第二章 证据法的理论基础

“我们首先得承认这个事实，然后寻找解释、鞭辟入里的解释，而不是举行授予空洞头衔的仪式。”

——《中国诗与中国画》

证据法学的理论基础，就是作为证据法制、收集证据以及证明等活动以及证据法学研究的理论支持和指导力量。

对于证据立法和证据法实践活动提供支持和指导的理论是多样化的，我们在谈到证据法学的理论基础的时候，只能择其要者进行阐述（主要阐述其哲学基础），不可能将证据法的理论支持和指导力量一一列举出来，这是我们在谈证据法学的理论基础必须首先明确的。

笔者认为，证据法学的理论基础主要包括认识论和价值论两大部分，作为我国证据法学理论基础的，当以认识论和法律多元价值及选择理论为首选。

第一节 认识论

墨菲在谈到证据运用的“哲学基础”时指出：“将证据用作复原过去事件的材料，产生一系列重要的哲学（尤其是认识论）假定。在这些假定中包括：过去的事件独立于人的认知而发生，人们原则上是有可能获得对过去发生的事件的认知的，收集足够的证据以及从证据获得理性推论是形成这种认知的正确方法。”哲学（尤其是认识论）是证据法的理论基础，迨无疑义。

一、认识活动在诉讼和仲裁中具有根本的决定性意义

这里所说“认识论”中的“认识”（cognition），是“指人的头脑对客观世界的反映”。认识在心理学上有广、狭两种含义：广义的认识是指“知”的各个要素最为显著的心理历程，即感觉、知觉、想象、思维等之总名，与感情、意志对称；狭义的认识是指感知对象的状态，不管它为事为物，属内在的性质还是外在的表象，都领会其内容产生具有确实性的意识。哲学上的认识，指含有判断作用之知的作用，与知识之意相似，所不同的是，知识是系统的和确实的。说得明白一点，亦即：“认识”就是认识者对于所认识者的明白了解。奥地利学者威廉·耶路撒冷曾指出：“‘认识’二字在通俗语言中到底是什么意思呢？兹取譬喻以明之。例如，我论道某人，说：‘我认识他，他是我相识的一个人。’这个意思便是说：我能告诉你他的名字，关于他的事情很多是我熟悉的；他的事业、他的职务、或者他的眼光，我都记得，都能告诉给你。又如我说认识这种植物，这个意思就是说我能以植物学家的眼光，论道这种植物：指出他的名字，与其在植物学的分类中所占的位置。”认识由判断的形式加以完成，“无论何人判断其确已得到某种认识时，便是相信其所认识之对象真实存在，其内容即是所表现的样子，不管吾人认识他与不认识他，他仍然存在。”科学意义上的认识“不仅倚赖感官知觉并深有赖于理智的溶解之作用”。也就是说，感官知觉与理智都对知识的发生具有贡献作用。所以认识活动就在感官知觉与理智的共同参与下对一定事物明白了解的过程。推而广之，诉讼中的认识活动，就是公安司法机关的人员和诉讼参与人依感官知觉与理智的作用而对与案件有关的事实进行感知、判断从而达到了解的过程。

认识活动贯穿于诉讼活动的始终，不仅仅存在于刑事诉讼的侦查阶段。从案件事实发生前和发生时，与诉讼有关的认识就已经发生了：犯罪行为人在为犯罪活动进行准备时，就可能被他人所感知；被害人在受害过程中对于自己被侵害的性质、过程和结果以及侵害人的情况一般也存在感知和判断；犯罪人对于犯罪过程、结果和被害人的情况同样存在感知和判断。证人是了解案件事实的第三人，对于案件事实的感知是其陈述具有证据能力的基础；对犯罪嫌疑人的抓捕、扭送，也是将被抓捕、扭送的人确认为有犯罪嫌疑的人的结果，这种确认是建立在一定感知和判断的基础之上的。鉴定人对所要检验、判别的事物运用专门知识和技能进行检验、判别，更是少不了官能感知和理性判断的参与。此外，公安机关进行立案和侦查活动、检察机关进行审查批准逮捕和审查起诉、法院进行立案、法庭审理等活动，对于立案条件所包含的事实、对于侦查对象事实、逮捕条件、起诉和不起诉条件所包含的事实、法院进行裁决所依据的事实，都必须通过感官感知、理性判断加以认识，然后才能就推进、中止、终结诉讼进程或者进行实体处理等作出决定或者裁判。没有认识活动的参与，诉讼就不能进行。

显然，证明活动同时是一个认识过程，这种认识活动在诉讼和仲裁中都具有根本的决定性意义：

对于控诉方而言，可以说主要的认识活动是在侦查和审查中完成的。在审判阶段，有关的结论已经产生和明确，但这并不意味着认识活动已经结束。控诉方在法庭（仲裁庭与此相同）所进行的固然是“向裁判者证明”甚至“证明给人看”的活动，但在诉讼活动和仲裁活动中，控诉方不仅要对审判活动（如对于法官审理活动的合法性）进行感知和判断，而且诉讼或者仲裁的对方当事人提出的事实、声辩都需要其调动感官和理智加以认识，由此形成的新的认识可能会强化、补充、动摇甚至根本上摧毁已有的认识，所以控诉方可能会基于新的认识而撤回、变更或者追加控诉。证明活动中的这些内容仍然属于认识活动。

对于法院来说，恰恰需要通过当事人（以及检察官）的证明活动来探求对于自己所未知的事物。各种过去发生的事实（其中也包括在每一个刑事案件中必须加以确认的主要事实，即被告人实施犯罪这个事实），并不是经审判员直接感受到的。过去的事实乃是间接认识的对象，即我们运用思维活动而取得的那种知识。这种思维活动就是我们把个别的直接为我们所感受的事实加以对比，而从这种事实中推论出关于未知事实的结论。这种思维活动也就是证明的过程。

法官在审读起诉书甚至阅读案卷后进行开庭，起诉书和案卷材料为其提供了认识案件事实的基础，但无罪推定原则和排除预断等的制度设计，要求法官不能未经审理而对案件事实作出预断，特别是不能作不利于被告人的假定，他应当不顾及判决书和案卷材料给他实际上造成什么样的印象，坚持法律所认可的一种假定，即被告人无罪的假定，“头脑一片空白”地开始审判活动，当然这种假定只是法律上可推翻的推定，审判过程中法官最终形成的认识可以否定这一假定。对于审判方来说，一切结论必须等到法庭举证、辩论后根据举证、辩论给法官的感官和理智所带来的认识而定。所谓证明责任承担者的说服责任就是通过法庭举证、辩论给法官的感官和理智施加影响，使之形成有利于己方的判断。如果法官进行的活动不再是认识活动，如果不对案件事实的存否、被告人是否是犯罪人等进行认识，那么是对于这些事实事先已经了然于胸不需要进行了解、判断而只是直接运用价值判断和法律法规来作出这些已知的事实所需要的判决吗？那么这样的认识要在起诉书和案卷中形成或者天生就具备了吗？证明活动是以达成与证明者一致的认识为目的的，这种认识（主要来自法官）需要通过证明活动并在证明过程中形成，如果法官进行的活动不再是认识活动，如果法官不需要对案件事实进行感知、判断从而达成了解了，证明责任承担者还需要履行说服责任吗？如果是这样，证明责任承担者又通过什么机制作用达到说服效果呢？

法官的判决通常要建立在一定的事实基础之上，它是通过证据对一定的事实存在与否、这些事实的性质、意义和法律与这些事实的契合性进行感知、判断所形成的结论。这些事实中的绝大部分是承担证明责任的当事人进行证明或者释明的对象，也有一些属于司法认知的内容，也就是说，法官的判决通常是在对证据、事实、法律及其相互关系进行认识的基础上形成的。认识活动为解决利益争端并为结束以此为目的的诉讼（或者仲裁）活动提供了先决条件。

审判阶段要查明事实，包含以下要素：一是要求查明实质真实还是形式真实；二是查明事实真相的重心是在审前阶段还是审判阶段。这两者，无论如何选择都不影响证明活动是认识活动，因为无论是对实质真实还是形式真实的查明和确认，都离不开认识的参与，都属于认识活动。这种认识活动是否受程序的约束，不能对认识本身的性质产生影响，无论受不受程序约束，认识活动仍然是认识活动，就像戴着镣铐跳舞也仍然是跳舞一样。查明事实真相的重心是在审前阶段还是审判阶段，也不影响认识活动在审判阶段的存在。法官的职能在查明事实真相方面其作用是消极的还是积极的，也不影响法官在审理案件中的认识的参与——法官主动调查取证并在此基础上得出结论和不主动调查取证而在当事人举证的基础上得出结论，都要通过认识活动来完成。无论是作用消极的法官还是作用积极的法官，也无论他追求的是实质真实（如在刑事诉讼中那样）还是形式真实（如在民事诉讼中那样），都有责任尊重事实，在证据裁判主义和诉讼系属原理的约束下就证据作出客观的判断。

当然，争端的解决不一定非得建立在实质真实的基础之上，在形式上解决利益争端和纠纷就不需要以实质真实为前提。不过，不建立在客观真实基础上的对争端的解决只是形式上的解决，它只起到了杜绝在实质上解决争端的诉讼渠道的作用而可能使争端的解决不符合实质正义，所以理想状态的诉讼结果的产生，不可或缺的基础是事实真相的发现和确认。只有在不能发现事实真相，或者在权衡其他因素（如诉讼经济等因素）之后被迫满足于发现形式真实，才在形式真实和无从确认事实的基础上作出裁判。

在此并不需要强调，诉讼活动不尽是认识活动，有些活动如邮寄送达、宣告判决等不是或者不一定是认识活动。但从整个诉讼过程考察，说诉讼活动（当然包括证明活动）主要是认识活动，或者在不是严格的逻辑意义上说诉讼活动是认识活动，并没有错。我们完全可以得出结论：认识活动是判决的基础，构成了诉讼活动和审判阶段证明活动的主要内容，证明活动的目的就是达成特定的认识，认识是通过证明活动并在证明过程中形成的。总之，认识活动在诉讼活动和审判阶段的证明活动中具有根本意义，在它的基础上最终形成了对案件的各种处理决定和诉讼的最终结果。这一点对于仲裁来说也不例外。

我们可以进一步得出结论：诉讼活动的主要构成部分是认识活动，对于认识活动，认识论无疑具有理论支持和指导作用。

二、我国的证据法学应以何种认识论为基础

认识论（epistemology）是哲学的一部分，是“关于人类知识的来源、发展过程，以及认识与实践关系的学说”，它的任务是研究人类认识的起源与发展，并考察组织异常复杂的认识作用，其基本问题包括认识的起源问题、认识的确实性问题和认识的本质问题。

对于认识的起源，主要有三派：唯理主义（rationalism）者认为认识乃是先天固有的，其起源在于思考；经验主义（empiricism）者认为认识起源于内外之经验；批评主义（criticism）调和于两说之间，批评主义者认为先天和经验同为知识的源泉。

对于认识的确实性，主要有以下几种流派：其一，为独断论（dogmatism），独断论者是不加验证而独断其真实的观念，信奉者完全信赖感觉与知识的结果，认为世界的事实情况与我们所见的和所想的完全一致。例如，宗教是独断的，宗教活动人士坚信其所持教义的真确性，即使是超感觉的不可能的经验的对象，也深信不疑；哲学上也有一个相当长的时期是独断的，例如，柏拉图认为世界的本质是由非物质的观念或者原型组织而成的，等等。其二，为怀疑论（skepticism），怀疑论者与独断论者相反，极端怀疑认识的可能性，因而不作一切积极的主张。怀疑论起源于公元前三百年的比罗（Pyrrho），当时哲学家所持的见解彼此矛盾，莫衷一是，因此诱发了怀疑论的产生。到了罗马时代，怀疑论更加盛行，其动机在于寻求精神上的安宁，为达到这一目的而避免卷入学派论战的旋涡当中。怀疑论的贡献在于，教人们在断案的前提未达到完全时，不要轻易下判断。在反对独断论方面，怀疑论起到了积极的作用。如《百科全书》就是在怀疑论的基础上写成的；贝尔（Bayle）依据怀疑论极力主张宗教教义是不能证实的。其三，为批评论（criticism），批评论者注重研究认识的限度和可能、发展和起源，目的在于发现经验的产生依赖主观要素的状况，并认识人类所能认识的范围。主张者对教条和自己的认识能力持批评态度，它认为无论何事，不先考证确实，不信以为真。古代埃里亚学派（Eleatics）否认感官的认识能力，德谟克利特认为酸、甜、冷、热都不是物的真性，只不过是人的主观感觉。这些都含有批评的精神。自洛克、柏克、休谟等人的著作出现之后，考察认识的官能更加重要。康德受休谟的影响乃建立哲学的批评论。因康德的研究，独断论受到了致命的重创。其四，为实证论（positivism），实证论者以为认识的确实，只限于经验范围之内。只主张科学研究现象的法则，不要研究实体究竟如何，那是不可知道的。实证论以法国的孔德、英国的穆勒为代表。

对于认识的本质。观念论（idealism）认为认识不能获知外物的真实，外物只不过是我们意识中的观念：“吾人之世界观中被认识的东西，始是由感性（seneibility）之固有的法式——时间与空间——规定之，殆后由悟性之范畴规定之。所以，所认识的东西与经验之范围内的东西，只是主观的原素。除了经验中主观的原素，还有‘物之真如’（thing-in-itself），是绝对不可知的。这个‘物如’是纯粹客观的。离吾人而独立，极其精确，不过难于知道罢了。所以客观的原素是有的，惟完全不知道。”举例言之，“譬如我们观察一只忠实的狗，我们实际上并不知道这只狗是真实存在的，因为它也许只是我们种种感觉的总合”。不只是狗，天地、山川、海陆等等都不过是我们的观念而已，所以普罗塔哥拉说：“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”实在论（realism）认为认识是意识描摹的客观事物。朴素（naive）的实在论认为周围独立存在的世界的表现就是真相。现象论（phenomenalism）属于实在论的一种，主张者认为人们所能知道的，只限于现象。如康德所说：“我们一点都不知道事物本身是些什么东西，我们仅仅知道事物的现象，即事物对我们的感觉发生作用时在我们之内心所产生出来的表象。”

证据法、证明活动和证据法学深受认识论的影响，如神示证据制度的理论基础就是认识论中的独断论，神灵的存在是不能得到切实的证明的，它被认为是“能想象的最伟大存在体”，存在于人们的信仰之中，在人们的信仰中“这个实在体是必然存在的，因为它若不存在，它就不是能想象的最伟大存在体了”，实际上等于对未经切实证明的事物的存在坚信不疑，而神明的启示被认为是神向人的晓谕，是神通过一定的方式把真理（真相）告诉人们，否则单靠个人的力量可能永远不能获知真理和事物的真相。又如法定证据制度也带有独断论的影响，中世纪欧洲大陆法定证据制度盛行之时，经院哲学大行于世，欧洲大陆的哲学屈服在神学之下，但人类的理性也有所伸张，经验与归纳的研究法——即寻求观察正确的条件，从个别的经验事实寻求普遍适用的结论或原则得到发展。法定证据制度中对证据证明力所作的若干预先规定，目的在于防止缺乏经验或者可能走向专横的法官在认定证据和确认案件事实中发生错误，将来源于司法实践中的经验结合等级观念总结、概括为一系列客观标准，并对这些客观标准采取了教条的、独断的态度。近现代诉讼中的盖然性理论，则是与认识不可能精确描摹客观事物的观念互为表里的。

我国的证据法学应以何者为基础呢？

笔者认为，我国的证据法学应以实在论和对于人的认识能力持适正评价观点的认识论为基础。

按照实在论的观点，我们由思虑和知觉所了解的，是离我们独立存在的，如绿色的树叶，不因我们不去感觉它就不绿，不因黑夜、没有光线就不绿，即使无光、不去看，树叶仍然具有发生绿色的性质，也就是说，存在发生绿色视觉的条件，这种条件是客观地属于树叶的。不过，单纯的实在论观念很难持久，因为就我们的日常经验来说，感觉所发生的错误使我们不敢相信感觉的可靠性。如将棍棒入水，其状如曲折，单靠感觉就不一定靠得住。除了感觉以外，还需要悟性加以判断，以便发现感觉间的联系与本质，完成从感性到理性的过程，但人的理性判断也会发生错误，不能将我们的观念与判断不加检验地认为就是事实真相，例如，患病时看见、听见或者感觉到许多与客观事实不一致的景象、声音或者其他情况，幻想许多与客观不同的东西。所以，实在论还需要批评论加以限定。

对于人的认识能力的适正评价，是认为在有限时空内，人的认识能力是有限的，不但自身有一定局限性，而且受客观外界的各种因素的影响，认识能力也会受到种种限制。例如：

在巴黎郊区，一位老医生和他的老伴在家里被杀了。那简直是一场屠杀。歹徒们还把房间洗劫一空。这两位老人单独生活，不接待任何人，也没有佣人。要确定作案的具体时间和日期，以使侦查工作有效地进行下去，这是重要的，但又是困难的。被害的老主妇有一个女友，曾好心地证明上星期三她遇见过这对医生夫妇，她明确地说出时间、地点，她的证词被看做是确凿的。

半个多月之后，有关部门抓到了三个流氓，他们承认杀了这对老人。他们说，他们在星期二犯下这个重罪之后，很快就“出海”了。这一点经过调查核实之后也被肯定了。然而在重罪法庭上，当这一犯罪活动的事实已一项项得到具体证实时，那位好心的女人仍坚持说，她在星期三下午四点钟还看见过这两位受害人。她认为警察们和凶手们都弄错了……

这提醒我们：对于人的感知能力、记忆能力和表达能力不能抱有过分夸大的态度。这种认识论的要义，认为认识是意识，是对客观事物的描摹，但对于人的认识能力抱有批评的态度，不肯未经批评的检查遽认所感知的世界为真实。

在诉讼中，一方面应当承认发生过的案件事实是客观存在的，我们对于案件事实的正确认识是对客观存在的事实的反映；另一方面也应当承认在一些案件（不是所有案件）的调查、判断中会得出错误的结论，诉讼活动可以采取一系列办法诸如选任适格的司法人员、维护法定的正当程序等手段来减少错误认识的发生，将审判的重心置于防错和纠错，反对一口断定“我国法院所作的判决，永远都反映真实情况”，这种断定“乃是把主观愿望的东西认作是现实存在的东西”。

唯物主义认识论符合前述认识论的特征：

1．认为存在是在思维之外，而且不依赖于思维而客观地存在的。用马克思自己的话说，就是“意识在任何时候都只能是被意识到了的存在”。

2．对于人和人的实践活动来说，认识客观世界的现象、本质及其运动规律是必要的。

3．对于整体的、延续的人类的认识能力抱有乐观的态度，认为整体的、延续的人类能够认识客观世界的现象、本质及其运动规律。唯物主义认识论相信认识世界的可能性，与这种信念不同的，是被称为不可知论的认识论观点，否认认识世界的可能性。

4．就具体的个人或者人群来说，由于主观和客观因素的限制，其认识能力是有限的。恩格斯说得很清楚：一方面，人的思维的性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义来讲，人的思维是至上的，同样又是不至上的，它的认识能力是无限的，同时又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现情况和每次的现实来说，又是不至上的和有限的。

认真解读辩证唯物主义认识论，并且怀有尊重事实的态度，则应当承认正确理解和正确运用辩证唯物主义认识论，是不会无节制地夸大人的认识能力的。例如，应当承认有所谓“完美的犯罪”（perfect crime）之存在，这种犯罪“对于侦探小说家来说是无法承受的”。提到这个短语，需要满足两个要素：犯罪必须达到了目的，而犯罪人甚至没有受到怀疑。此外，在刑事诉讼中，疑罪案件并不鲜见。苏联以及深受苏联影响的我国证据法学确曾有夸大人的认识能力的缺陷，如苏联学者过于乐观地认为：“法院虽然在解决个别案件上可能发生错误，但无论如何不能否认苏维埃法院必然能寻求到客观真实。”“我们在使用马克思列宁主义认识论原理时就可以断定说，正像其他各种调查研究工作一样，诉讼上的调查研究工作是可以认识到客观真实的，这就是说是可以认识到正确的、与现实的事实相符合的实施犯罪的情况的。”就显然低估了人的认识能力在主客观条件制约下的局限性，夸大了马克思列宁主义认识论原理和“社会主义法律意识”在认识具体案件中的实际作用。我国较早的法学教材也常常有此种过于乐观的表述，如被一些学者寻章摘句进行批评的一些证据法学著作，确有这一毛病。当年著述，通行全国的文风莫不如此，在某些问题上往往流为武断，也是一时风气所致，不值得大惊小怪。发现此种贬低和夸大，修正可也，一定要将辩证唯物主义认识论也弃置不用，就“深刻”得过于片面了。实际上，这种低估和夸大并非不能为辩证唯物主义认识论所匡正，因应用辩证唯物主义认识论中存在低估和夸大的问题而对辩证唯物主义认识论本身失去冷静的、耐心的审视和持平公允的评价，必欲摈弃而后快，不过是因噎而废食。

第二节 法律价值及平衡、选择理论

在证据法中，作为其基础的若干法律价值具有多元化的特征，有的已经超越了诉讼本身而具有更为深远的意义，这种意义不是“实质正义（发现案件实质真实）”或者“程序正义（正当程序）”所能尽数涵盖的，例如，我国古代诉讼中“凡同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、妻之父母、女婿，若孙之父、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为容忍。奴婢、雇工人为家长隐者，皆勿论。若泄露其事及通报消息，致令罪人隐匿逃避者，亦不坐。”表现于证据法中，亲属之间不互相揭发其罪的权利与义务，可以表现为拒绝提供证明可能陷其于罪的证言的权利和义务，这种法律制度的设定不是因为该证言有虚假的极大可能性可能误导法官作出错误的裁决，也不是为了限制国家权力使之不被滥用，而是基于维护儒家理想的伦理秩序、培养或鼓励忠孝的品格或行为的理由。按照中国传统的观点，亲属关系的和谐和稳定是整个社会和谐和稳定的基础，“中国人在乡村中的社会组织，主要依靠他们的亲属关系，其次才作为人们彼此为邻的团体”。亲属相隐、主奴间相隐，或因恩重或因义重，所以这种制度的设置所要保障的是恩义孝忠这样的法律价值。

我们还可以举出其他一些例子，如现代诉讼中许多国家刑事诉讼法赋予律师拒绝披露他从履行辩护职责中获知的有关其当事人的情况，除非其当事人同意他这样做（但该当事人不能被强迫作出这种同意）。1901年豪斯伯里（Halsbury, L.C.）指出：“为了完美地司法和保护律师与其当事人之间存在的信任关系，基于信任而提供的信息不作为提供的对象被确立为一项公共政策原则。”这一证据法的规则直接保护的对象是律师与其当事人之间存在的信任关系，“信任”在这里是法律保护的价值，通过对它的保护，防止辩护制度大厦倾颓并进而对辩护权乃至实体权利提供保护。医师与病人、宗教活动者与信徒之间的信任关系也受到同样的保护，通过保护隐私权不受侵犯，最终保护医疗中的可信赖性和安全性或者宗教制度的存续和发展。

有些证据规则保护的是国家重大利益，许多国家的刑事诉讼法规定国家公职人员对于公务秘密负有保密义务，他们不得就这样的事实作证。例如，《意大利刑事诉讼法典》第202条第1项规定：“公务员、公共职员和受委托从事公共服务的人员有义务不就属于国家秘密的事实作证。”又如《日本刑事诉讼法典》第144条规定：“对公务员或者曾任公务员的人得知的事实，本人或者该管公务机关声明是有关公务秘密的事项时，非经该管监督官厅的承诺，不得作为证人进行询问。但该管监督官厅，除有妨碍国家重大利益的情形以外，不得拒绝承诺。”这一类规定，既不是为了发现案件的实质真实，也不是为了程序正义，而是将“国家重大利益”作为法律所保护的价值而在具体制度设计中加以保护。

所以，证据法的价值既不是一元的（如实质真实或者程序正义），也不是二元的（实体正义与程序正义），而是多元的，它们共同构成证据法的价值体系，将证据法的价值仅仅定位为实质正义或者仅仅定位为程序正义，就将一个多元价值体系简单化了。在证据法的价值中，起码有四项价值是基本价值，即秩序、个人自由、公平和效率。

社会秩序是法治的基础，失去了社会秩序，也就失去了法治的条件。司法公正表现为对案件事实和证据有着正确的判断，发现案件的是非曲直，并正确适用实体法律，其功能在于维护秩序。例如，实质真实发现是实现刑事诉讼目的的必要条件，刑事诉讼的目的在于确认犯罪事实的发生和犯罪人并在此基础上适用刑罚权。实质真实发现之所以重要，主要原因在于社会秩序在法律价值体系中具有重要性——适用国家刑罚权来惩治和预防犯罪、维护社会秩序是刑事诉讼赖以存在的基础。偏离这一基本功能，刑事司法便无立足之地。刑事证据制度的建构应当有利于发现案件的实质真实，为将实体法律正确应用于具体案件创造条件。设定某些证据规则的有说服力的理由是它们具备发现案件实质真实和正确适用法律的能力。只有当证据不足以确认被告人有罪时，亦即事实上的正义无法实现时，才退而求其次，实现法律所确认的正义——在一些案件中将实际上犯罪而没有得到证明的被告人释放。

自由同样是法律——特别是刑事法——的重要价值，“以普通意义观之，自由一语，可从消极积极两面为解。从消极言，即不受外界拘束之谓。从积极言，必其事物，能随自身法则而活动，而又本来具此活动力者，始谓之自由。其用之谓一术语者，以政治上自由、伦理上自由、神学上自由三者为主”。按照美国学者M.J．阿德勒的划分，自由有三种主要形式：一是人性中固有的自由，包括理性思考、综合说话能力等，这种自由是人类特有的，称为“天生的自由”（natural freedom）；二是与智慧和美德相联系的自由，只有在其个人发展过程中已经获得了一定程度的美德和智慧的人才拥有的这种自由，称为“后天自由”（acquired freedom）；自由的第三种形式完全依赖于有利的外部环境，每一个人对这种自由的拥有情况会因时因地而有所不同，它完全取决于外部环境对他有利还是不利，称为“环境自由”（circumstantial freedom）。相对于不同的环境，人们拥有自由的程度有着或大或小的差别。宽松的外部环境为人们按照自己的欲求去选择与众不同的生活方式提供了条件。不利的环境含有强迫、限制、束缚因素，它可能强迫一个人去做他所不愿去做的事，或者限制人们的选择范围，使一个人只能在限定的范围内进行选择。国家秩序对于一个人来说，构成一种社会环境。人们很早就对秩序与自由的关系问题充满兴趣，例如，在英国早期的政党中，辉格党人注重自由；托利党人注重秩序；持折中观点的人（如柏克）则认为秩序是自由的条件，没有秩序就谈不到自由，而只能招致强暴和混乱。秩序是自由前提的命题，为人们广为接受，美国联邦最高法院时常提到的“有秩序的自由的概念”（the concept of ordered liberty）就含有对这一命题的认同。但这一命题不能被夸大成为以秩序为由压制自由的理由，按照联合国人权约法所确立的标准，只有当一个国家处于其本身的存在受到威胁的社会紧急状态并经正式宣布时才能克减自己所承担的在保障公民权利和自由方面的义务，但这种克减有着严格的实体和程序限制，并且包括生命权、思想、良心和宗教自由等权利不得克减。对人及其存在的价值和尊严的尊重是法治的最高价值追求，自由是人及其存在的价值和尊严的重要体现和保障，因而也是现代社会最重要的法律价值之一。对个人自由的尊重在诉讼中表现为符合公正标准的程序被严格遵行。在司法活动中，正当程序理念包含了严格执行程序的要求。

公平体现为法律的平等适用，即要求法律无偏倚地适用于每一个人，做到使人们不感到自己受到的对待与自己地位相似的人不同。平等是一项重要的价值，法律本身公正性的一个基本要求是在法律中确立平等适用的原则。这里需要防止性别、民族、种族等因素造成法律适用中出现偏袒和歧视现象，特别需要防止权力因素造成法律适用中的不平等现象。

通过诉讼渠道解决法律纠纷意味着司法资源的投入，如何以较少的投入取得最大的收益，是立法、司法机关和诉讼参与人乃至一般民众都关心的问题。当代诉讼越来越关注诉讼效率问题，对于像我国这种发展中国家来说，如果有司法资源投入较小而又无损于公正和廉洁的制度，就应当优先考虑采行这样的制度。当然，只有在公正得到有效保障的条件下才能进行这种选择，因为，在法律的诸价值中，公正是首要的价值，为效率而牺牲公正得不偿失。

在证据法的制度、程序和规则的设计中，上述价值应当兼顾，达成平衡。这些价值往往存在冲突，特别是秩序与个人自由——在刑事诉讼中体现为实质正义与程序正义——之间存在的冲突颇为显著：

理想的司法状态是程序正义与实体正义同时获得实现，在大多数情况下，确是如此。一般地说，程序正义是实体正义的保障，但程序正义并不是实现实体正义的充分条件，即通过它不能必然实现实体正义的结果。不过，如果离开程序正义，往往使程序正义和实体正义两败俱伤。因此，在两者存在冲突时需要司法人员根据法律的强制性规范进行取舍、或者根据法律授予的自由裁量权并综合两方面因素进行权衡然后决定取舍。在刑事诉讼中，多数案件能够通过正当程序达到实质真实发现的目的，从而实现正当程序与实质真实发现的统一，使刑事诉讼本身迹近理想状态；但也有不少案件，正当程序与实质真实发现之间存在矛盾，鱼与熊掌不可兼得，这就需要在两者间进行权衡和作出选择。

注重自由的选择者更倾向于维护法律的正当程序。在刑事诉讼中，当实质真实与正当程序存在冲突的情况下，取正当程序舍实质真实，这一选择建立在认为国家起源于极恶、国家权力对公民自由权利的威胁极大、它被滥用之害大于个别犯罪人被放纵之害的基本理念之上。取正当程序舍实质真实的选择，并不意味着对实质真实的重要性的贬低，实际上，对于实质真实发现，多数情况是可以通过法律的正当程序达到的。例如，为禁止非法取证而设置的非法证据排除规则，禁止的是非法取证行为，对于证明被告人有罪的证据，人们往往可以通过理性的替代行为——依法取证——来获取，进而达到实质真实发现的目的。虽然在个别案件中会导致实质真实失落的后果，但唯有这一选择才能够促使国家官员依法律的正当程序去发现实质真实并有希望最终促成正当程序与实质真实同时得到实现的前景，如美国的马普案件的裁决体现了这样一种信念：“可供选择的诸方法——诸如对于执法人员进行刑事控诉、对执法人员进行行政纪律约束或者对执法人员提起民事诉讼——均不是实施宪法第4条修正案的足够有效的方法，只有排除规则才是唯一有效的方法。”相反的选择则容易造成正当程序与实质真实双双失落的状况。也就是说，对于个别案件，取正当程序舍实质真实的选择，会导致实质真实失落，但对于整个司法活动而言，这一选择对于发现案件的实质真实和对犯罪的惩罚的损害只是局部的，而且可以通过提高侦查能力等理性的替代方法在一定程度上弥补这一缺陷。

如果将排除规则之类证据规则的产生当做现代西方国家特别是英美国家程序至上、轻视实质真实的证据，就可能无法理解沃伦·伯格主持以及伦奎斯特主持的美国联邦最高法院对厄尔·沃伦主持的联邦最高法院确立的非法证据排除规则作出的种种限制，以及美国国内迄今为止对于非法证据排除规则、米兰达规则提出的种种质疑与批评，以及美国判例法确立的“法庭将不会排除由于违宪行为而发现的证人提供的证词”、“不禁止大陪审团使用那些非法获取的证据”、“在美国提起的民事案件的审判中并不禁止大陪审团使用那些非法获取的证据”以及排除规则适用的对象是执法人员及其代理人而不是普通公民。这些内容，不正是为了发挥其发现案件实质真实、有效地惩罚犯罪的工具作用而设定的吗？

就我国来说，长期以来偏重实质真实发现而忽视程序合法，特别是在刑事诉讼中，在法律的诸项价值中偏重于秩序与效率，对于个人自由、公平的保障十分薄弱，需要加以纠偏，在诉讼中应当切实加强权利保障，防止以不正当手段实现实体正义甚至不正义的目的。