的法律关系后，律师有必要要求C3公司将其以书面说明的方式体现，并就其已有的法律文件向委托人制作尽职调查报告，说明其中可能存在的法律风险。

四、现场勘查

现场勘查作为律师尽职调查的辅助手段，仅在特殊情形才采用：

其一，土地、房产、大宗机器设备，律师可以通过审阅该等资产的权属文件，了解其法律现状及是否存在某些法律问题。但以房地合一为例，有些地区土地使用证与房屋所有权证统一用一个房地证来体现，而有些地区两证是分开的，则律师在文件上有时很难将土地与其上的房屋相互对应上。虽然律师在制作土地、房屋的汇总表要求资料提供方填写时，即会考虑到由其填写土地权属情况以及该土地上对应的房屋权属情况，但律师在审阅该等汇总表时，则无法依据现有文件资料辨别汇总表中的房地合一是否存在问题。律师可以在现场勘查时，用具体的实物相互对应，可协助解决上述问题。

其二，通过实地考察调查对象的生产、经营场地，形象地了解其业务流程，协助律师理解法律规定的各环节所需的许可、登记、备案，以及相互之间的关系。

案例6

以机车制造业为例，其基本的生产流程包括设计—生产—维修，而上述流程是机车车辆上每个设备、器材及其零部件均需要的，最后才能组装成整车。

首先机车上每个设备、器材及其零部件，均须按照国家和铁道部批准的类型及技术要求制造，一切产品都必须有严格的检验制度。其中对于直接关系铁路运输安全的铁路专用设备、器材、工具和安全检测设备，实行产品强制认证制度。

其次，对于生产上述产品的企业，要分别根据法律规定取得铁路运输安全设备生产企业认定、制造特许证等。

最后，以整车而言，设计出新型的机车车辆，应当通过技术鉴定并取得型号合格证；取得型号合格证的产品，在投入批量生产之前，应当取得生产许可证；从事机车车辆维修业务，应当取得维修合格证。除取得上述许可证外，对于生产、维修或者进口的机车车辆，在投入使用前，还应当经过铁道部验收合格。

其三，实地勘查还可以直接观测调查对象的环保情况。

但要特别强调的是，一般而言，调查对象是否存在某些法律问题，单独采取现场勘查的方法是无法看出来的，仅在特殊情形下作为审阅法律文件的辅助手段配合使用。

五、听取中介机构意见

法律尽职调查中会搜集已经形成事实的非法律专业文件，如验资报告、审计报告、评估报告、公证文书，出于遵守该等机构对其委托人的保密义务，上述内容应当通过问卷清单，要求由资料提供方收集。

但另一方面，尽职调查过程中，为进一步了解调查对象某个专业或领域的事项时，律师可能需要直接委托、要求委托人委托或者要求资料提供方委托相关机构出具意见作出判断，主要包括：

·对特定事项进行审计；

·对某项资产进行评估；

·涉及调查对象的境外事项，应引用境外中介机构的专业意见；

·对某些事项进行公证。

案例7

有关出资到位的专项审计

C4公司成立于2005年5月4日，成立时各股东按照规定以实物、货币两种方式出资，C4公司设立的验资报告注明：C4公司的注册资本为× ×万元人民币，截至×年×月×日，C4公司已收到××股东以货币形式缴纳的出资××万元人民币；××股东以资产形式缴纳的出资××万元人民币，并承诺在C4公司成立后六个月内办理该等资产的转移过户手续。

法律尽职调查审查C4公司的实物出资是否已经到位时，律师根据规定向资料提供方要求收集：（1）C4公司与实物出资股东之间签署的资产交割协议；（2）实物出资到位后，C4公司报公司登记机关备案的文件；（3）需办理权属变更登记的实物如房屋所有权，其记载所有权人为C4公司的权属证书。

C4公司提供了第3项文件，但无法提供第1、2项文件。此外，实物出资中除房屋所有权之外，还包括一些无需办理权属变更的资产如机器设备等，对该等资产是否已经过户至C4公司名下由其控制，需要审计师的协助。

有鉴于此，律师一方面听取了审计师对C4公司出资到位的意见，另一方面要求资料提供方委托审计机构出具了专项审计意见。

在确定是否需要听取中介机构的意见以及如何委托时，律师应当考虑多重因素，如所涉及事项对尽职调查的重要性、委托专业机构的成本以及预期可以达到的成效。

六、向公共机构查询

向公共机构查询，实务中运用较多的是律师通过出示其有效的执业证件、所在律师事务所的介绍信，经过特定的程序，向工商行政管理机关对调查对象进行书式档案资料的查询。

一般问卷清单会要求调查对象到所属的工商行政管理机关调取其自设立以来的全部工商登记注册档案（包括但不限于开业登记、变更登记、年检登记），但：

·担心调查对象调取的资料不全面，或者有意无意删减部分资料和信息；

·调查对象不予配合提供该等资料和信息；

·不在调查对象范围内，但调查对象与其发生较多往来关系，质疑可能存在某种法律问题时等，

律师最好亲自去其所属的工商行政管理机关查询和调取相关资料和信息。

从工商行政管理机关的书式档案资料，可查询注册企业的开业、变更、年检以及其他，了解到调查对象的公司性质、注册资本、股东及股权结构、历史沿革等基础信息，应律师的要求，可以复制该等资料并加盖工商行政管理机关档案资料查询专用章，当然查询、复制也需要缴纳一定的费用。此外，律师在查询该等档案资料时，也应遵守《企业登记档案资料查询办法》等相关规定，不得在案卷上修改、涂抹、拆取和标注，不得损毁和擅自抄录；不得利用获得的资料开展有偿服务活动，也不得公布企业登记档案资料。