三、理念梳理

（一）股东资格与股东

股东是公司股份的所有者，而股东资格则是成为股份所有者的可能性，它们都是公司法中特有的概念。这两个概念之间有着密切的联系，都属于与股份主体相关联的公司法学范畴。“股东”是关于股份主体的确定性思维范畴；而“股东资格”的概念则是关于股份主体的可能性思维范畴。这两种不同的思维范畴，共同支撑着公司法相关的基本理论，构建了公司法相关法律规范的正当性基础。

无论是在理论研究的逻辑思维中，还是在立法规范的逻辑构造上，或是在司法实践审判的逻辑分析上，“股东资格”与“股东”都存在着前后顺序的逻辑连接关系。对主体的“股东资格”判断性的指向，是“股东”确定性结果的前一顺位的逻辑思维。前一逻辑思维的结果，对后一顺位的逻辑思维结果通常具有决定性的影响。当对某一主体的“股东资格”得出否定性的逻辑思维判断时，必然对其“股东”判断也形成否定性的确认结果。

虽然“股东”与“股东资格”两者具有密切的联系，但是我们仍不能将两者混为一谈，两者是既有密切联系又有明显区别的两个概念。

首先，“股东”与“股东资格”两者表述的内涵不同。“股东资格”这一概念表明的是法律主体成为股东的可能性。当我们说某一主体具有股东资格，实际上是表明这一主体能够成为公司的股东，或者说这一主体具有成为股东之可能。而“股东”这一概念表明的则是公司股份的所有权归属者，以及基于这一财产所有权而享有权利的归属者。当明确了某主体为股东时，实际上是表明了这一主体是相应股份的所有者以及基于这一股份的相应权利的享有者。

其次，“股东”与“股东资格”两者体现的作用不同。“股东资格”概念体现的作用是，对某一主体是否是“股东”作出判断性的指向。当我们说某一主体具有股东资格时，实际上是向人们表明这一主体是股东的确定性判断指向，说明这一主体有可能是股东；如果我们说某一主体不具有股东资格，则是向人们表明了这一主体没有成为股东可能性的判断指向。正是基于“股东资格”概念的这一功能，在立法上，公司法对股东资格的相关规范，会给社会一种成为股东可能性的主体范围指向；在司法中，法院对股东资格的判决认定，会对某一主体是否成为股东形成确定性的指向。“股东”概念体现的作用是明确了股份财产以及基于这一财产的权利的归属。当明确了某一主体为股东时，实际上就明确了这一主体是公司股份这一财产的所有者，是与这一股份相应权利的享有者。这时“股东”概念实际上明确的是公司内部的一种财产关系，明确的是基于这财产关系而产生的各种主体关系。

（二）股东资格与相关主体

1．股东资格与发起人

发起人是与股东联系最紧密的概念之一，也是最有可能享有股东资格，并成为股东的主体之一。

美国的发起人制度有设立人（incorporator）和发起人（promoter，也有称创办人）之区别。美国法上所谓的设立人，是签署公司章程的人；所谓发起人就是组织一个新企业的人。一个发起人可以独自行动也可以与其他共同发起人一起行动。发起人的作用与设立人的作用是非常不同的。后者的主要责任是签署一个设立公司的文件；发起人则负责确保公司在经济上的成功。显然，发起人也可以作为设立人。由于设立公司的实际工作是由发起人负责的，因此，发起人是法律上的责任承担者。英国公司法没有美国公司法这种区别，只有发起人的概念，但对发起人没有明确的定义。通常认为，发起人是指负责公司设立的人，是按照特定计划组织公司，使之得以活动，并采取必要步骤实现这一目的的人。在大陆法系国家中，关于发起人的概念，有两种定义方式。即形式上的发起人概念，是指凡是在公司章程上签名的人即为发起人；实质发起人概念，是指实际参与公司设立或者负责筹办组建公司的人。

在我国，现行《公司法》仅在有关股份有限公司设立的章节规范中使用了发起人的概念，在有限责任公司设立的章节规范中却没有这一概念。不过最高人民法院的司法规范，将股份有限公司发起人的概念以及行为、责任规则扩大到了有限责任公司。按照最高人民法院的规定，无论在有限责任公司还是在股份有限公司，“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人”。发起人在设立过程中受发起人协议约束，在公司成立后，才可能具有股东身份。但是我们认为，有限责任公司也存在类似股份有限公司中发起人这一地位的人，也应当拥有相应的权利并承担相应的义务。

发起人与股东主要有如下区别：第一，存续时间不同。在公司设立阶段，严格来说只有发起人存在，而没有实际意义上的股东。发起人对公司设立进行一系列的筹备工作，并对这些行为的后果承担连带责任，而这一阶段还谈不到股东的存在，因此，发起人有着特殊的地位和作用。发起人是公司设立期间的民事主体，股东是公司成立以后的民事主体。第二，主体行为能力限制不同。对于发起人的民事行为能力各国都有较为严格的限制，一般都要求发起人必须具备完全的民事行为能力，否则就难以完成设立阶段的一系列法律行为。但是，对于股东的要求就没有如此严格，只要主体具有民事权利能力，就不能否认其成为股东的可能。第三，权利义务内容不同。正如前面所述，发起人承担着设立公司的责任，当公司成功设立时，发起人就可以具有股东的身份。此时发起人在公司成立后，享有与其他股东同样的权利和承担相应的义务。但是，较之普通的股东，发起人不但要承担设立时担保公司资本充实的连带责任，而且当公司不能成功设立时，发起人非但不能获得股东的身份，还要承担因公司不成立所产生的一系列责任。可见，发起人承担着比股东更为严格的责任。

但是，上述区别并非是绝对和严格的，发起人与股东的联系也是十分紧密的。在一般情况下，公司都能成功设立，此时，就存在着身份的转化问题，发起人可以基于其出资，在公司成立后取得股东资格，并享有股东的权利且承担义务。因此，在公司成立后，发起人与股东的联系尤为明显。

研究发起人的股东资格，主要在于其不同于普通股东的股东资格问题。我国公司法对于发起人有着更为严格的规定，如《公司法》第95条规定了股份有限公司发起人应当承担的责任，还有第142条中对于发起人出资转让的限制：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已经发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”发起人与公司有着特殊的利益关系，对于发起人的股东资格的特殊要求，是为了防止其以公司的名义谋取私人利益，并防止其出卖持有的股票而逃避责任。可见，对于发起人的股东资格制定特殊规制是十分必要的，既可以保护其他股东、债权人和公司的利益，又可以保障交易的安全。

2．认股人与股东资格

认股人是指认购公司股份的人。认股人包括两类：一类是指在以募集方式设立公司过程中，认购发起人发行的股份；另一类是指在公司成立后认购发行股份的人。在我国公司法中，认股人主要是指前一类。认股人同发起人一样，是在公司设立阶段出现的投资者，与股东有着实质性的区别。认股人在发起人发出向公众募集股份的公告后，出资认购公司股份。认股人会与公司签订股份认购协议，取得参加创立大会的权利，选举公司的董事和监事，决定有关公司设立的相关事项，其中最重要的是可以通过表决决定公司是否设立的权利。这一权利的行使也就决定了认股人是否有成为股东这一身份的可能性。当创立大会决定公司成立，那么认股人取得股东资格，成为公司真正的股东；当创立大会认为发生不可抗力或是经营条件发生重大变化时，决定公司不成立，那么认股人就不能成为公司的股东，这时认股人的权利，就是向公司也可以说是发起人要求返还已缴纳的股款并加算银行同期存款利息。

认股人与股东这两个概念有着明显的区别：第一，两者的基本内涵不同。认股人是指认购发起人或股份有限公司发行的股份的人；而股东则是指持有公司股份并享有股东权利的人。第二，两者的法律地位不同。认股人只是认购了公司的股份，但并未取得股东地位；而股东则是具有股东地位，可以享有股东的权利。第三，两者相对的公司种类不同。认股人只是相对于股份有限公司；而股东则既可以相对于股份有限公司，也可以相对于有限责任公司。

由上述可见，认股人是否取得股东资格关键在于公司是否成功设立。公司成功设立，认股人取得股东资格；公司设立失败，认股人不能取得股东资格。但是认股人又不同于发起人，认股人承担的责任相对少一些，并且认股人在公司设立失败时还可以向发起人主张相应的权利。研究认股人与股东资格的问题，主要在于规范认股人按期足额缴纳股款，并且研究在认股人没有缴纳股款时的救济。从我国《公司法》第81条第2款关于“股份有限公司采取募集设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”的规定和第90条关于“发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”的规定来看，如果认股人没有在规定的时间内缴纳股款，公司不会因此而拖延成立，而可能会以实际的股款作为公司的注册资本。这就意味着，公司设立程序至“验资机构验资”时，没有缴纳出资的认股人即丧失了成为股东的权利。

3．投资者与股东资格

在广义上，投资者是指将自己的财产运用于社会经济活动中，以取得财产价值增加的主体。在狭义上，投资者是指特定的主体将其财产用于特定的能够使财产得以增加场合的主体。在公司法环境中，投资者是指将财产作为股本投入公司，使之形成公司资本组成部分的主体。

在公司法中，投资者经过一定的程序，往往就成为公司的股东。他与股东有密切联系，有时股东与投资者是一致的，但是有时股东与投资者却是分离的。正常情况下，投资者因出资或认购股份而成为公司的股东，拥有股东权利，承担股东义务。

投资者与股东的区别主要是外延范围不同，投资者是大概念，股东是小概念，包含于投资者的概念之中，是投资者的一个种类。当然，这两个概念意义的侧重点不同。前者侧重于主体的投资行为表达，后者侧重于主体的股东地位展示。

尽管投资者在多数情况下都可以成为公司的股东，但是也存在投资者与股东资格相分离的情况。在某些情况下，股东并不是真正的投资者。如当股东基于继承、赠与而取得股东资格时，股东并没有实际出资注入公司，而却拥有了股东的这一身份，这时股东与实际出资者是分离的；还有就是当投资者一方不以自己的名义，而以他人的名义作为出资者记载于公司章程之中，这种情况下实际出资者为隐名股东，而登记于公司章程中的人为显名股东；再有一种情况就是冒名股东，是指冒用他人名义进行出资登记的人，这里的“名义”可以是真实存在的一个人的名义，也可以是完全虚构、根本不存在的一个人的名义。可见，区别清投资者与股东资格的概念，当投资者与股东身份相分离时，有助于正确理解和运用相关的法律规范。

4．股权质押权人与股东资格

“股权质押，指债务人以外的第三人用自己享有的股权作为担保债务履行的财产，如果债务人不履行债权，债权人有权依法取得被质押的股东权，或者以拍卖、变卖股东权的价款优先受偿。”股权质押实质上是股东将其所享有的股份之上的财产权利作为担保标的质押给债权人的一种担保方式。在股权质押关系中，出质股权的是股东，占有质押标的的是债权人，并以此成为股权的质押权人。

虽然股权质押权人作为这种担保关系中的权利人，可以在一定程度上依法控制作为质押标的股权，以保障其质押权人的利益不受损失，但是，股权的质押权人不具有股东资格。第一，作为质押标的的股权并未转让，股权的权利归属仍是出质人股东，而不是质押权人。第二，股权质押权的标的实质是股权中的财产权部分，因此，质权人行使的也只能限于财产权如自益权中的股利分配请求权。涉及股东身份权性质的内容就不能为质权人行使，仍然由股东行使这部分权利，股东仍不失其股东资格，如共益权和自益权中的部分权能就不能为质权人行使。在质押期间，质押权人不能参与公司的股东会的活动，不能行使股东的表决权等。实际上，正如物的担保是附条件的物的转让一样，股权的质押也是附条件的股权转让，只有当债务人未清偿债务时，股权的归属才发生转移。而在此前，是不发生股权转让法律效力的。

当担保的债权已届清偿期而未受清偿时，质押权人可以行使质押权，由此产生相应的法律效力，或者质押权人依法取得股权进而获得股东资格，成为公司的股东，或者质押权人将股权折价拍卖、变卖，由依法受让者取得股东资格。

5．表决权信托的受托人与股东资格

产生于美国公司法的表决权信托（voting trust）制度是将股份权益中的收益权和表决权相分离，分别由信托人和受托人依据信托合同行使的一种股权运作制度。“在表决权信托中，受托人持有的表决权与受益人所享有的股份所有权相分离。受托人通过股份所有权的转让，获得了独立行使从股份所有权中分离出来的表决权，这使受托人在受托期间行使表决权不受原股份所有权人的干预，受托人因之而获取对公司的控制权。”

在股东表决权信托制度中，受托人与股东资格的关系问题，是十分值得探讨的。受托人是否具有股东资格，取决于对信托标的的认识和法律对股东表决信托的规范。关于表决权信托的标的，有“表决权说”和“股权说”之分。“表决权说”认为：“股东表决权作为财产权利（股东权）中的一个重要内容，可以作为信托财产设立信托。”而“股权说”则认为表决权信托的标的是股权，“基于股权的财产权属性及表决权不得与股权割裂行使，表决权信托的载体应为股权。”

在美国，受托人的登记日是表决权信托的生效日，这表明受托人享有股东资格。但是，受托人经登记后，公司签发给他的是有“表决权信托”记载内容的股份凭证，这又表明受托人享有的权利有别于一般股东的权利。而信托人，虽然没将股份转让给受托人，但他仍然依据信托协议享有股份的收益权。我国公司法没有对股东表决权信托作出规定，但是，按照我国《信托法》第14条的规定，非限制流通的财产是可以信托的，所以，股东表决权信托并不违反法律的强制性规范，股东可以将股份表决权信托给受托人。基于我国《信托法》的规定和信托的基本原理，笔者主张在表决权信托中的受托人应当享有股东资格，因为，对表决权信托应当将其视为一个完整的制度设计。在这个制度中，受托人并不是简单地行使表决权，而是为了委托人的利益，正当地行使股东权中极为重要的一项基础性权利，即表决权。为了正确行使这一表决权，受托人还应当行使其他相关权利，如知情权、股东会参加权以及咨询权等等。受托人应当“登录”股东名册而在本质上享有股东资格，这是构建完整的表决信托制度之需要。当然，受托人享有的“股东资格”仍是不完全的，他与非表决权信托的股东有着巨大的差别。在受托人成为“登录股东”而享有“股东资格”可以行使股东的表决权后，如何有效保护委托人的权利，仍是需要认真对待的。保留委托人实质性股东身份，使其对信托事务有知情权，对因受托人过错导致的损害有请求赔偿的权利，对过错受托人有解任权和提前终止信托权，这些都将是表决权信托制度完善所必须认真考虑的。

（三）股东资格与股东权利

1．股东权利内涵

尽管股东权利一词现在已耳熟能详，但究竟何谓股东权利，学术界有多种不同的表述。有的从身份和地位上来说明，如施天涛教授认为，“股东基于其股东身份和地位而享有从公司获得经济利益并参与公司经营管理的权利。”高程德先生认为，“股东权是指股东因持有公司已发行的股份，基于股东资格，在公司取得法律上的地位，于公司存续中，对于公司所享有的多项权利。股份持有人即为股东，得享有股东权利，股东权利简称股权。”台湾地区学者也有此类观点，股东权指“有限公司之股东基于股东之资格对公司之法律上地位。与股份有限公司股东之股东权之概念相同。”“何谓股东权，乃股东基于其地位与公司间所有之法律关系是也。股东权既非纯粹的财产权，亦非纯粹的人格权，乃是一种特殊的权利。”有的从权利特性上来分析，如雷兴虎教授认为，股权具有综合性，“从内容来看，股权既有财产权的一面，又有非财产权的一面。”有的从权利范围来概括，如范健教授和王建文教授认为，“股权，亦称股东权，分狭义和广义两种。狭义的股权，是指股东因向公司出资而享有的权利；而广义的股权，则是对股东权利和义务的总称。”“股东权利包括广义的和狭义的概念。广义的股东权，泛指股东得以向公司主张的各种权利，故股东依据合同、侵权行为、不当得利和无因管理对公司享有的债权亦包括在内；而我们所讨论的是狭义的股东权利，指股东基于股东资格享有的，从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。”

本书认为，简而言之，股东就是股份的所有权主体。股东的所有权利内容，都与其所享有的股份财产的特性相关。就如物的所有权主体所享有的权利内容取决于物权的特性一样，股东的权利内容取决于股份的财产特性。基于股份财产与公司法人财产的内在关系，股东与公司形成了公司法上的关系，并依其所享有的股份数额对公司享有表决权和利润的索取权；基于股份财产相关独立的对世价值的存在，股东可以享有转让股份的权利，及要求他人不得侵害其股份的权利。综上不难发现，股东权利有两层基本内涵：其一，股东权利是基于股份与公司资本关系的一种权利概念，表明了股东与公司的内部关系，是公司内部成员基于投资关系对公司享有的一种权利；其二，股东权利是基于股份相对独立的对世的财产所有权关系，表明了股东与公司外部的关系，是股东基于其自有财产的一种权利概念。

2．股东权利与股东资格的区别

第一，两者表述的内涵不同。股东权利，在于表明股东可以进行行为的内容，如从公司获取经济利益并参与重大决策和选择管理者等等。股东资格是法律主体成为股东的可能性或者是表明基于股份利益的归属者。两者的内涵不同，一个是股东的具体权利，一个是成为股东所应具有的资格。股东权利表述的主要是股东作为公司的“东家”，基于其享有的股份而形成的权利；而股东资格要表述的主要是投资者成为股东的能力。

第二，两者的视角不同。在公司法理论上，股东权利与股东资格这两个概念表述的侧重点各有不同。资格的取得意味着权利的取得，而权利的行使则表明了资格的享有。股东权利的概念旨在阐述股东享有权利的内容，其核心功能在于对股东权利的行使和保护。而股东资格则侧重于对股东地位或权利能力的考量，从而确定其有无进行权利保护的可能性。

第三，两者揭示的对象和作用不同。股东权利揭示的主要是股东作为股份的所有者所应享有的权利，其作用在于明确股东享有的权利内容，从而有效保护股东的利益。股东资格揭示的主要是投资者成为股东的内在要求，其作用主要在于规范投资行为，保护股东及相关主体的利益。

3．股东权利与股东资格的联系

股东资格反映的是股东的主体地位，表明了主体的身份。虽然股东权利与股东资格有着诸多方面的区别，但是两者还是有着一定的联系。首先股东资格反映的是股东的主体地位，取得股东资格的投资者就可以取得股东这一主体的地位，当投资者拥有了这一地位的时候，也就具有了一种身份，这种身份让其能够享有一定的权利，就是我们所讲的股东权利。可见，从股东资格到股东权利是一个层层递进的过程，从普通的投资者，到符合股东资格的条件，到成为股东这一主体，最后到享有股东权利。正如前面提到的股东资格的实质，股东作为一个财产运作的主体，通过股东资格的取得，体现出来的是主体的身份性，即股东的身份。因此也可以说，股东资格是取得股东权利的前提。

股东权利是股东资格的具体体现。股东权利是投资者取得股东资格后才可以谈到的概念，那么股东权利与股东资格到底有怎样的关系呢？我们认为，股东权利是股东资格的具体体现，股东享有其股东的权利，才能进一步证明股东已经取得了股东资格，其不同于其他财产主体，既然投资者已经能够享受到股东权利，那必然是要符合一定的条件，这种条件就是取得股东资格。可以说，股东权利是更加深入层次的股东资格。我们明显发现股东权利中蕴含了股东资格的概念，股东资格常常以股东权利的形式加以彰显。同时股东权利源自于股东资格的实现，股东享有股东权利是其拥有股东资格的表现。

由此可见，股东权利与股东资格有着若干的不同。无论是从分析视角、表述内涵和揭示对象作用等方面，股东权利与股东资格体现的都是不一样的内容。但是，从整个公司制度发展的进程来看，两者并不是完全割裂的，股东资格反映了股东的主体地位，而股东权利则是股东资格的具体体现。