第三章 证据法之诸主义

真理非常简单以致被当成虚伪的陈腔滥调。

——哈玛绍

在法学中，“主义”一词与“原则”近似，但也有微妙差别。《辞海》解释“主义”云：“主义”的含义是“一种特殊之思想或学说，由信仰而成立者也”。《辞源》解释说：“主义”的含义是“所主张学说上之根本标准，而以之为宗旨者也”。《辞源》对“主义”所作界说，与这个意义上的“原则”很接近，所谓原则，乃指作为行动或者行为的指南或者理性基础的一般法则或者信条。不过，司法活动中所谓“原则”，往往指法定原则，即由法律所规定、具有法律效力之原则；主义则是学理上所主张、非有法律规定者。

司法证明是诉讼活动的一部分，规范诉讼活动的若干基本准则也适用于证明活动，如司法中立主义、直接审理和言词审理主义、两造平等主义、审理单元主义等；有的虽不直接规范证明活动，但对司法证明活动有一定影响，如迅速审理主义等。在诉讼诸主义中，应用于或者主要应用于司法证明活动的原则包括证据裁判主义、无罪推定主义和疑罪从无主义、两造举证主义和职权调查主义、实质真实发现主义与形式真实发现主义、法定顺序主义与自由顺序主义、形式证据主义与实质证据主义。

第一节 证据裁判主义

作为证据学中心概念的证据，是诉讼活动的基本条件。从证明角度看，诉讼过程是收集证据、运用证据和审查判断证据的过程。这一过程通常由法律加以规范，由一定的原则加以统摄并由一定的程序和规则加以约束。证据在诉讼活动中占有重要地位，是用以查明案件事实的手段。诉讼最终要将特定的法律规范适用于一定的事实，在适用法律之前必须查明案件事实，诉讼证据的功能在于使案件事实或者当事人的主张得到确认，最终使裁判者得以适用法律，形成一定的结论。这是诉讼存在的演绎推理结构。德国罗森贝克云：“作为对法规范效果的法律适用，是演绎推理的结果。在演绎推理中抽象的法规范构成大前提，被认定为真实的、具体的案件事实构成小前提。”日本松冈义正亦云：“民事诉讼之裁判，不外于就具体的事实（构成具体的法律上效力之原因之事实），而适用法则（确定发生具体的法律上效力与否之法则）及实验规则（适用法则或推进事实时所可利用之经验结果之生活上规则）所得之结论。故审判官者，须于审判上详加调查，以求熟知当事人主张事实之真否，并熟知法则及实验规则之内容者也。在民事诉讼中，举凡具体的事实之真否，则由法院依据证据认识之；不须审判官当然认识之法则及实验规则之内容，则由法院依据为证据之一种之鉴定认识之。”

在现代诉讼中，裁判必须建立在诉讼证据的基础之上，这一观念早已成为一项重要的诉讼原则，称“证据裁判原则”或者“证据裁判主义”。这一原则的内容虽然并不复杂，无非要求作出裁判应凭具有证据能力并且经过调查的证据，但这一原则却是人类经过长期的磨难最终得以确立的，它排斥以神灵启示、主观臆断等非理性的因素作为确认案件事实的根据，使裁判建立在客观实在、理性讨论的基础之上。

证据裁判主义的对立面，是根据证据以外的因素认定案件事实、作出裁判。包括：

1．神意。根据神的启示来判断诉讼中的是非曲直，将神灵的启示作为判定是非、确定案件的依据，此种制度被称为“神断法”（ordeal）。

2．长官意志。听命于长官意志而罔顾证据，是司法颓败的极端表现。权威人物对案件预先设定结论，由承审机构或者官员收集甚至炮制“证据”来证明该权威人物的正确性并进而实现其愿望，真正作为裁判根据的不是“证据”而是长官意志。

3．民愤。《圣经·新约》提供了典型的例证。耶稣被控告煽动民众叛国、反对向恺撒缴税、自称是基督和君主，由罗马总督彼拉多进行审判。经过审问，彼拉多把祭司长、犹太领袖和民众召集在一起，当众宣布：“你们带这个人（耶稣）来，指控他煽动民众造反，但是我当着你们的面审讯过他，却查不出你们控告的罪证。希律王也找不出他有什么罪状，所以把他解送回来。由此可见，这人根本没有犯什么死罪，所以我决定惩戒他一番，然后释放他。”这时群众却齐声高呼：“干掉他！”彼拉多很想释放耶稣，就再次陈述他的立场。无奈他们一直极力叫嚷：“把他钉十字架！钉死他！”彼拉多第三次又问：“为什么呢？他到底犯了什么罪？我实在找不出犯死罪的证据，因此我要惩戒他一番，然后释放他。”民众越发大声叫嚣，要彼拉多把耶稣钉死在十字架上。最后，彼拉多终于在他们的吼声下屈服，批准了他们的要求。在没有证据的情况下，以民意作为裁判的根据，是与证据裁判主义背道而驰的。

4．臆断。中国旧小说中每多这样的例子，虽包公办案也不能免，“往往是证据尚未到手，蛛丝马迹尚未澄清，被告一提上来，包大人察言观色，便已成竹在胸，暗暗下了结论”。这都是凭直觉断案的典型例证，与证据裁判主义相冲突。

很显然，以神意、长官意志、民愤、臆断等为裁判的根据，在形式上具有解决纠纷进而维护社会秩序的功能，但作为调查案件事实的方法，它显然是反理性的，以神示的方法如果发现了案件的实质真实也事属偶然，通常情况下既不能发现案件的真相，也不可能保障当事人的合法权益。由此，“随着近代合理主义的兴起，开始通过人的理性发现事实真相。因此，形成一项原则：认定事实必须依据证据，其他任何东西都不是认定事实的根据。”

要在发现案件事实真相的基础上实现实体公正，不能不依靠由案件事实本身产生的证据。证据是人们借以复原案件原貌（法院认定的事实是由法律框定的具有法律意义的事实）的基本手段，这就是证据裁判主义的重要价值所在。

证据裁判主义有若干例外，主要包括：

其一，司法认知。只靠法官的知识经验就可以认定，此项认定依据的是作为法官职务应当知悉的事实，如法规的存在及其内容等对于法院来说属于显著的事实，或者依据经验法则，对于一般人来说属于显著的事实，也就是众所周知的事实，“经验法则不是具体的事实，而是谁都知道并且不觉得奇怪的常识……不管怎样专门性的问题，只要法官以其个人的研究和自己的经验所知道的，就可以直接用它来认定事实”。

其二，自认。在民事诉讼中，对于当事人自认的事实，法院不需要审查就直接采纳，自认包括两种情况：一是在审判过程中，当事人作出的与对方主张相一致而对自己不利的陈述；二是当事人在审判中不明确对方所主张的事实，而且从案件情况看该事实不可能存在争议。但在刑事诉讼中，一般不能仅以当事人的自认作为判断案件的唯一根据，特别是不能仅凭被告人的供述就确认其有罪，即使是承认辩诉交易为合法有效的法庭也要求有一定的证据予以佐证。

其三，推定。“推定使得对被推定的事实进行证明和确认成为多余。”推定证明是证据证明的替代性技术方法，“无论在任何国家，每当法庭需要确定某一案件事实时，无非采取两种方法：要么通过获取实际证据，要么采取较容易的然而也是不精确的方法，即依据先验的推定”。这里需要指出的是，推定证明中往往涉及作为认定推定事实存在前提的基础事实，推定事实是在具备基础事实的前提下由法官直接加以确认的，推定事实不需要根据证据加以确认，但作为其前提的基础事实通常需要根据证据加以确认；并且，对于法律上可推翻的推定，要加以推翻时也需要以证据作为手段。

其四，拟制事实。拟制的“特点在于将纯属子虚乌有的事实强行确认其存在，或者将迥然相异的事实强行规定其相同，因而属于立法上的虚构”。这种“立法上的虚构”的事实也是由法官直接根据法律而不是证据加以确认的。

这些例外情形，是为了解决诉讼中出现的无须证明（其中，当事人的自认是基于人的理性预设，认为一个理性的人在能够明了自己行为后果的情况下进行的陈述是可以直接采为定案的根据）、证明不能或者有证明困难的情况而设定的。这些例外，是为了救济证据裁判主义之不足而提供的一种补充，诉讼中总的精神当然是证据裁判主义。

第二节 无罪推定主义和疑罪从无主义

无罪推定（presumption of innocence）是一项重要的刑事诉讼原则，也许是最重要的原则。“这种推定存在于证实任何犯罪的过程中。不仅在刑事审判中，而且在民事诉讼中，只要断言某一犯罪行为已经实施，就要适用无罪推定。”

实际上，正像人们所知道的那样，它不仅仅是一项刑事诉讼原则，而且是一项重要的宪法原则。许多国家的宪法规定了这一原则，在文字表述上与它的最早阐述者是极为近似的。

贝卡利亚在《论犯罪和刑罚》中的两句话被公认为是无罪推定原则最早的、经典的表述：在第16节“关于拷打”中，他指出：“在没有作出有罪判决之前，任何人都不能被称为罪犯，而且在没有肯定他违反了遵守它就要保证给与保护条件以前，社会不能使被告人失去社会的保护。”他还提到：“……任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看做是无罪的人。”

有英国学者指出，无罪推定是法律格言“凡推定总是有利于否定的一方当事人”（semper praesumitur pro negante）或者——以另外一种方式表达——由提出肯定主张的一方当事人承担证明责任的体现。还有一句法律格言与无罪推定的实际应用有关：“推定将行之有效，除非相反的事实得到证明。”（stabit praesumptio donec probetur in contrarium）

在英美国家的刑事证明中，“无罪推定的牢固性很强，为了驳倒它，必须将被告人的罪行证明到‘排除一切合理怀疑’的程度”。这要求：必须清楚地证明，犯罪已经发生；在证明犯罪事实确已发生之后，控诉一方还必须清楚地证明：该罪行就是被告人实施的。不仅英美国家如此，其他国家也是如此，要推翻无罪推定，需要达到刑事证明的最高标准。在我国的刑事诉讼中，虽然立法机关没有在法律中明确规定无罪推定原则，但要判定一个人有罪必须达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。

不是所有的案件都能达到法定的证明标准，有些案件处于有一些证据表明被告人有犯罪的嫌疑而现有的证据又不足以确实证明被告人有罪的程度的状态，这种案件为疑罪案件。

我们通常所说的“疑罪”案件，通常是指由于证据原因造成的疑罪案件。

对于疑罪案件的处理，我国古代已经确立了一定的原则。中国古代刑事司法中，对于疑罪案件通常采取以下处理方式：（1）疑罪从无。在春秋时期的梁国曾确立“赏疑从有，罪疑从无”的原则。（2）疑罪从赦。对疑罪案件的被告人加以赦免，如《吕刑》:“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦。”《礼记·王制》云：“疑狱，汜与众共之。众疑，赦之。”（3）疑罪从轻。对疑罪案件的被告人加以从轻处理，如《尚书·大禹谟》记载：“罪疑惟轻，功疑惟重，与其杀不辜，宁失不经。”《书经集传》中提到：“罪已定矣，而于法之中，有疑其可重可轻者，则从轻以罚之。”（4）疑罪从赎，允许疑罪案件的被告人交纳一定金钱财物“赎买”刑罚，如《唐律》规定：“诸疑罪，各依所犯，以赎论。即疑狱法官执见不同者，得为异议，议不得过三。”《宋刑统》:“诸疑狱，各依所犯，以赎论。”

疑罪从赦、疑罪从轻、疑罪从赎，皆为疑罪从有。依现代刑事诉讼的标准看，被告人在经法庭审判证明并被裁决为有罪之前都应当被推定为无罪。按照这一原则，既然不能证明被告人有罪，自当按无罪处理，这就是“疑罪从无”的处理原则。

依现代刑事诉讼中的证明责任制度，证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任由控诉方承担，辩护方不承担证明自己无罪的责任，如果控诉方不能证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，则他们不应当被起诉或者应当被宣告无罪，这就是“疑罪从无”。不过，对于罪疑案件（有罪无罪存在疑问）实行的是“疑罪从无”原则，对于刑疑案件（刑轻刑重存在疑问），实行的则是“刑疑惟轻”原则。

疑罪从无原则不是针对理想诉讼状态而确立的一项诉讼制度，事实上，这一制度存在着可能放纵某些真正的犯罪人的弊端。与之相反，有罪推定却有错罚无辜的危险。前者易纵，后者易枉。枉者为害，纵者亦为害，理想的诉讼状态是不枉亦不纵，但这种理想状态不是总能实现。在枉与纵两种可能性存在的情况下，不同的价值取向会有不同的选择，无罪推定重在保护无辜者，体现了“与其杀不辜，宁失不经”的精神和“存心笃厚”的司法之道，有利于抑制国家权力，防止其滥用，从而不仅是为被告人、也是为社会中所有人的权利提供了保障。有罪推定则重在秩序的维护，体现了“宁愿错杀一千，也不放走一个”的追求，必然侵害无辜者的权利，造成大量的冤滥案件。

现代刑事证明中，总的原则是，避免滥罚无辜更重于处罚犯罪，当存在枉与纵两种危险时，宁愿放纵罪犯也不滥罚无辜。在这种价值取向之下，实行疑罪从无原则就成为必然的选择。

第三节 两造举证主义和职权调查主义

在刑事证明中，控诉方针对自己提出的指控承担证明责任是一项总的原则。辩护方除了法律规定的特定情形外不承担证明责任。无论在英美法系国家还是在大陆法系国家，莫不如此。在英美法系国家，“当被告人就主要问题辩称‘无罪’之时，检察官有义务在审判中证明起诉书所揭载的对于构成犯罪指控来说具有实质性和必要性的每一项事实和情况。总的原则是，除非有相反的规定，证明有罪的责任由控诉方承担，辩护方不承担证明责任。”这类原则在现代刑事证明中已经成为常识。

这项证明责任分配原则与无罪推定原则相一致。“无罪推定是一种很牢固的推定，也就是说，对被告人的罪行作出确凿无疑的证明的责任总是由控诉一方来承担。”“即使根据制定法或普通法推定某一不利于被告的事实，并且‘除非证明相反’才能推翻原来的推定，这时候，被告承担的举证责任与控诉一方所承担的将案件证明到排除一切合理怀疑的程度的责任相比，仍然要小得多，至多不过是像民事诉讼中的某一方那样，只需要使陪审团相信他所要证明的事实具有存在的可能性就够了。”

与控辩双方举证原则密切相关的，是法官在刑事诉讼证明中的作用。这一作用究竟应是积极还是消极的，取决于人们对司法功能的设定。

在古罗马的弹劾主义诉讼中，司法权是消极的；在中世纪欧洲和古代中国，司法权又是积极的；如今，人们将消极性看做是现代司法的特性。司法权的消极性主要体现在起诉环节实行弹劾原则，没有起诉，法官不能主动启动审判程序，这成为现代各国普遍实行的重要诉讼原则；但在证据调查环节，大陆法系国家与英美国家实行不同的做法，前者法官发挥的作用是积极的，后者法官发挥的作用是消极的。

英美法系国家的法官消极中立、耐心听讼的形象与他们大陆法系国家和地区的同行有所不同。以询问一般证人和鉴定人为例，大陆法系国家的程序法以下面的思想为基础：让法官发挥较大的作用，可能会更易于发现真实情况，因此法官应有权，实际上是有义务提问、告知、鼓励和劝导当事人、律师和证人，以便从他们那里获得全部真实的情况。

在职权主义诉讼模式里，法官掌握着庭审活动的全部控制权，在证据调查中起着肯定和积极参与的作用，在大陆法系国家，这被认为是发现案件真实情况的最佳方式。这种方式有时也会受到英美法系国家法官的赞赏。如美国最高法院一位法官曾在判决书中表达不同意见云：“联邦法官不是拳击比赛的裁判员，而是审判官。”其表达的观念与大陆法系国家对法官的功能的认识相近。由于受到这种观念的影响，在有些英美国家法庭上情况稍许有了一些变化，“在对抗制诉讼中，法官起相对消极的作用。法官监督当事人的举证，对证据的可采性、相关性以及一方当事人反对他方当事人提问而提出的异议进行裁决。但是，法官并不限于这些监督的职能。在有限的范围内，法官可以积极地参加举证。他可以建议当事人对证人进一步提问或传唤新的证人。法官还可以直接向证人提问，也可以根据自己的提议传唤证人”。

陈朴生先生曾指出，当事人主义与职权主义对于诉讼进行采取的方法不同，其真实发现的程度也有所不同。当事人主义诉讼模式，认为诉讼是解决当事人纠纷的方法，爱迪生·海尼斯就曾说过：“法律不是正义。审判不是探求真相的科学方法，而是争论的解决方法”。不仅审判活动的进行以当事人为主，就是法官确认事实一般也以当事人提供的材料为限，重在程序公正，确保个人自由，此种真实，往往流于形式，故称之为“当事人之真实”。职权主义诉讼模式，认为诉讼是行使国家刑罚权的程序活动，不仅诉讼的进行以法院为主，就是其所发现也追求适于行使刑罚权之真实，重在实质真实发现，借以确保社会安全，其所发现的真实，重在实体，但诉讼进行、证据调查及其证明力判断，均系于法院一身。因此认为该真实为法院的真实。显然，两者都存在不足，近今立法例莫不重视补救当事人主义及职权主义之缺点加以调和，期望发现实体真实，又不影响程序公正。

德国学者赫尔曼热情地赞颂了对抗制下法官的消极形象。他认为，许多国家在审判方式改革中完成或者进行着由职权主义调查式向当事人主义对抗制的转变，“看起来一致赞同讯问式的审判不再符合法院在现代社会中应扮演的角色。法官在审判中作为主要讯问机关行事必须被视为19世纪的残余。众所周知，在旧的纠问式审判中，法官既是调查官，同时又是裁判官。这种审判方式于20世纪在欧洲大陆国家被称为‘改革的程序’所取代。这种改革将法官与控诉人的职能分开。但是，这种改革不彻底，因为它保留了法官在审判中的调查职能。讯问式审判是19世纪等级思想的典型，它强调在发现真相过程中的官方控制，于是不难保留法官在审判中作为主要的调查机关”。

这位德国学者指出，法官改变在案件调查中的作用，还因法院的政治功能的变化：当司法成为解决政府其他机构与个人之间的争议和冲突、保护个人不受政府其他机构不正当的真正的第三种政府权力干涉的途径时，需要法官改变在审判中仍为主要调查机关的情况。除了这些宪法性原因外，还有从心理学方面来解释：在讯问式审判中，真正的危险在于法官可能因这些根本不同的任务在心理上负担过重。法官可能受到由警察和检察官积累的案件材料的不适当影响，因为法官在准备法庭举证时不得不仔细研究案卷材料，他可能无意中随着其推理，以与警察和检察官相同的方式来看待案件，结果法官在审判中先入为主，难以做到公正地审查证据和接受辩护方提出的新观点。每当法官提问显得不相信被告或提供有利被告证言的证人时，法官可能表现得偏袒控诉方。

的确，一个在公民个人和强大的政府权力之间起屏障作用的法院，在绝大多数社会是需要的，如果它必须是消极的，那么，人们都会乐于看到法官不再是一个发挥积极角色作用的官员。

不过，法官是否应当为案件的实质真实发现负责？在那些实行职权主义诉讼的国家，法官是否应当放弃主动依职权调查证据的权力呢？

在刑事公诉案件中，我们可以在检察官和警察的积极作为中获得对案件的真实情况发现。但法官的消极如果不伴同着辩护方诉讼能力的增强的话，诉讼中仍然存在失衡状态：辩护方不能以较强的诉讼能力（特别是收集、提供证据的能力）进行防御，法官本可以主动依职权调查帮他一把，如果他一味追求消极，程序的、表面上的公正就会损害实质上的公正。在刑事自诉案件中，这样的坏运气会降到被害人头上，如果法官不主动依职权调查取证，许多被害人就难以真正获得法律武器维护自己的权利和获得救济。

所以，法官在调查案件事实、发现事实真相的能动作用，不应被率意地抛掉。

我国的刑事证明活动注重发现案件的实质真实，对于发挥法官在调查案件方面的主动性十分重视，体现为法官在法庭调查中主动推进诉讼进程，主动依职权调查证据，特别是，合议庭拥有一系列庭外调查的权力。近几年来，刑事诉讼制度改革的主要方向之一是吸收当事人主义诉讼因素，增强司法克制，调动控辩双方的诉讼积极性，包括：改变举证方式，将主要由法官承担讯问被告人、询问证人或鉴定人、出示物证、宣读书证的证据调查活动改由控辩双方承担，这就为法官摆脱一部分讼累从而更多地投入耐心听讼创造了条件；但刑事诉讼改革并不是以全面移植对抗制诉讼为目标的，刑事诉讼法仍然保留法官在法庭上主动调查证据的权力，法官的庭外调查权虽然有所缩小，但仍然予以保留。

法官主动依职权调查证据，有利于提高司法效率，避免案件过分纠缠于细枝末节而造成延宕。另外，发挥法官的能动性，也有利于更好地发现案件的实质真实，所以，在给予控辩双方更多的诉讼空间使之发挥积极作用的同时，保留法官在法庭上主动调查证据的权力，可以扬长避短；但对于法官庭外调查的权力，需要进一步限制。

我国《刑事诉讼法》第158条规定了合议庭的庭外调查权：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”这一规定允许审判方在没有控辩双方在场的情况下进行证据调查核实活动，从而使这个过程成为“暗箱操作”；这里还隐藏着一个危险，就是合议庭对于自己调查获取的结果容易形成先入之见，即使在后续的法庭上公开这一结果，也不容易接纳控辩双方的不同意见，所以，对于控辩双方来说，法官的庭外调查权对其诉讼权力的保障有可能构成威胁。要解决这一问题，应对法官庭外活动加以限制，使其始终保持中立性和超然性。

第四节 实质真实发现主义与形式真实发现主义

审判的理想状态是发现案件的实质真实并在此基础上正确适用具有正义的内在素质的法律，但对于实践中实际取得的审判结果，也可以在一定的认识论的基础上或者在一定价值取向的支配下人为地设定标准，包括以下一些相互对称的标准：

1．实质真实与形式真实；

2．客观真实与主观真实；

3．事实真实与法律真实；

4．绝对真实与相对真实。

实质真实、客观真实、事实真实、绝对真实是一组相似的概念，其指称的对象却是一致的，那就是案件的真相，因此往往被当做同一概念可以替换使用。它们都建立在存在论的认识论的基础之上，认为事物是客观存在的，独立于我们的认识之外，人们可以通过感觉和理智去认识它。一切认识都由判断的形式完成，无论何人判断其确已得到某一认识，都意味着他相信所认识的对象真实存在，而且相信不管我们认识它与不认识它，它仍然存在。实质真实强调的是真实的实质性，客观真实强调的是外在于人的认识对象的客观存在的性质，事实真实强调的是真实的本原性、绝对真实强调的是非比较意义上的真实，它们强调的侧重点虽然有差别，但由于指称对象完全一致，说它们属于同一概念，并无不妥。

形式真实、主观真实、法律真实、相对真实也颇相似，但有时也因使用者指称的对象不尽相同而有明显的差别。形式真实以满足一定形式上的要求为真实的标准，一般只要符合法律规定的形式，就视为真实。主观真实以主观上认为其真实为满足，尽管人在确认实质真实的时候其主观状态也表现为主观上相信其为真实，但主观真实不是指这种情况，而是认为世界乃人的感觉的组合，人只能就自己的感觉依据经验进行判断，当自己相信其为真实则确认其真实，至于是否与实际情况相符，则因不可获知而不必考虑。法律真实则以法律所设定的真实标准为依归，符合法律设定的真实是法律真实论者追求的目标。人们在使用“法律真实”的概念的时候往往是指与实质性的、客观存在的、本原性的、绝对意义上的真实相区别的，但这个概念本身有些模糊，有学者指出，如果法律真实就是法律规定的真实，则“法律真实是放之四海、用于古今而皆准的标准”，因为从神明裁判制度的神示真实、法定证据制度的形式真实到我国刑事诉讼法所确立的客观真实，无一不是“法律真实”。相对真实是比较意义上的真实，不要求寻根溯源、务必发现真正意义上的真实。

民事诉讼涉及的主要是个人权利，包括财产权、人身权等实体权利，还涉及诉讼程序的公正性以及诉讼效率。刑事诉讼涉及的主要是公权力的行使与约束，判决的结果直接以被告人的人身自由甚至生命的予夺为内容。大陆法系国家，对于刑事诉讼实行实质真实发现原则，对于民事诉讼实行形式真实发现原则。民事诉讼期望达到之真实，也可称为“形式真实”，如谓：“法院之心证，只须为相对之真实，毋庸为绝对之真实；盖关于民事诉讼之证据，断难如数理上之证据，使得信为与客观之真实一致，仅可如历史上之证据，使得依普通之经验，主观信为真实而已”。在英美国家，刑事诉讼与民事诉讼在某些环节上以相同的原则运作，如刑事被告人的自愿承认有罪与民事当事人的自认具有相似的法律效力，界限不甚分明；但在刑事诉讼中，支持控诉所需达到的证明程度比民事诉讼要高，前者需要达到“排除一切合理怀疑”的程度，后者只要具有占优势的证据就可以胜诉。

实质真实与形式真实的一个重大区别，是法院对于事实的认定是否受当事人的意思表示拘束的问题。法院对于事实的认定不受当事人意思表示的拘束，务期发现真正的真实的，为实质真实发现主义，又称“实体真实发现主义”。亦即：“实体真实发现主义者，法院于审理案件中，对于有关系之证据，不受当事人意思之拘束，应自行探求事实之真相，自行搜集或调查各项认为必要之证据。”法院对于事实的认定受当事人意思表示的拘束，仅须发现形式的真实的，为形式真实发现原则。亦即：“形式真实发现主义者，法院于审理案件中应受当事人意思之约束，即仅在当事人主张事实及其所提出证据之范围内，认定事实。对于当事人二造所不争执之事实，则不应再为调查，而迳认为真实。”英美国家对于刑事被告人的自愿承认有罪，可以不必进行法庭调查遽认其有罪，实行的便是形式真实发现原则，但对于被告人不承认有罪或者保持沉默的，则需要通过控诉方的法庭举证达到说服陪审团确信有罪的程度。在大陆法系国家，刑事诉讼中实行实质真实发现原则，不受被告人认罪的约束，即使被告人已经认罪，法院仍需调查必要的证据，确认该供述的真实性。

在我国当代司法活动中，无论是刑事诉讼还是民事诉讼，都曾以发现案件的实质真实（我们习称为“客观真实”）为归宿。如今，这一不分刑事诉讼和民事诉讼在确认事实存在方面采取同一标准的做法早已受到质疑。民事诉讼法学者如今强调：民事诉讼以发现案件的形式真实为满足。

我国《刑事诉讼法》要求准确查明犯罪事实、保障无罪的人不受刑事追究，以事实为根据，“有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，就体现了实质真实（我国一般称“客观真实”）发现原则。上诉审中实行全面审理原则和审判监督程序的设置，也体现了这一原则。被告人认罪仍然要进行严格的证明，是实质真实发现主义的必然要求，也是我国长期刑事司法实践中实行的制度。

我国刑事诉讼中注重发现案件的实质真实，明显受到苏联法制中客观真实原则的影响。苏联学者切里佐夫认为，客观真实原则不仅表明证明行为的目的，而且还影响当事人权利和法院权利的相互关系这一问题的解决，因而成了如何制定苏维埃刑事诉讼中许多重要诉讼制度的根据。他还认为：“法律就发现客观真实而对国家专门机关提出的基本要求是：审判长务须使法庭调查尽可能有助于发现真实；侦查员必须完全而全面地调查案件一切事实情况，收集有罪或者无罪的证据；第二审法院审查判决有无根据。”客观真实原则对于制定苏维埃刑事诉讼制度进一步的影响，表现在诉讼制度中包括有各审查阶段，以及重新审查已生效的判决的、特殊形式的审查阶段：依监督程序的重新审查。

在苏维埃刑事诉讼法和司法实践中，存在片面追求客观真实的情况，对法院的权力缺乏节制。切里佐夫强调：与西方的、特别是英、美的诉讼程序相反，它完全取消所谓当事人处分的原则，法院不受当事人有关案件实体的声请的拘束。法院并不因国家公诉人不支持控诉，或被告人完全承认自己的罪过，而必须作出无罪判决（在前一种场合）或有罪判决（在后一种场合）。苏维埃法院并不是在当事人所指定的范围内寻找真实，仅是借助于当事人来发现真实，并在判决中只宣示那些经它确信具有真实性的情况，即符合真实的事实。这一客观真实原则，使法院不受任何形式证据或当事人提出的证据范围的限制。法院有权调取新的、它认为必需的证据。客观真实原则也说明苏维埃法院具有广泛的权利，它可以超出原来控诉的范围，可以根据在法庭审理过程中所发现的新事实，提出新的控诉或检举新被告人。“因此，客观真实原则与审判员独立原则是密切联系着的。”

由于民事诉讼涉及的是原告与被告的“私权益”，原告与被告在诉讼活动中各自提出有利于自己一方的诉讼证据，法院只依据双方提供的证据进行裁判，不主动依职权进行调查。在一些国家和地区，这一通常做法是有例外的，其例外就是，“对于法社会具有重大社会利益之民事诉讼，如婚姻事件程序及亲子关系事件，法院得职权调查证据，斟酌当事人所未提出之事实”。

第五节 法定顺序主义与自由顺序主义（证据随时提出主义与证据适时提出主义）

法定顺序主义是对诉讼行为的顺序加以严格限制，要求在限制的范围内进行，否则不产生法律效力。李学灯指出：“在法定顺序主义，凡当事人之诉讼行为，应依法律所定之顺序为之，否则不生效力。”在法定顺序主义下，当事人的主张与证明活动应依法定顺序进行，这可以分为两种情况：

1．证据分离主义。证据分离主义者，谓诉讼程序分为本案程序及证据程序。在本案程序中，当事人不许提出证据，而仅能主张事实，或对于事实上之主张，加以陈述或辩论。在证据程序，则当事人方能提出证据，或为关于证据之陈述或辩论，及进行调查证据，此时不许更有事实上之主张矣。所谓本证程序及证据程序，乃以证据判决为分离之标准，证据判决以前，为本案程序，证据判决以后，为证据程序。简言之，事实主张与举证分别进行，即“将事实上之主张，与证据方法之提出，分为两个阶段，须事实主张完毕后，方开始举证及调查，一经调查证据，即不得为事实上之陈述，此谓之证据分离主义”。

2．证据结合主义。事实主张与举证可以同时提出或者在一定期间内提出，即“当事人所为之主张或举证，须同时或于一定期间内提出者，谓之同时提出主义或证据结合主义”。周荣曾言：“夫证据分离主义，限制过严，不免削足适履之嫌，其保护当事人之利益不周。证据结合主义则无此弊，有利于当事人。”

自由顺序主义是指当事人进行诉讼行为不受法定顺序的限制，可以在一定时期之前自由为之。也就是说，自由顺序主义下的主张与举证在一定时期之前的任何时间均可提出。

法定顺序主义与自由顺序主义各有一定理由，“采用法定顺序主义，贵在能使诉讼迅速进行，并防程序之混杂。然因有顺序之限制，有时难得完全之资料”；反之，“采用自由顺序主义，贵在能得完全之裁判资料，惟因无一定顺序，易生诉讼之迁延与混杂。”两者各有优点，也各有其弊。

有论者指出，证据随时提出主义与自由顺序主义相同，证据适时提出主义是法定顺序主义的另外一种说法，这两组概念涉及的都是要不要对举证行为进行严格限制的问题。

证据随时提出主义是对当事人举证行为不加限制，允许当事人按照审理的进度和需要，随时提出证据。证据随时提出主义体现了诉讼程序问题听任当事人自己支配的基本思路。证据适时提出主义要求当事人为进行诉讼所必要的与适当的时候提供证据，强调举证的适时性。我国所谓“证据适时提出主义”，是指对当事人举证规定一个较为狭窄的举证时限，当事人必须在时限内提出证据，逾期提出的证据一般无效。这里所谓“适时”，限制在开庭前的时间范围内指定或者约定的某一期间。在我国，举证时限制度的支持者一般认为：举证时限制度为负有举证责任的当事人在逾期举证的情况下设定了证据失效的法律后果，有利于提高诉讼效率和实现程序正义。

我国《民事诉讼法》实行的本来是证据随时提出主义，对举证行为并未加以严格限制，但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第33条规定了举证时限制度，该制度的一般要求是：法院对逾期提出的证据不予采信，目的在于促使当事人及时举证。该条内容是：人民法院在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限的设定方式有两种：一是由当事人协商一致，并经人民法院认可；二是由法院指定。其中，由人民法院指定的，指定期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。另外，《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第2款还规定：当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。无独有偶，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条也规定，“当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料”不能作为定案依据。

举证时限制度使当事人举证时间范围被压缩，依据最高人民法院司法解释，各级法院在司法实践中确立了证据适时提出主义。《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条、第36条规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。该规定的例外情况是：（1）对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。（2）当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。其第34条第3款还规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。也就是说，反诉的提出也受到更狭窄的时间限制。不过，《民事诉讼法》第126条并未对反诉作出这样的限制。

不过，虽然规定了举证时限，但由于与《民事诉讼法》自由顺序主义不衔接，司法解释只能规定当事人提出新的证据可以突破最高人民法院设置的举证时限制度而获得被采纳的机会。《民事诉讼法》第125条第1款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”为与这一规定相配合，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第43条第1款规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”第42条又规定：当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。这里所谓“新的证据”是指：（1）当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（2）一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。（3）当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。另外，《民事诉讼法》第179条第（1）项规定“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，人民法院应当再审。《关于民事诉讼证据的若干规定》第44条规定：“当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。”

最高人民法院关于举证时限的司法解释得到不少学者称赞，认为此举对于防止当事人故意不出示证据而拖延诉讼或者发动证据突袭、提高诉讼效率具有防堵作用。不过，也有论者反对司法解释中设立这一制度，认为：“给举证机械地进行时间限制，这种‘迟到的’证据，在开庭审理之前或者开庭审理之时提出，即使能够正确反映案情，也因举证时限而丧失证明效力，这是背离司法‘公正优先’的价值选择原则的。”这种做法也与公众的期待背道而驰，“强调审后证据失权的绝对效力，意味着明知是错误的判决也可以绝对化，这显然与公众对公正的一般理解不合”。他们还指出：“如果说我国的举证时限制度是属于外国制度的大胆引入，实际上，大陆法系国家几乎找不到类似中国举证时限的立法体例。英美法系国家有举证时限，但其是以陪审制和漫长、充分的证据开示制度为依托的，且设立举证时限、证据开示的真正目的不是在于提高效率，而是发现真实，破除‘竞技论’的弊端。忽视了其制度背景和功能实质，仅仅进行独立举证时限制度的移植，不只是取其皮毛，弃其实质，而且有南辕北辙之险，是难以达到立法目的的。”

支持现行举证时限制度的许多说法，不过是人云亦云，缺乏事实依据，例如许多论者一口咬定：不设定举证时限，当事人会出于某种目的故意拖延举证，或者发动证据突袭，有的当事人还会故意隐瞒部分对其不利的证据，甚至一审不举证，二审再举，或者一审二审不举证而再审时举，这种现象屡见不鲜。然而绝大多数人的行为是符合理性规律的，通常当一个人进行自觉行动的时候，这个行动应当能够给他带来好处。当一个当事人可以提供证据较快获得胜诉，拖延诉讼、延后举证等做法只会使他更多地陷入讼累，不知其中可以给他带来的益处又在哪里？

另外，值得深入思考的是，法律对权利没有作出限制规定，司法解释却要限制，这种解释权的合法性、正当性安在，不无疑问。

第六节 形式证据主义与实质证据主义

诉讼的过程既是一个发现、收集、运用证据的客观活动过程，也是一个判断证据、认识与案件有关事实的主观活动过程。在主观活动过程中，法官如何判断证据的证明力及其在判决时应处于何种认识状态，都是值得关注的问题。在以证据作为判断案件事实手段的诉讼中，存在形式证据主义与实质证据主义（或曰法定证据制度和自由心证证据制度）两大主义，前者以各种证据的证明力由法律预先加以规定为特征，后者以法官自由评价各种证据的证明力为特征。

一、形式证据主义

形式证据主义，“即当事人间争执之事实，不论审判官就其事实之真否有无确信；然使法院在法律上就该事实之争执，为有效之处理时，须完备法定前提条件后，始能有此作用之主义也。故法定前提存在时，即无异对于实际上有争执之事实，而立法上给予无争执之担保，因之判断事实，多非由于法院之确信。此种形式的证据主义，因其在法律上须使审判官依据一定之证据材料、证据形式及证据效力而下判断，故又称为法定证据主义（gesetzliche Beweistheorie）”。形式证据主义的主要内容是，一切证据的证明力的大小，以及对它们的取舍和运用，都由法律预先明文加以规定，法官在审理案件过程中不得自由评断和取舍，法官在审理案件中运用证据查证案件情况，只需符合法律规定的各项规则，并不要求符合案件的实质真实情况。

松冈义正云：“此种主义，为德国古代法所采用，如所谓神的证据（Gottesbeweis），即此种主义之肇端……神裁、决斗、当事人宣誓，俱名之曰神的证据。中古时代之德国，即如此依据神的证据以为裁判，故以后虽受统治者权力之影响，致审判官行使裁判之思想，盛行一时，然审判官所为裁判，仍与神意裁判之形式相同，必须依据法律上一定之规则，始认为有证明或否定某种事实之效力，此即所谓形式的证据主义或法定证据主义是也。例如，某种事实，非两人以上之证言，不得认为证明，必须依据某种证据法则而判定之，方可生效，此即所谓形式的证据主义或法定证据主义之一。”诉讼中当事人宣誓“原为神的证据之遗物”，亦为一种形式的证据主义。事实上，形式证据主义的因素在古罗马帝制时期已经出现，随着5世纪西罗马帝国的崩溃，日尔曼蛮族法的形式证据制度又在西欧占据了主导地位。“法兰克王国时代开始出现的纠问程序中，形式证据制度的因素与实质证据制度的因素并存，法庭证据原则并未得到发展。同时，通过意大利注释法学派从12世纪开始的发掘和阐释罗马法的努力，法定证据制度逐渐在意大利半岛城市与教会法的纠问程序中得到确立。从13世纪开始，作为教会法向世俗法渗透的一环，法定证据原则也逐渐向西欧大陆各主要封建国家扩散，并在这些国家的诉讼制度中得到普及和发展。”中世纪后期的欧洲国家大多实行法定证据制度，16至18世纪这种制度最为发展。

形式证据主义的核心内容为证据的证明力由法律预先加以规定，即突出体现为法律对各种证据的证明力所作的预先规定，主要表现在以下方面：

（一）关于证据分类

根据欧洲中世纪后期各国法典的规定，证据可以分为完善的和不完善的，或完全的（plena probatio）和不完全的。不完全的证据又区分为不太完全的（minus plena probatio）、多一半完全（semi plena major）的和少一半完全的（semi plena minor）。例如，在1857年《俄罗斯帝国法规全书》里，受审人的自白、书面证据、亲自的勘验、具有专门知识的人的证明、与案件无关的人的证明（即证人证言）等证据被列为完善的证据。受审人相互间的攀供、询问四邻所得知的关于犯罪嫌疑人的个人情况和行为、实施犯罪行为的要件、表白自己的宣誓被列为不完善或不完全的证据。按照证据规则，几个不完全的证据可以合成一个完全的证据。例如，一个证人的陈述被视为半个证据，两个证人完全相同的陈述构成一个完全的证据。按照《俄罗斯帝国法规全书》第306条规定，凡能消除“受审人供述无罪的一切可能”的证据就是有罪的完善的证据。第306条还规定：只要有一个完善的证据，就“足够认定判刑是不必怀疑的”。第307条规定：不完善的证据就是那些“不能消除受审人供述无罪的可能”的证据。《俄罗斯帝国法规全书》还具体列举了完善的证据和不完善的证据。完善的证据包括受审人的坦白（这被法规全书认为是“全部证据中最好的证据”）、书面证据、亲自勘验（在犯罪现场进行的并用以证明这一事件的真实情况的）、有专门知识的人员的证明（这些人员在法律上只是指一些“医务官员”）、与案件无关的人的证言。在民事证据中，完善的证据是民事原告和被告人双方共同举出的证人的证言。即使不是双方共同举出的证人，只要两个证人陈述一致，也应认为是完善的证据。不完善的证据包括：受审人的攀供、询问四邻（关于犯罪嫌疑人的个人情况和行为向其邻人作普遍的查询）、罪证、表白自己的宣誓。在法院外进行的坦白被认为是无效的；如果该坦白经两个证人确认，应认为有一半证据效力。罪证或间接证据是不完善的证据，但如果受审人不善于辩驳，则该证据的效力可以增大。阿拉伯人的著作《帝王宝鉴》云：当夏娃吃了所禁止的伊甸园中的果实后，女人受到诸如月经、怀孕、与父母分离而与一个陌生人结婚等18件事的惩罚，这18件惩罚之事之一，是“要两个女人的证词才能推翻一个男人的证词”。

（二）关于收集和判断某些具体证据

在所有证据中，被告人的自白被认为是最有价值和最完善的证据，即“证据之王”（regina probationum），它对案件的判决和被告人的命运起决定性的作用。刑讯是各国刑事诉讼普遍采用的方法。在日尔曼和法兰西的刑事诉讼中，刑讯成为“整个大厦的中心”。一些国家的诉讼法典对于刑讯规则作了详细规定。“纠问主义的刑事程序中的法定证据主义要求，作出有罪判决需要两名以上的目击证言或者被告人的自白。但是，多数犯罪没有目击者，所以认定有一定犯罪嫌疑的人有罪，就只好依靠自白了（自白必要主义）。而且由于允许拷问，产生了残酷的刑事司法。”

对于证人证言，法律规定也很详细。两个典型的证人的证言，应当认作是完全的和完善的证据。一个可靠证人的证言，算作半个证据，只能提供高度的盖然性。当几个可靠证人的证言相互矛盾的时候，按多数证人的证言判断案情。如果提供不同情况的证人彼此人数相等，按以下规则评定：男子的证言优于女子的证言；学者的证言优于非学者的证言；显要者的证言优于普通人的证言；僧侣、牧师的证言优于世俗人的证言。

（三）关于运用证据认定某些特定案件

有些国家对于运用证据认定某些特定案件作出了具体规定，例如，《俄罗斯帝国法规全书》第312条规定：审理强奸案件必须具备下列情况才能定罪量刑：（1）切实证明确有强暴行为；（2）证人证明被害人曾呼喊救助；（3）她的身上或被告人身上，或者两个人身上，显露血迹、青斑或衣服被撕破，能够证明有过抗拒；（4）立即或在当日报告。

（四）关于运用证据的总的定案标准

按照法律规定，在办理刑事案件过程中，一经收集到完善的证据，法官必须形成确信，认定被告人罪行属实：收集到不完善的证据，这些证据虽有几分可信但不足以证实被告人有罪，则可以认定被告人有犯罪嫌疑而对他进行刑讯。如果经过刑讯仍然收集不到完善的证据，德、法等国法律规定，法院可以据此作出“存疑判决”。

法定证据制度及其理论是随着集权制国家的建立而逐步发展起来的。用法律的形式，具体规定各种诉讼制度的证明力和运用的规则，有利于消除各地在诉讼中运用证据的混乱状态，使各地在割据、闭关自守的格局下各自都有自己的司法机关和诉讼制度的状况得以消除。

在证据制度的发展史上，法定证据制度较之神示证据制度是一大进步。日本学者松冈义正云：“形式的证据主义，虽不适于真实之发现，然使当事人易于自为证明，足以防止审判官之专横。”田口守一亦云：“为了防止法官的肆意判断，法律规定了评价证据的原则，这就是法定证据主义。”法定证据制度的一个重要的诉讼功能是在一定程度上限制法官个人的专横武断，按照这一制度，法官在审理案件过程中要运用证据须遵守法律统一规定的各项规则，使法官的任意判断受到了一定限制。不过，尽管法定证据制度的各项规则相当详尽、具体，但法官在审理案件时仍有回旋余地，可以利用对法定规则的解释，上下其手，使审判的结果有所偏颇。而且，法定证据制度将被告人的自白视为最佳证据，甚至将刑讯作为合法的取证手段，必然导致刑讯现象盛行，诉讼中很难保持客观公正。

法定证据制度的有些规则，如关于书证的原本、副本证明力的规则，在一定程度上反映了书证的某些特征和运用书证的经验。但法定证据制度将审理某些案件中运用证据的局部经验，当做一切案件收集、判断证据的普遍规律；把某些证据形式上的特征，作为评价所有这些证据证明力的标准；并把这些内容规定在法律中，要求法官在审理案件中加以机械地遵守，遏制了法官在审理案件中的主观能动性，束缚了他们的手脚，依这种刻板的断案方式往往难以发现案件的实质真实。

二、实质证据主义

实质证据主义，又称“实体的证据主义”（Materiellen Beweissy Stem）、“裁定证据主义”（Rechterliche Beweisrecht）或“自由心证主义”（Princip der Freien Beweiswurdigung），“即当事人间有争执之事实，由审判官就其真实与否之确信，而判定为无争执之主义也。故审判官不论在依据实验规则之下，对于事实真否之判断有无确信，然其判断事实之真否，确非依据法定之规则，而是由于审判官之确信。此种实体的证据主义，因其依审判官之确信，故又称为裁定证据主义（Rechterliche Beweisrecht）或自由心证主义（Princip der Freien Beweiswurdigung）”。其核心内容是证据的证明力由法官自由评价，即法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断。“原来诉讼上之裁判，须以审判官之理解为基础，故其调查证据时，固当以依据一定之法则或审酌行之为有效；然于判定证据时，则只须同审判官依据实验之法则为之；并且惟限于审判官确信之范围以内，方为正确。此即实体的证据主义，所以优于形式的证据主义者也。”此一证据制度为自由心证制度，又称“内心确信制度”。

在古罗马共和时期，曾经实行实质证据主义。“当时对证据的评价并不存在任何法定规则的制约，从这个意义上说，自由心证主义的萌芽在古罗马时期即已出现。”在中世纪的欧洲大陆国家，形式证据主义一统天下，实质证据主义反而湮灭无闻了。

“自由心证”的汉译来源于日本，是日本学者对法国“内心确信”（l'intime conviction）一词的意译，在日本明治二十三年（1890）制定的《民法》（旧）证据篇中最早使用“心证”一词，后来“自由心证”一词在民事诉讼和刑事诉讼中广泛使用起来。

实质证据主义，“为古代罗马法所采用，乃系代替形式的证据制度而盛行于近世诸国者也。”近世最早提出在立法中废除法定证据制度的是法国的杜波耳。1790年12月26日，杜波耳向法国宪法会议提出革新草案，建议废除书面程序及其形式证据，用自由心证制度取代法定证据制度。会议经过辩论，于1791年1月18日通过了杜波耳提出的草案。1791年9月29日发布训令明确宣布：法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据。1808年制定的《法国刑事诉讼法典》率先较详细规定了自由心证制度，该法第342条规定：“法律对于陪审员通过何种方法而认定事实，并不计较；法律也不为陪审员规定任何规则，使他们判断已否齐备及是否充分；法律仅要求陪审员深思细察，并本诸良心，诚实推求已经提出的对于被告不利和有利的证据在他们的理智上产生了何种印象。法律未曾对陪审员说，‘经若干名证人证明的事实即为真实的事实’；法律也未说：‘未经某种记录、某种证件、若干证人、若干凭证证明的事实，即不得视为已有充分证明’；法律仅对陪审员提出这样的问题：‘你们已经形成内心的确信否？’此即陪审员职责之所在。”现行《法国刑事诉讼法》第353条对自由心证的文字表述作了简化，但其基本内容是一致的。

继法国之后，欧洲各国立法也相继规定了自由心证制度，例如：

1877年《德国刑事诉讼法》第260条规定：“法院应根据从全部法庭审理中所得出的自由心证来确定调查证据的结果。”

19世纪末叶俄罗斯废止了法定证据制度。1892年俄国《刑事诉讼条例》第119条规定：“治安法官应根据建立在综合考虑法庭审理时所揭露的情况基础上的内心确信，来裁判受审人有无罪过的问题。”俄国十月社会主义革命诞生了苏维埃政权，苏维埃政权从建立之时起便确立了内心确信证据制度。1922年颁布的《苏俄刑事诉讼法典》规定：法院不受任何形式证据的约束，对于案内一切证据所作的判断，一律由审判员根据建立在综合考虑案件一切情况的基础上形成的内心确信来进行。1923年颁布的《苏俄民事诉讼法典》也规定，证据由法院根据自由的内心确信进行判断。1961年1月1日公布实施的《苏俄刑事诉讼法典》第71条进一步规定了内心确信制度的核心内容，即“法院、检察长、侦查员和调查人员评定证据，应遵循法律和社会主义意识，依靠以全面、完整和客观审核案件全部情况为根据的自己的内心确信。任何证据对于法院、检察长、侦查员和调查人员，都没有预定的效力”。

19世纪末叶之前，俄罗斯帝国实行法定证据制度。19世纪末的“大革命”时代来临，俄罗斯的司法体制和诉讼程序都发生了变革。1864年的司法改革制定了审判章程并改组革新了法院，同时废除了法定证据制度，确立了依据自己的内心确信判断证据的法官自由判断证据制度。

在苏联，审判员的内心确信是根据法院所审理的、由审判员单独以自己的良心所检查和衡量的事实或情况而形成的。形成审判员确信的过程，是能够独立进行的，受法律保障不受任何局外干涉和影响。证据在形成审判员的内心确信上起决定作用，是内心确信所依据的基础。真实情况并不是一下子就能确定的，而是通过克服各种顾虑和怀疑的方式，在紧密地寻求真实情况的过程中逐渐得到的。审判员的内心确信，是以下列因素为其特点的：

1．内心确信反映审判员关于犯罪事实及其对犯罪人的结论的正确性和可靠性的信念；

2．内心确信并不是审判员的经不住批判分析的本能印象；审判员的内心确信乃是从法院确认的各种事实——证据中推论出来的结论，因为它是可以合理说明和论证的；

3．内心确信仅可以用遵守诉讼法规所确定的一切规则而运用的各种证据来加以论证；

4．内心确信是以综合判断案件的一切证据为根据而形成的；

5．内心确信与苏维埃审判员的社会主义世界观、与他们的生活经验和业务经验有着极其密切的联系。

苏联的证据制度强调发现案件的客观真实，而在发现客观真实的过程中并不回避审判员主观活动的作用，苏联内心确信制度对审判员通过对证据的审查判断形成内心确信的心理活动过程持实事求是的肯定态度，并以“社会主义的法律意识”置换了西方自由心证证据制度要求的“良心”、“良知”。这种对证明过程的心理活动不予忽视的态度对我国证据立法和证据法学是有启发性的，这一制度和理论无论从成功的经验还是失败的教训上看对我国都有着借鉴价值。苏联解体后，俄罗斯在刑事诉讼制度改革中恢复了内心确信的原有内涵。

日本于明治九年采行自由心证制度。日本现行《刑事诉讼法》第318条规定：“证据的证明力由审判官自由判断。”

英国在长期的诉讼发展中，没有形成盛行于欧洲大陆的审问式诉讼，虽然证据制度在一定程度上存在形式主义特征，但并没有形成严格的法定证据制度，刑讯也不盛行。英国的证据法并不预先具体规定各种证据的证明力，而是确立一整套证据规则用以规范采用证据和判断证据的活动。J.W．塞西尔·特纳指出：“英国诉讼程序有其独特性，即确定案件事实的责任不是由经过训练的法官来承担，而是由未经过训练的平民来承担，我们的许多证据规则就是根据这一特点建立起来的。……在英国，由于陪审团成员的非专业化，使法庭不得不建立起许多规则，以排除某些看来容易使不善于逻辑思维的人受到错误引导的证据。”证据规则复杂而精密是英美法系证据制度的突出特点。

日本学者曾言：“判断证据的价值不需要外部的制约，而是依靠法官的理性。”自由评价证据的“基础是对公民的理性和法官的理性的信赖。”法定证据制度和自由心证证据制度都是围绕证明力的判断和法官运用证据确认案件事实的认识方式而设立的制度。法定证据制度下的诉讼活动通常只能发现案件的形式真实而未必能发现案件的实质真实。正如1864年《俄罗斯刑事诉讼条例》在阐述立法理由时所说：“法定证据理论的效果是极不能使人满意的。很常见的是，虽然受审人的罪过完全确凿，并为人们所完全确信，但是因为没有法定的完善的证据，法院就只好把显然的犯罪人当做程度轻重不等的嫌疑犯”，“单纯建立在形式基础上的证据理论，有使老奸巨猾的恶徒逃避审判的缺点，而且这种理论也不能防止不公正地判处刑罚”。自由心证证据则把法官从法定证据制度的束缚下解放出来，使他们能够根据自己的理智和信念来判断证据和认定事实，从而为发现案件的实质真实创造了条件。

不仅如此，自由心证证据制度体现了人道主义精神和法律面前人人平等原则，使公民的基本权利在诉讼中得到一定尊重，使诉讼中与检控权相抗衡的辩护权得到加强，自由心证证据制度与神示证据制度、法定证据制度相比都具有民主性和文明性，较符合程序正义和实体正义的要求。

自由心证，虽名曰自由，实则并非自由，“所谓自由心证原则，亦即证据之证明力的判断，对法官而言，即使可谓为自由，惟就实际而言，其实此种自由仅意味着摆脱形式的法律拘束，并非容许法官恣意的自由判断，亦非容许法官为纯粹的自由裁量”。需要指出，对于自由心证理解和运用不当，势必造成司法专横和主观擅断。日本学者田口守一指出：“自由心证主义当然不允许法官肆意判断。自由心证要求根据经验法则、逻辑法则进行合理的心证。自由心证主义必须是合理的心证主义。因此，必须考察自由心证主义之所以具有合理心证主义机能的条件。”这些条件包括：（1）判断主体必须具有理性判断能力；（2）对重大案件的判断采取复数主体制度（合议制）；（3）把没有证据能力的证据排除于判断证据之外；（4）当事人主义的各种制度；（5）在有罪判决中记载判决理由制度；（6）认定事实的事后审查制度。

当然，在赋予法官自由判断证据证明力的权力的同时，必须防止法官利用这一权力进行主观擅断，“实体的证据主义，虽过于真实之发现，然而当事人不易自为证明，又不能防止审判官之专横”。为此许多国家对自由心证的形成规定了若干条件的限制，包括：内心确信必须是从本案情况中得出的结论；必须基于一切情况的酌量和判断；所考察的情况必须不是彼此孤立的，而是他们的全部总和；必须是对每一证据“依据证据的固有性质和它与案件的关联”加以判断的结果。法官必须在证据调查和辩论的基础上，按照经验法则和逻辑要求合理地进行判断，否则，可以被列为上诉（上告）的理由被提起上诉（上告）。

无疑，自由评价证据的制度是以对法官的信赖为基础的，为保证法官具有相应的高素质，许多国家的法律都对审判官的资格作出限制，这也促成了那些国家审判官一般都具有较高素质，使审判官职业成为受人尊重的职业。

在我国，既然法律并没有对各种证据的证明力预先加以规定，实际意味着裁判者对各种证据的证明力也是自由判断的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条也认可了自由评价证据的原则，该条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这里规定的法官对证据的证明力“独立进行判断”，其含义与对证据的证明力“自由”判断并没有实质区别。