附录 证据法学简史

人类的知识是不断积累的，法学发展至于今日，亦可谓浩浩荡荡矣，究其来源，常常不过是涓涓细流，汇聚而成。居正曾说：“大凡世界上探研各种学科学问，必须穷原竟委，有一定的准绳法则。这一定的准绳法则，是由前人因事推理，准情合数，而逐渐发明。不是一蹴而就。更不是凭空捏造。我国《大学》有云，‘物有本末，事有终始’，若不揣其本而齐其末，方寸之木，可使高于岑楼，那有什么理解可说呢？”本章扼要追溯证据法学发展的历程，正是揣本齐末，了解前人证据法学研究之所贡献，知现在证据法学研究历史位置之意。

第一节 外国证据法学的历史发展

一、欧陆国家证据法学

在欧洲大陆国家，早期法学研究中从事证据法学研究的法学家很少，证据法学著作也不多，这种现象在欧陆国家和英美国家都曾存在。在17世纪，法国的朴蒂埃在其著作中谈到证据法，例如，1671年出版的《债权法论》一书谈到书证的证明力和口头补证等证据法问题。这是欧陆国家涉及证据法研究的较早理论著作。

在16世纪到18世纪，形式证据制度理论发展到顶峰，其影响一直延续到19世纪中叶。在法国，波尼厄尔（Bornier）在《证据论》一书中阐述了法官对证据进行加减的规则。在俄罗斯，收入《俄罗斯帝国法规全书》的《关于犯罪案件的诉讼法》是形式证据理论在立法上反映的代表性文献。按照形式证据制度的理论，“每一证据都有法律预先规定的分量和意义。法院和侦查机关在证据的判断上应当根据法律的规定。无论法院或是侦查机关都无权按照自己的见解去判断证据。法院和侦查机关的任务是对于它们所遇到的作为证据的每一事实，都要机械地适用法律规定的尺度，并作出法律规定的结论来”。这种理论影响了欧陆各国的刑事诉讼法。

形式证据理论认为，如果一项证据有几分可信，但对于给被告人定罪而言，尚不够十分有力，即所谓不完善的证据，不过，该证据可以作为有犯罪嫌疑的证据以及被告人应受刑讯的根据。

形式证据理论还根据不同种类证据的特征将证据分类，有些证据被划归法官直接确信的来源，另一些证据被划分为间接确信的来源。

旧俄罗斯的法学理论，精细地研究了“有价值的坦白的条件和属性”，认为坦白具有证据能力的有关因素是：（1）坦白的内容，主要是坦白的“内在的确实性”；确实性也需要一定条件，包括：要使坦白者能够正确和完全观察和看出其陈述所涉及的关系；要使其愿意陈述真相；要使坦白所叙述的情节没有任何矛盾并符合案情。（2）坦白的形式，即供述的方式，包括“在人满的法庭”获得坦白的必要性；坦白的真实性和准确性而不是暗示性；坦白的自愿性，坦白应是在未受任何身体上或精神上强制的坦白。形式证据理论认为，坦白在具备以下四个条件时就成为完善的证据：（1）自动的坦白；（2）在审判机关里对法官进行的坦白；（3）坦白完全符合“已经过去的行为”；（4）“所陈述的行为情况的可靠性和真实性不能使人有所怀疑”。

形式证据理论可以分为积极理论和消极理论。前者要求法院在有法定证据的情况下必须作出有罪判决而不得作出无罪判决，也就是说，如果关于某一事实的证据已经符合法律规定的形式上的特征，即使法官尚未形成确信，也应当认定该事实确实可靠；后者要求在欠缺法律预定的必要证据的情况下不得作出被告人有罪的判决。显然，两者强调的侧重点不同。18世纪末叶以前，形式证据的积极理论占据上风，以后被消极理论取代。有人评价说：“消极理论不同于积极理论的，是大大减轻了形式证据理论的畸形弊害，反映了人道主义的影响，也反映了自然法学派和百科全书派对当时法官的专横提出抗议的影响。”

在1790年，杜波尔提出废弃形式证据制度，引起激烈争论。议员蒲鲁昂提出：没有形式证据制度，案件就只能听凭法官擅断。因此，“不可以任凭审判人员自由感觉地来判断证据，因为法官不能把盖然性同类似真实性，类似真实同真实，真实同确信，确信同显著性区别开来，就不可能决定被告人是有罪还是无罪。”“可以决定被告人命运的，只有在两个不变点中选定，即判定有罪和宣告无罪中来选定。决定这种问题的不可带有危害社会利益和危害无罪人安全的一种可能性。”杜波尔以下述理由反驳保留形式证据制度的意见：“当事实成为法院研究对象的时候，全部的注意应当集中在判明真实这一点上。是不是有过这个事实——问题就在这里。认识这一点的手段是什么呢？这种手段有两种：预先规定出来，什么样的证据是可以用来认识真实的，不论法官的确信如何，强使法官根据这种证据去作裁判；把这些证据作为固定不变的尺度加以采用；或是把那些用来认识真实情况的一切资料都精密地搜集起来并在法官面前阐明，而听凭法官去理解和进行内心判断。第一种证据——法定证据，第二种手段——道德证据。我可以肯定说，法定证据制度——它的本身就是一种荒诞的方法，是对被告人、对社会，都有危险的方法。”争论的结果并不是什么秘密：杜波尔占了上风。

18世纪启蒙思想家倡导的“自由”、“理性”和“良心”等思想，直接影响到证据制度的各个方面。他们宣扬人道主义，尊重个人人格和保护个人人身权利，并以此带动法律制度的改革，确认了一系列现代证据制度的原则。1764年7月16日，意大利的贝卡利亚出版了《论犯罪与刑罚》一书，系统地提出了无罪推定原则等现代刑事证据基本原则，并主张废除刑讯。贝卡利亚曾受到卢梭、孟德斯鸠、伏尔泰和休谟等人的影响，认为人生而平等，只有根据社会契约代表整个社会掌管公民自愿交出的自由的人，才有规定犯罪与刑罚的立法权，法官的唯一使命是审查和裁定公民的行为是否符合成文法律。《论犯罪与刑罚》专章阐述了证人、口供、宣誓、刑讯等内容，提出了自己的诉讼证据理论。在书中，贝卡利亚指出：

1．关于证据的分类，“证实犯罪的证据，可以分为完全的和不完全的。那些排除了无罪可能性的证据，我称之为完全的。这种证据，只要有一个，就足以定罪。不能排除无罪可能性的证据，则是不完全证据。这种证据要变成完全的，需要有足够的数量。也就是说，从单个证据来看，无罪是可能的，而把这些证据连贯起来看，无罪则是不可能的”。

2．证据应当公开，以便使公众对审判实施监督。“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。”

3．证人应有一定数量。“一个以上的证人是必需的，因为，如果一个人肯定，另一个人否定，就什么也确定不了，在这种情况下，谁都有权被认为是无辜的。”

4．对于罪犯来说，宣誓并不足以使他说出真相。“理性宣布：一切违背人的自然感情的法律都是无益的，最终也是有害的。经验和理性都表明：这种宣誓是何等地徒劳无用。”

5．贝卡利亚激烈抨击了刑讯制度。他指出：“在诉讼中对犯人进行刑讯，由于为多数国家所采用，已经成为一种合法的暴行。”“如果犯罪是肯定的，对他只能适用法律所规定的刑罚，而没有必要折磨他，因为，他交待与否已经无所谓了。如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”他讥讽地说：刑讯是“想让痛苦成为真相的熔炼炉，似乎不幸者的筋骨和皮肉中蕴藏着检验真相的尺度”。刑讯的危害是：“痛苦的影响可以增加到这种地步：它占据了人的整个感觉，给受折磨者留下的唯一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的这种回答是必然的，就像在火与冰的考验中所出现的情况一样。有感性的无辜者以为认了罪就可以不再受折磨，因而称自己为罪犯。罪犯与无辜者间的任何差别，都被意图查明差别的同一方式所消灭了。”“这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚。”“刑讯必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地。”贝卡利亚感喟：“无辜者被屈打成招为罪犯，这种事情真是不胜枚举。”

6．贝卡利亚提出无罪推定原则。贝卡利亚对该原则是这样表述的：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”

这本书有开创现代刑法和刑事诉讼法之功，被伏尔泰誉为“人权法典”，不但思想风靡一时，为人传诵；当时一些国家的君主也受其影响而进行司法改革，如“俄国的卡德林娜女皇运用贝卡利亚的理论来促使完成俄国刑事审判制度的必要改革，以确保她的皇位”。

不同法学流派理论对证据法学也有相当大的影响。例如，人类学派证据理论以生物学、心理学和精神病学为基础，将证明的重心置于被告人的个性之上，包括生理、心理和精神病理等属性，以客观原则分析这些个性。这一理论建立在不确实的前提之上，对诉讼证明采取形式的、机械的态度，容易诱致主观擅断，偏离实质正义。社会学派证据理论则试图将社会因素与生物学因素结合起来，走出不顾及社会因素而产生的学术上的缺陷。

大陆法系国家对于举证责任理论的研究深入而系统，令人叹为观止。罗马法确立的两大举证原则，影响深远，后世许多学者在此基础上进行研究，创立了各种不同学说。例如：（1）消极事实说：主张消极事实者，不负举证责任；主张积极事实者，就该事实负举证责任。（2）推定事实说，主张就法律所推定之事实为争执者，对其主张事实负举证责任。（3）基础事实说，主张将事实分类为权利发生要件事实、权利消灭要件事实和权利妨害事实，认为在诉讼中主张权利发生的当事人应当对权利发生要件事实承担举证责任，相对方对权利发生的欠缺要件（即权利消灭要件事实和权利妨害事实）承担举证责任。（4）法律要件分类说，罗森贝克的规范说有很大影响，罗森贝克将法律规范分类为权利发生规范、权利妨害规范、权利消灭规范、权利排除规范，他认为：每一方当事人都必须主张和证明对自己有利的法律规范。莱昂哈德将法律规范分为权利发生规范和权利消灭规范两类，将权利排除规范归入权利消灭规范，将权利妨害规范归入权利发生规范。莱昂哈德主张法律效果成立的当事人，就发生该法律效果发生的所有法律规范的一切有关事实，应承担举证责任。相对方就该法律效果变化或消灭所必需的法律要件的一切有关事实，承担举证责任。莱昂哈德还提出“反驳责任”和“指摘责任”试图减轻原告的举证负担。当代社会，涉及大气污染等公害案件、医疗事故等新领域里的损害赔偿案件与日俱增，亟需建立新的举证责任分配原则，于是新的举证责任分配理论纷纷出台，如危险领域说、盖然性说、损害归因说等，都试图通过建立新的举证责任分配原则来实现诉讼公平原则。在我国，罗森贝克的《证明责任论》、德国学者汉斯·普维庭的《现代证明责任问题》等著作均已被翻译成中文出版，并产生了较大影响。

总而言之，大陆法系国家的证据法学注重体系的完整性和概念的精确性；由于诉讼模式强调司法机关的职权作用，因而习惯于从司法机关的角度研究证据法；以实质真实为出发点研究证据法学，注重证据与证明的真确性；证据规则相对比较简单，对于证据规则的研究重视不够。

二、英美国家证据法学

威廉·特文宁曾言：“证据法的历史，是不同时代对特殊的难题作出一系列大量、各自独立反应的历史。”证据法是在逐渐发展、缓慢积累中形成的。据报道，在1794年沃伦·黑斯廷案件中，艾德蒙·伯克曾言：他知道有一只鹦鹉能够在半小时内学会全部证据规则并能够在五分钟以内重述一遍。早期的证据法如此简单，与之相应，证据法学也颇浅陋。

在长期的历史中，对于诉讼证据的研究是零散而不成系统的，例如，在英国18世纪，布莱克斯通（William Blackstone）在其名著《英国法释义》中关于证据法的论述内容就颇为简单。在17世纪和18世纪，关于证据的论述一般都出现在实体法法学著作中。18世纪以前几乎没有证据法学专著，1717年，内尔森出版的带有摘要性质的《证据法》被认为是证据法学专著的开山之作。拜伦·吉尔伯特（Baron Gilbert）在18世纪20年代写出《证据法》一书，但迟至1754年才得以出版。1761年《证据理论》一书出版，作者不详，该书以大力推崇“最佳证据规则”著称。1772年，又一部作者不详的证据法学著作问世，书名为《有关尼西普里乌斯审判的证据》（Law of Evidence Relative to Trials at Nisi Prius）。1789年摩根（Morgan）出版了《证据法论文集》，与此前的其他许多同类作品一样，对证据法缺乏系统、深入的研究，只是对一些判例进行摘要和注释而已。

19世纪以前，最有影响的证据法学者是前述曾任英国高等法院首席法官的拜伦·吉尔伯特，他于1754年出版的《证据法》一书，试图建立起证据法学理论体系。吉尔伯特是洛克的信徒和业余数学家。在他的著作中，他试图发展一种符合逻辑的证据规则理论，该理论明显植根于洛克哲学并围绕如下观念展开：没有最佳证据就没有事实的证明——“这是最佳证据规则的非常概括和相当精确的版本。”吉尔伯特认为，以证据认定案件事实可以分为几个“证据等级”——完全确定和相信，猜定、怀疑，不信任、不相信。人们对生活中的许多事情是不能感知的，只能通过别人的行为或语言来识别，这就需要盖然性的判断。吉尔伯特还对证据进行分类，并按照盖然性高低确定证据的等级，公共档案中的记录材料被称为最高等级的证据。

19世纪初英国证据法学家边沁撰写了很多证据法著作，包括《证据原理导论》、《司法证据原理》等。《司法证据原理》是19世纪最有代表性和论证最全面的证据法学著作。边沁在自己的著作中抨击了吉尔伯特的证据理论。边沁认为，在诉讼中追求裁判的真实性应当放在首位，在审判中就指控的案件事实作出判决必须以相关证据为依据。司法审判应当以对证据盖然性的估算为基础，这种估算必须以人的认识经验为基础，因此实现司法目标的最好制度是“自然的证据体系”。应当让纠纷双方面对面陈述自己的理由并允许相互质问。边沁反对证据排除规则，认为任何人的证言和相关的证据都不应被排除在证明过程之外，只要该过程带来的痛苦和花费是有关人员能够承受的。他甚至反对一切证据规则，因为法官对证据的评价很容易受到证据规则的影响。边沁对确保证人出庭作证、如何保证证据确实和充分以及如何指导法官评价证据进行了阐述。

1806年，英国的埃文斯专门探讨了法律问题和事实问题的区别，最佳证据规则、文书证据，比较了英国和法国在证据法方面存在的差异，建议限制证据排除规则的使用，主张法官在证据评价方面采取更为灵活的态度。

威廉·贝斯特在1844年出版了《法律与事实推定专论》，并在1849年出版了《证据原则》，在证据关联性、举证责任和传闻证据等方面提出自己的创见。他认为，证据必须与案件争议事实有关联性，传闻证据在诉讼实践中已经作为指导性原则存在很久了，至少在理论上是任何一种法律制度不可或缺的。

詹姆斯·斯蒂芬于1876年出版了《证据法摘要》一书，他的贡献在于将证据法与程序法作了区分，将证据规则与程序规则作了区分，尽可能缩小了证据法的范围。这个问题在我国的证据法学研究中恰是一个突出问题，证据法与程序法、证据规则与程序规则究竟有着怎样的区别，是我国不少学者忽视或者感到困惑的问题。斯蒂芬对证据相关性的研究也颇有见地。斯蒂芬还试图把全部的证据法压缩成一条原则，即以关联性规则取代最佳证据规则，提出：除了例外情况，判例制定的各条规则可以归纳成一条规则，即争执中的事实或与争执有关联的事实，而不是其他事实，得予以证明。

19世纪以来，美国学者对证据法的研究开始引起注意。格林利夫的《证据法专论》成为最初产生影响的证据法学著作。在书中，他阐述了证据法理论和在英美法系国家都有指导意义的一般原则。詹姆斯·塞耶于1892年出版了《普通法证据判例选编》，这本书成为多年以来美国法学院首选的证据法学教材。他从陪审团的产生和发展的角度研究了证据排除规则的起源和沿革，认为证据法的范围应当是狭窄的，推定和举证责任都不是证据规则；排除规则的主要基础是实质性而不是相关性。他主张扩大法官在运用证据方面的自由裁量权，简化证据规则。他提出，证据法的核心内容是一套基本上属于否定性的“规范和排除的技术规则”。

到了20世纪，威格莫尔对证据法的权威研究使之最终成为不朽的法学家，他的著作不仅当时被视为里程碑式著作，至今仍然被奉为证据法学研究的高峰。与威格莫尔同时代的证据法著名学者还有查尔斯·穆尔和查尔斯·张伯伦，虽然他们无法与威格莫尔比肩，但其著作也有很大影响。埃德蒙·摩根是另一位证据法学研究的权威学者，他的著作《证据法的基本问题》被台湾学者李学灯译为中文，为中国证据法学者所熟悉。美国西北大学成为证据法研究的重镇，当代证据法学者乔恩·R．华尔兹教授（已故）、萨尔兹堡教授等，都是证据法学研究的权威学者。

在英美国家的证据法学研究中，对于证据规则的研究可谓汗牛充栋，淋漓尽致。有些证据规则存在很大争议，例如，非法证据排除规则就是突出的例子。非法证据排除规则的拥护者认为。该规则有利于维护宪法权利，抑制违法取证行为，维护司法的完美性。它可以使司法程序免于受到非法取证行为的污染，从而加强了对个人自由与权利的保障，有利于维护法律的正当程序，提升民众对司法的信心。在美国，这项规则矛头直指执法人员而不是平民，体现了法院在个人权利保障与政府权力运作之间的平衡作用，赋予法官在实质真实发现与正当程序这一对诉讼价值之间进行利害权衡的权利——这意味着在理想的诉讼状态与现实的诉讼状态间谨慎地调整着距离。排除规则的支持者认为，司法实践表明，不彻底消除违法行为的利益性，就难以解决违法行为的泛滥问题，就难以实现正当程序与实质真实的和谐状态。非法证据排除规则的反对者批评说，非法证据排除规则的直接受益者是那些在非法搜查中被发现有犯罪证据者；没有被发现有犯罪证据的并不能直接从这一规则中受益，他们同社会一般民众一样，只是间接得益于这项规则给警察行为作出约束带来的好处。在遏制警察违法搜查、扣押行为方面究竟发挥什么功效，并没有确实有力的实证证明。另外，只有当警察将搜查、扣押的目的置于为起诉和审判服务时，非法证据排除规则才能发挥作用，否则就没有效果。面对犯罪浪潮，警察会采取一些激进的办案手段，目的在于吓阻那些猖獗的犯罪人或者蠢蠢欲动的潜在犯罪人，非法搜查成为常见的手段。警察采用的这种激进执法方法完全置公民的宪法权利于不顾。但由于警察并不想将嫌疑人送上法庭，排除非法证据原则并无助于防止这种警察违法行为。有人直率地批评说：“警察热诚地工作才获得罪证，但是由于严格根据法律对技术问题的规定，罪证被扔出法院，所以有罪的人自自由由地走了。”他们警告：“任何时候有这样的事，老百姓就不信任这个审判体系！”另外，非法证据排除规则的实际应用率并不高，法院其实只在极少数案子中使用排除非法证据原则。这种批评果然发挥了一定效果，我们现在看到的排除规则的若干例外正是这种批评和改革呼声的直接结果。

现代诉讼中存在多元价值值得维护，这些价值及其相应的制度配置，对于我国证据法的完善具有重要意义。例如，为保护亲属间、特定职业者与他们客户间的相互信任关系，需要赋予这些亲属、特定职业者以拒绝作证的特权。英美国家刑事诉讼理论认为亲属间存在“特权关系”（privileged relations），是从信任关系（confidential relation）原理发展而来的，并且基于保护秘密通讯（confidential communication）特权的目的而设定。“盖此等之人，因具有人的关系，使之为证言，不仅有背人情，且与良心抵触。”对于姻亲关系，这种信任显然尤为重要。美国证据学家摩根在谈及这一问题时使用了“信任之必要”（neccessarity of confidentiality），他指出：“普通法上夫妻无为相互间有利或不利作证之能力，所包含之拒绝权，其范围显系及于一切信任或不信任之消息。若干晚近之判例即采此一观点，而实际上各该判例，均假定配偶间彼此告知之消息，除其情况有相反之表示外，均有信任之用意。”另外，亲属间由于存在亲情，强迫其履行作证义务则其证言有着很大的虚假可能性。为保障案件客观真实的发现，免除其作证义务。对于特定职业者享有免证特权，英美法最初是为了保护职业上的地位而设定这一权利的，“英美法，初采权威法，以保护一定职业上地位，为拒绝证言权之主要目的；嗣改采权能说，以保护依赖者之信赖关系”。英美国家赋予律师拒绝披露他从履行辩护职责中获知的有关案件情况，除非其当事人同意他这样做（该当事人不能被强迫作出这种同意）。1901年豪斯伯里（Halsbury, L.C.）指出：“为了完美地司法和保护律师与其当事人之间存在的信任关系，基于信任而提供的信息不作为提供的对象被确立为一项公共政策原则。”这一刑事诉讼法的规则直接保护的对象是律师与其当事人之间存在的信任关系，即保护每一个需要借助法律实现他的权利和维护他的自由的人能够求助于律师的指点和帮助，并保证法律的正确实施。只有在律师和当事人相互信任的情况下，这些目的才能实现。英国学者威廉·肖指出：“从事一定业务之人因其业务受他人之委托，得知他人之秘密者，就其业务上所知悉有关他人秘密之事项，有拒绝证言权，为大陆法和英美法所共认。”这类规定，“重在保护信赖关系，系以基于一定之职业而知悉之秘密为其基本，免除其为证人之证言义务。且其目的，在保护依赖者与受依赖者间之信赖关系，并非保护医师、律师等职业之地位”。因此，如依赖者本人允许，仍可披露有关事项。

总的说来，英美国家证据制度与欧陆国家的形式证据制度有很大不同。英国证据理论也不同于欧陆国家的形式证据理论，前者认同法官在事实判断上的自由，并不预先规定各种证据的证明力，它关心的是：什么事实是可被证明的；什么证据可以用于证明；谁应提出证据或承担证明责任。由于英美国家实行陪审团审判，英美证据法理论注重各种证据和证据规则对陪审团的实际影响，防止陪审团受到某些证据的误导而作出错误的裁判。

英美国家的证据法学不甚追求体系的完整性和概念的精确性，注重对具体案例的研究，将竞争概念引入诉讼领域并从当事人角度研究证据法，均是英美国家证据法学研究的特色。“英国证据理论的基本任务之一是企图从陪审人员眼光中消除不良的材料，便利陪审人员判断证据的工作。因此在英国的理论里是以对于个别证据效力和意义作出指导性的指示为其基本重点。”英美证据理论重视个人自由，讲求公平竞赛，重视研究各种证据规则，以及对证据法进行个案的具体研究。

第二节 中国证据法学的历史沿革

一、中国清代以前的证据法研究

清代包世臣云：“南朝有律学，唐沿隋制，公式首载讲读律令之条，至今因之。”不过，目的在于“军民能熟谙律文、深明律意者，准免犯过失、因人连累流罪一次”。陈顾远认为：“中国之律学，似以所谓法家者流，承其正统，实则概言之耳。法家之能否独立，故置不论；而从事律学者不必限于法家，则为定谳。”言法制者多宗《吕刑》，也多取材《周礼》，皆非法家著作。法学盛于战国，律家之著仅在汉魏，律学之衰确于东晋，东晋至宋初，律学虽衰，尚可例示；南宋至清末，律学已微，沦为小道。近年有学者指出：“汉代以后，法学伴随着‘百家争鸣’时代的结束而趋于萧条，但讲习、注释法律之风渐盛。后发展成私家的‘律学’，即学者对当朝以律为主的成文法进行注释的法学。律学方法是依据儒家经义，从文学上、逻辑上注释法律条文、章句及法律名词，也简述某些法律原理。东晋以后，律学逐渐由‘私家’转向‘官学’。因而，在整个中国法律文化中，贯穿的是以注释为主的法学研究方法。先秦的《法律答问》融法条与法理于一体，蔚为可观。《唐律疏议》对法条的注疏更是达到了登峰造极的地步。相对于欧洲中世纪后期的注释法学，中国的律学及其方法产生的时间早、持续时间长，对立法和司法的作用大。”

《尚书》乃我国最早史书。春秋、战国时称《书》，及至汉代，方称《尚书》，儒家又尊称之为《书经》。“尚”与“上”通用，“书”的原意是史，上古时史为记事之官，书为史官所记之史，该书记载的是上古的史事，故称为《尚书》。依时代，《尚书》可分为《虞书》、《夏书》、《商书》、《周书》四部分，凡100篇。《吕刑》为其中一篇。《吕刑》曰：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之！简孚有众，惟貌有稽。无简不听，具严天威。”“非佞折狱，惟良折狱，罔非在中。察辞于差，非从惟从。哀敬折狱，明启刑书胥占，咸庶中正。”又曰：“罔不中听狱之两辞，无或私家于狱之两辞！”又曰：“两造具备，师听五辞，五辞简孚，正于五刑”，这些内容都与证据有一定关系，后世奉为经典言论多加引用。

《周礼》著于春秋时期（公元前770年—公元前476年），在汉代称《周官》或者《周官经》，西汉末期的刘歆开始称《周礼》，与《仪礼》、《礼记》统称“三礼”。《周礼》为“三礼”之首，为古代官制典籍，在儒家经典中居举足轻重地位。《周礼》分六篇，即天、地、春、夏、秋、冬六官。其中秋官为刑官，管理刑狱、司法政务，兼掌礼宾，有关刑官的内容与法制有关，如《周礼·秋官·小司寇》云：“古者取囚要辞，皆对坐”。又云：“五声听狱讼，求民情：一曰辞听（观其出言，不直则烦），二曰色听（观其颜色，不直则赧然），三曰气听（观其气息，不直则喘），四曰耳听（观其听聆，不直则感），五曰目听（观其眸子，不直则眊然）。”这些内容均为后世所重视。

中国古代法制建立在伦理原则的基础上，礼教构成了国家总的精神，儒家学说的主导地位促成了这一局面的形成。孔子及后世儒家针对诉讼提出一系列主张，对证据法产生了重大影响，证据法的一些内容和司法的一些实际事例直接反映了这种影响，对证据法思想也产生深远影响。如孔子主张“亲亲相隐”，《论语》记述：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐。直在其中矣。'”其父攘羊，而子证之，叶公认为直，孔子则以子为父隐为直。对于孔子的“匪夷所思”，钱穆解释说：“直者，由中之谓。称心之谓。其父攘人之羊，在常情其子决不愿其事之外扬，是谓人情。如我中心之情而出之即直也。今乃至证明吾父之攘人羊。是其人非沽名买直，即无情不仁，父子之情，不敌其个我之私，故至出此。彼不知子为父隐，即是其由中之真情，即是直也。叶公盖以此夸炫于孔子，而未必真有其人，而孔子论直字之真义乃从此而益明。”显然，孔子是以不违亲情、发乎自然为直，父攘子证，要么是沽名买直，要么是无情不仁，故而不以为直。子为父隐，看起来是“有私无公”；父攘子证，则是“大义灭亲”。然而古人对于“一公无私”有着不同的见解，认为：“此一视同仁，爱无差等之教也。其端生于意、必、固、我，而其弊必极于父攘子证，其心则陷于欲博大公之名，天下之人，皆枉己以行其私矣。而此一人也，独能一公而无私，果且无私乎？圣人之所难。若人之所易，果且易人之所难乎？果且得谓之公乎？公也者，亲亲而仁民，仁民而爱物，有自然之施为，自然之等级，自然之界限，行乎不得不行，止乎不得不止，时而子私其父，时而弟私其兄。自人视之，若无不行其私者，事事生分别也，人人生分别也。无他，爱之必不能无差等，而仁之不能一视也。此之谓公也，非‘一公无私’之谓也。”人皆有私，去私并非易事，要求人人大公无私，其结果是使人“枉己”，造成的结果往往是双重人格，嘴上说一套，心里想的是另一套；公开做一套，私下做的是另一套。怎么能谓之为公呢？这是古代法律中亲属相为容隐制度的直接理论来源。儒家经典不但给中华法系的法制带来重大影响，而且亲亲相隐制度得以确立，正是由于儒家观点受到广泛认同的结果。“中国的立法既大受儒家的影响，政治上又标榜以孝治天下，宁可为孝而屈法，所以历代的法律都承认亲属相容隐的原则。”例如，在晋朝立法中，卫展多有建议。《晋书·刑法志》记载：卫展上书云，设子孙犯事将考，祖父逃亡，逃亡是子孙，而父母婴其酷，伤顺破教，如此者众，相隐之道离，则君臣之义废，则犯上之声生矣。这就是依儒家经典为依托提出的立法建议。

儒家思想的影响最鲜明的体现是汉代董仲舒直接依《春秋》决狱。例如，有如下案件：“时有疑狱，曰：甲无子，拾道旁弃儿乙，养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿之。甲何论？仲舒断曰：‘甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之？《诗》云：‘螟蛉有子，蜾蠃负之。'《春秋》之义，父为子隐。甲宜匿子，而不当坐。”董仲舒以《春秋》一书表达的儒家经义为依据断案决狱，前后处理疑难案件232起。

在我国传统社会里，邻里之间也存在着信任、敦睦关系，但这种信任关系并没有如亲属关系得到特殊保护，这本无可非议。不过，历史上某些变本加厉的做法却值得深思。战国之秦国和秦代对邻里之间信任和睦关系破坏最甚，令人不可承受的是邻里连坐，马端瑞曾评论说：“秦人所行什伍之法，与成周一也。然周之法，则欲其出入相友，守望相助，疾病相扶持，是教其相率而为仁厚辑睦之君子也。秦之法，一人有奸，邻里告之，一人犯罪，邻里坐之，是教其相率而为暴戾刻核之小人也”。

除儒家外，先秦其他诸家也提出了一定的诉讼主张，特别是法家思想，在中国古代的诉讼实践中都有一定的影响，但影响力都不及儒家思想。

中国古代司法，许多制度和做法以经验为来源，证据法学中也有许多经验之谈，例如，对五听制度的认识就是如此。“五听”之法得到认可，不仅缘于儒家经典对这个制度的揭示和肯定，也缘于它与实际经验的契合。根据经验，“夫刑者司理之官，理者就情之机，情者心神之使。心感则情动于中，而形于言，畅于四支，发于事业。是故奸人心愧而面赤，内怖而色夺。论罪者务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑。仰手似乞，俯手似夺，捧手似谢，拟手似诉，拱臂似自首，攘臂似格斗，矜庄似威，怡悦是福；喜怒忧惧，貌在声色，坚贞猛弱，侯在视息。出口有言当为告，下手有禁当为贼，喜子杀怒子当为喜，怒子杀喜子当为贼；诸如此类，自非至精不能极其理也。”

在古代的诉讼证据研究中，值得一提的是对于勘验的研究。韩子曰：“无参验而必之者，诬也。”检验之方，隋唐犹无闻焉，至宋乃有《洗冤集录》，而后又有《平冤录》、《无冤录》，到清代又有《洗冤集表》，更为简明。《洗冤录》为宋朝人宋慈（1186—1249年）所著，是世界最早的较完整的法医学专著，比世界各国这方面的专书早三个半世纪之久。作者宋慈，字惠父，南宋建阳（今属福建）人。宋宁宗嘉定十年（1217年）进士。历任主簿、县令、通判兼摄郡事等职。嘉熙六年（1239年）升任提点广东刑狱，以后移任江西提点刑狱兼知赣州。淳祐年间，提点湖南刑狱并兼大使行府参议官。在任期间，宋慈核定当时的尸伤检验著作，参以自己的经验，完成了这部集宋慈以前外表尸体检验经验之大成的著作。该书主要内容包括：关于检验尸伤的法令；验尸的方法和注意事项；尸体现象；各种机械性窒息死；各种钝器损伤；锐器损伤；交通事故损伤；高温致死；中毒；病死和急死；尸体发掘等等。自南宋以来，《洗冤录》成为历代官府尸伤检验的蓝本，被奉为宋以后各代刑事检验的准则。本书曾被译成多种外国文字，深为各国推崇，在世界法医学史上占有重要地位。该书虽为法医学著作，但亦有证据法学上的意义，书中内容不仅对于证据审查颇有价值，而且宋慈提出了自己的证据法学观点，如在开篇就提出不能轻信口供，认为“一切不可凭一二人口说便以为信，及备三两纸状谓可塞责。况其不识字者告状切不可信，须是详细检验，务要从实”，对疑难案件尤“须是多方体访，务令参会归一，切不可凭一二人口说，便以为信”。对于检验，他提出检验官必须亲临现场，告诫“临时审查，切勿轻易，差之毫厘，失之千里”，他还强调尸格必须由检验官亲自填写等尸体检验原则。这些内容皆有证据法实践价值。

另外，郑兴裔、徐似道都曾建议改革勘验制度，被采纳而颁行。郑兴裔是浙西提刑，上言诸州县检验之弊，遂措置格目，行下所属州县，每一次检验，依立定字号用格目三本，一申所属州县，一付被害之家，一申本司照会，州县受词，差官检官受牌起发，皆注时日于上，关防详密，州县不得为欺。徐似道于嘉定四年（1211年）提出，推鞠大辟之狱，自检验始，其间有因检验官司指轻作重，以有为无，差讹交互，以故奸吏出入人罪，弊倖不一，伏见湖南广西见行刊正背人刑，随格目给下，检验官司令于伤损之处，依样朱红画图，横邪曲直，仍于检验之时，唱喝伤痕，令罪人同共观看所画图本，众无异辞，然后着押，则吏奸难行，愚民易晓。

在我国古代，许多学术见解出现在对法典的注释性著作中，这类著作有《唐律疏议》、《唐明律合编》、《读例存疑》等，其中都有若干对诉讼证据和证明的解释和观点，惜乎内容不多。有学者认为：“我国7世纪的著名法典注释书《唐律疏议》，无论在结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性、原则内容的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。”我们可以《唐律疏议》对“疑罪”的解释管窥一斑。唐律规定：诸疑罪，各依所犯，以赎论。对此条的注的内容是：“疑，谓虚实之证等，是非之理均；或事涉疑似，傍无证见；或傍有闻证，事非疑似之类。即疑狱，法官执见不同者，得为异议，议不得过三。”长孙无忌解释说：“‘疑罪’，谓事有疑似，处断难明。‘各依所犯，以赎论’，谓依所疑之罪，用赎法收赎。注云‘疑，谓虚实之证等’，谓八品以下及庶人，一人证虚，一人证实，二人以上，虚实之证其数各等；或七品以上，各据众证定罪，亦各虚实之数等。‘是非之理均’，谓有是处，亦有非处，其理各均。‘或事涉疑似’，谓赃状涉于疑似，傍无证见之人；或傍有闻见之人，其事全非疑似。称‘之类’者，或行迹是，状验非；或闻证同，情理异。疑状既广，不可备论，故云‘之类’。‘即疑狱’，谓狱有所疑，法官执见不同，议律论情，各申异见，‘得为异议’，听作异同。‘议不得过三’，谓如丞相以下，通判者五人，大理卿以下五人，如此同判者多，不可各为异议，故云‘议不得过三’。”

在古代证据法观点上，历代都有关于废止刑讯或者痛陈刑讯弊害的吁求。刑讯流行于秦汉，前汉路温舒极力反对刑讯。昭帝崩，昌邑王贺废，宣帝初即位。路温舒上书言宜尚德缓刑。对刑讯逼供痛下针砭，主张“尚德缓刑”，云：“夫狱者，天下之大命也，死者不可复生，绝者不可复属。《书》曰：‘与其杀不辜，宁失不经。’今治狱吏则不然，上下相驱，以刻为明，深者获公名，平者多后患。故治狱之吏，皆欲人死。非憎人也，自安之道，在人之死。是以死人之血，流离于市；被刑之徒，比肩而立；大辟之计，岁以万数。此仁圣之所以伤也，太平之未洽，凡以此也。”“夫人情安则乐生，痛则思死，棰楚之下，何求而不得？故囚人不胜痛，则饰辞以视之，吏治者利其然，则指道以明之。上奏畏却，则锻练而周内之。盖奏当之成，虽咎繇听之，犹以为死有余辜。何则？成练者众，文致之罪明也。是以狱吏专为深刻，残贼而亡极，愉为一切，不顾国患，此世之大贼也！故俗语曰：‘画地为狱议不入，刻木为吏期不对。’此皆疾吏之风，悲痛之辞也。故天下之患，莫深于狱。败法乱正，离亲塞道，莫甚乎治狱之吏。此所谓一尚存者也。”路温舒进而提出：“广箴谏之路，扫亡秦之失，尊文武之德，省法制，宽刑罚，以废治狱；则太平之风，可兴于世。永履和乐，与天亡极，天下幸甚。”宣帝览罢，深为赞同，史书谓“上善其言”。

到了南北朝时期，梁亡陈兴之际，删定律令，针对严酷的“测罚”进行一场大论战，《陈书·沈洙传》记载：“梁代旧律，测囚之法，日一上起自晡鼓尽于二更，及比部郎范泉删定律令，以旧法测立时久，非人所堪，分其刻数日再上，廷尉以为新制过轻，请集八座丞郎并祭酒孔奂行事沈洙五舍人会尚书省详议，时高宗录尚书，集众议之。”在讨论中，周弘正指出：“凡小大之狱，必应以情正言，依准五听，验其虚实，岂可全恣拷掠以判刑罪？且测人时节，本非古制，近代已来，方有此法；起自晡鼓，迄于二更，岂是常人所能堪忍？所以重械之下，危堕之上，无人不服，诬枉者多。”“夫‘与其杀不辜，宁失不经’；‘罪疑惟轻，功疑惟重’，斯则古之圣王垂此明法，愚谓依范泉著制，于事为允。”表明了支持范泉的立场。舍人盛泉认为：“愚谓染罪之囚，狱宜明加辨析，穷考事理，若罪有可疑，自宜启审分判，幸无滥测；若罪有实验，乃可启测立，此则枉直有分，刑宥斯立。”主张对于是否犯罪尚有怀疑的，不实行“测罚”；对于有确实证据表明其有罪的，可以实行“测罚”，以示区别。讨论的结果，“众议以为宜依范泉前制”。杨鸿烈先生对此评论说：“按诸人所说，周弘正的言论最为鞭辟入里，在前汉路温舒反对‘刑讯’之后，要算他是出来继接几百年的绝响。”

宋代胡大初在其所著《昼锦绪论》中批评刑讯，云：“甚至有狱囚不得一见知县之面者；不知吏逼求贿赂，视多寡为曲直，非法拷打，何罪不招？令合戒约推款，不得自行讯鞫，公事无小大，必令躬自唤上，诘问再三，顽狡不伏，尽情然后量施笞榜，周官有五听之法，亦以狱情难测，不可专事捶楚也……”

《金史·刑志》载金世宗谓：“捶楚之下，何求而不得？奈何鞫狱者不以情求之乎？”虽然如此，刑讯仍未被彻底废止。杨鸿烈感喟：“但历元、明、清，‘讯刑’尤为‘中国法系’的癌。”

刑讯既得不到遏制，便成了历久弥新的话题，光绪二十七年（1901年）6月，两江总督刘坤一、两湖总督张之洞《第二次会奏变法事宜疏》里还在说：“……敲扑呼号，血肉横飞，最为伤和害理，有悖民牧之义！地方官相延已久，漠不动心！拟请以后除盗案命案证据已确而不肯供认者，准其刑吓外，凡初次讯供时及牵连人证，断不准轻加刑责。”

在清末，刑讯终于被明令禁止，玉成此事的，首推沈家本。沈家本（1840—1913年），字子惇，别名寄簃。浙江归安（今浙江湖州）人，是清末司法改革首屈一指的关键人物。他系光绪九年（1883年）进士，留刑部补官，1902年受命主持修订法律。长期莅职刑部，得以浏览历代法典与刑狱档案，谙悉中国法律沿革与得失。在西学东来、新学萌起之际，热心研读西方国家法律，吸收其法律思想，成为当时中国积极引进西方法律第一人。在他主持修订法律期间，既删改了原有的《大清律例》，又制订了近代化的法典法规。著有《沈寄簃先生遗书》甲编、乙编及未刻书目《秋谳须知》、《律例偶笺》、《律例杂说》等。沈家本指出“中外法制之最不相同者，为刑讯一端。”他主张：“无论各法是否俱备，无论刑事、民事大小各案，均不用刑讯。”按照中国旧例，“徒罪以上仍具有认证。有众证矣，则不得以刑逼取犯供更可知”。因此，禁止刑讯并不违背中国古制，不外是“申明旧章，略为变通”。沈家本还批驳了禁止刑讯则犯人不易招供从而使案件积压的反对派观点，提出刑讯并未使诉讼效率提高，否则为何“各省积压之案有数年数十年不结者，且有拖累无辜瘐毙多命者”，因此不能以案件积压为反对禁止刑讯的理由。在沈家本的努力之下，朝廷颁发了禁止刑讯的新章程。针对上海租界内会审公堂不顾新章程规定仍然刑求杖责的行为，沈家本还专门上折请求重申严禁刑讯。在《轻罪禁用刑讯笞杖改为罪金请申明新章程折》中，沈家本指出，“立国之要领，存乎法权，而法权之推暨，在乎严守”。他抨击上海会审公堂的中国官吏“昧于交涉，狃于故常，任情敲扑，视宪典如弃髦，是非从严参办，不足以肃纲纪”。清廷在沈家本等人促请下，谕令全国各地总督巡抚加强监督，“倘有阳奉阴违，仍率用刑求妄行责打者，即令该管上司指名严参，毋许循隐”。

在我国，证据法观点还出现在一些官员或者幕宾留下的著作当中，如汪辉祖《学治臆说》提到“五听”的实际功效，云：“书言五听，非身历不知。余苦短视，两造当前，恐记认不真，必先定气凝神，注目以熟察之。情虚者良久即眉动而目瞬，两颊肉颤不已。出其不意，发一语诘之，其真立露，往往以是得要犯。于是堂下人谓余工相法，能辩奸良。越年余，伪者渐息，讼皆易办，盖得力于色听者什五六焉。较口舌争，几事半而功倍也”。他还提到，“五听”需要法官精力集中，故审理案件宜静——“明由静生，未有不静而能明者……片言折狱，必尽其辞而后折之，非不待其辞之毕也。尝见武健之吏，以矜躁临之，一语不当，辄慑以威，有细故而批颊百余者，有巨案而三木叠加者，谓所得之情皆其真也，吾未之敢信”。汪辉祖还提出“草供未可全信”，他认为：“罪从供定，犯供最关紧要，然五听之法，辞止一端。且录供之吏，难保一无上下其手之弊，据供定罪，尚恐未真。”因此，必须慎重对待，仔细审核，不应轻信。汪辉祖对刑讯持有慎重态度，认为“词讼细务，固可不必加刑矣。或谓命盗重案，犯多狡黠，非刑讯难取确供，此非笃论也。命有伤，盗有赃，不患无据。且重案断不止一人，隔别细鞠，真供以伪供乱之，伪供以真供正之。命有下手情形，盗有攫赃光景，揆之以理，衡之以情，未有不得其实者。特虚心推问，未免烦琐耳。顾犯人既负重罪，其获罪之故，当听其委婉自申，不幸身罹大辟，亦可与我无憾。若欲速而刑求之，且勿论其畏刑自诬，未可信也，纵可信矣，供以刑取，问心其能安乎？”对于案发之后最初询问，元朝张养浩指出：“狱问初情，人之常言也。盖狱之初发，犯者不暇藻饰，问者不暇锻炼，其情必真而易见，威以临之，虚心以诘之，十得七八矣。少萌姑息，则其劳将有百倍厥初者。”中国司法重经验，有许多经验之谈，颇值得重视。

二、民国时期证据法研究

到了民国时期，中国法制取法德国、日本等国，迅速走向现代化，法学研究也进入全新的局面，当时出版了一些证据法学教材和著作，颇引人注目，主要有：周荣编著《证据法要论》，上海商务印书馆1936年出版，全书分为11章，讲述了证据的定义以及证据法的性质、范围、学说、分类，对举证责任、证据调查、人证、鉴定、书证、勘验、证据保全、证据的评说分别进行了专题研究，该书的特点是以论述本国法为主，略述英美证据法，并认为中国证据法采自由心证主义，英美证据法采法定证据主义。在该书“叙言”中，周荣指出：“迩来法学名著，如雨后春笋，日有出版，唯证据法学，则未见有专书。夫民刑诉讼之胜负，均以证据为断。是证据法于法之实用方面，至为重要，而为治法学者所不可不研究者也。”该书著述参考了此前盛振为编著的《证据法学讲义》、司法储才馆《证据法》。蒋澧泉编著《民刑诉讼证据法论》，由上海法学院1940年、1941年出版，书中分20章，书中论述了证据的意义以及证据法的意义、性质、编制等问题。东吴大学法学院于1948年编写出版了《证据法学》一书，分为绪论、本论两大部分，绪论介绍了证据法学的定义和证据法各种术语，本论分四编，包括举证责任、免证限度、证据调查等；第二编证之方法，包括人证、大陆法系和英美法系证人制度的比较、鉴定、书证和勘验等；第三编，证据的保护，讲述了民事、刑事诉讼中证据的保护程序、搜索等；第四编，证之辩证。盛振为著有《证据法学论》，由东吴大学法学院出版，为该校讲义，分绪论与本论。绪论概述了证据的定义、性质和证据法的定义。本论分两编，第一编为证之通则，包括证之征免、推定类别、举证责任、法律上关于证责的比较等；第二编证之方法，包括人证、作证之免除、记忆力的比较程度、科学上的测验、鉴定、外国法之鉴定、书证、物证、动机与欲念的关系、反证方面的辩解等。该书后来又出了增订版，增加了证之安全、证之辨证两篇以及情状证一章，该书特点之一是引用资料较为丰富。

另外，1933年，上海法学编译社还出版了日本法学家松冈义正著、张知本译述的《民事证据论》，书中论述了证据法的本质、意义、种类、目的物以及举证责任、自由心证、证据手续和证据方法等。此外，民国时期还出版了林行规的《英法证据法讲义》，介绍了证据法的一般理论，对英国、法国证据法的关系事实、证明方法、证据的证明力、间接证据等进行了重点介绍和评论。

民国学者论及自由心证主义，均持肯定态度。例如，徐朝阳云：“法定证据主义，虽可防裁判官之专横，然易受当事人之欺弄。盖诉讼材料之处分，均委之当事人。若当事人未主张之事实，与未提出之证据，法院均不能过问；苟为当事人之所主张或提出，无论是否真实，但有真实之形式，则法院不能舍此他求，其结果就刑事诉讼而言，则有罪者不得科刑，无罪者不能免罚，揆诸情理，岂得谓平？故为贯彻实体真实发现，自以采用自由心证为当。”又云：“自由心证主义，法院本自由之确信，以定取舍，不受法律之拘束，难易得事实之真相，然难免裁判官徇私偏断之嫌，亦无庸为自由主义讳也。然苟以裁判官之道德学识经验为前提，则自由心证主义，实较法定证据为妥。故我国法官始祖皋陶氏崇倡‘九德’”。也有学者认为：“罗马法上便已采用法定证据主义，这是因为罗马古代裁判官自由调查证据，不免渐次发生专横的流弊；所以就用证据法则加以制限。现代立法例多趋重自由心证主义，可是这两种主义各有短长，诉讼法上应当相互采用，那就可以产生良好的效果。”“本于心证作用，决断证据的价值，有没有非难的余地呢？关于这一个问题，就有学者主张，说是自由心证的结果，每有同一证据，在此人心理上已经认为真确，但在别人仍旧要怀疑；那么，证据的证明成为没有一定的标准了。可是拥护自由心证论者却以为凡事不能超越一定的范围，如果轶出常情之外，那就立可发现偏颇的所在，某种证据该有怎样的证明力，一般具备常识的人都可兴起一种共同的心证作用，并且，人类的直觉本来具有一种判断力，再加以经验和学识，那就对于事物的性情，人事进行的顺序，意志情感的趋向，都有相当的认识，运用心证时，不离归纳或演绎的方法，也就不至于漫无标准。”

证人制度是证据制度中非常重要的一环，民国法律对此规定颇详，学术研究也颇成熟。关于证人资格，民国学者认为：“证人须非诉讼当事者，故推事、原告、被告及辅佐人、代理人、辩护人皆不能为证人，但此等人脱离诉讼关系时仍可以为证人。特认为无证人能力者，如奴隶、妇女及准死之人[受法律上一定制裁不齿于人类者]皆是。近世法律进步，无绝对认自然人为无证人能力之例”。对于某些证人具结义务的免除，学者们一般认为：对于某些特定之人，各国立法例，本条所列各人，有不得为证言者，然审判官吏有自由取舍证言之权。无能力之证人，可无庸加以限制。惟以其不能理会具结之意义及效果，故应免其具结之义务。

对于讯问被告人（含“嫌疑人”），民国有学者认为：“讯问被告人，应有正大光明的态度，肉体的拷问固然是不像人类间的理性行为，还有精神的拷问也是违反于人道，胁迫、利诱、诈欺，就是所谓精神的拷问了。不过呢，精神拷问的种类很多，刑诉法上哪能一一列举，如同密行的追查程序中深夜讯问被告人，何尝不是使他精神上受痛苦呢？又像被告人对于过去的事实，不能完全记忆起来，原来也是人情之常；然而陈述上偶尔有了矛盾，本非故意，检察官或推事就利用这种矛盾之点，痛加驳诘，扰乱被告人的神志，这又何尝不是一种精神上的拷问呢？”对于共同被告的供述，可否作为认定其他人犯罪事实的证据，民国时期学者尚有争议，有学者认为：“余谓共同被告，在他被告案内，虽未经讯问证人之程序，但其所为供述，于自己犯罪尚得为证据；于他被告犯罪，亦无不许为证据之理”。

民国学者从心证程度角度将证明分为证明与释明，对于某一事物达到推测的程度者，为释明；对于该事物达到确信的程度者，为证明。证明一般用于实体关系的事实，释明则用于诉讼程序的事实。证据的种类分为证据与反证、直接证据与间接证据、人证与物证。证据的客体，通常为事实；当习惯法、自治法、外国法及特别经验法则需要依调查程序加以证明时，法律或经验法则亦可成为证据的客体。事实又分为实体法事实和程序法事实，前者须证明，不能证明则应谕知无罪；后者一般只需释明。不须证据的事实包括：法律上推定的事实，一般通有的事实，公知的事实。民国时刑事诉讼法实行实体真实发现主义，民事诉讼法实行形式真实发现主义，除例外情况外，皆实行直接、言词原则。对这些内容，学者们都进行了或深或浅的阐述。

三、当代中国的证据法研究

到了20世纪50年代，我国法制在历史的重大转折之后转而取法苏联，法学也转而接受苏联法学的影响。新中国成立之初，一场以反对“旧法”观点、旧司法作风和改造各级司法机构为主要内容的司法改革运动得到广泛开展，旧的法学从内容到形式均荡然无存，法学实际上面临着重新创建的问题。这一时期各门法学学科建设主要是通过学习、引进和借鉴苏联法学而进行的。

当时翻译出版了一系列苏联法律制度方面与证据有关的教材和专著，主要有：张君悌译《苏俄刑事诉讼法》，新华书店1949年版；徐步衡译《苏联诉讼法纲要》，大众法学出版社1951年版；切里佐夫著、中国人民大学刑法教研室译《刑事诉讼法》（上、下），中国人民大学出版社1953年初版；安·扬·维辛斯基著、王之相译《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，人民出版社1954年版；阿布拉莫夫著、中国人民大学审判法教研室译《苏维埃民事诉讼》（上、下），法律出版社1956年版；克林曼、科瓦列娃编，陈逸云译《苏维埃民事诉讼提纲》（供高等法律学校用），中国人民大学出版社1956年版；克列（林）曼著，王之相、王增润译《苏维埃民事诉讼》，法律出版社1957年版；施夫曼编写，薛秉忠等译《苏维埃刑事诉讼实习教材》，中国人民大学出版社1957年版，等等。其中，安·扬·维辛斯基著、王之相译《苏维埃法律上的诉讼证据理论》曾给我国证据法以较大影响。

无罪推定，是西方法律文化传统的一个重要组成部分，是保障犯罪嫌疑人的合法权益的重要法律措施，自近代西方资产阶级提出后，至现代已经成为各个发达国家刑事诉讼法的核心原则之一。“十月革命”以后，苏联在创建社会主义司法制度时，也将保障被告人的各项权利、特别是在没有确定其罪责的充分根据时，不得检举其刑事责任和判他有罪作为一项重要的法制原则。这一点得到了1936年苏联宪法和在宪法精神之下颁布的苏联刑事诉讼法典以及苏联和各加盟共和国法院组织法的肯定。

在此基础上，1945年苏联最高法院全体会议用以下方式概括了上述原则：“在被告人罪责未经根据法定的程序加以证明以前，不得被认作为犯罪人。”苏联学者认为：“苏联最高法院提出的这一原则就是苏维埃刑事诉讼中无罪推定原则的内容，根据这个无罪推定原则，只要被告人的罪责尚未经证明，他就要被假定为无罪的人。”

在苏联，无罪推定的原则要求：侦查员及检察长要客观地进行案件的侦查工作，侦查员和检察长只有在有充分的根据时，才检举被告人的刑事责任，并将案件移送法院；预审庭的成员只有当告诉已为案件的材料所证实的情况下，才对被告人起诉；告诉人应当证明被告人的罪责，被告人不负有证明自己无罪的义务；法院应当根据案件的材料，从有利被告人方面来解释一切怀疑，并仅仅在关于被告人罪责的结论确实可靠的情况下，才作出判定有罪的判决。

社会主义苏联确立的无罪推定原则，迅速影响了新中国的刑事诉讼立法和法学理论研究。陈光中教授于1955年公开发表的第一篇学术论文就是介绍苏联的辩护制度，在这篇文章中，他明确提出我国要建立辩护制度，并以无罪推定原则作为辩护制度的根据。1957年，他又写了一篇关于无罪推定的文章，主张在我国应当实行无罪推定原则，只是在提法上应当更加科学和符合国情。当时，他还撰文对刑事证据理论中的证据概念、证明对象、证明过程、证据分类等问题作了探讨。

1957年，华东政法学院青年教师、当时从事苏联刑事诉讼法教学和研究的黄道，在《法学》第2期上发表了《略论刑事诉讼中的无罪推定原则》一文，这是新中国成立后第一篇发表“无罪推定”原则的文章，文章强调确立无罪推定原则和观念的必要性和现实意义。黄道指出：在我国司法干部中间，强调在搜集证据时树立无罪推定的指导思想是极为重要的。无罪推定原则在中国刑事诉讼法理论上具有指导意义：这个原则能够推动、刺激侦查人员和审判人员积极主动地去搜集证据，以充分可靠的证据来证明被告人有罪或无罪、罪重或罪轻；有了这一原则之后，就能更好地保护被告人的合法权利，因为对于被告人来说，对他合法权利的侵害，莫过于无根据地对他判了罪。黄道对当时理论界对无罪推定的几种错误认识进行了分析和反驳。文章发表后，在学术界产生了一定的反响，有领导加以鼓励，有读者来信加以赞扬，同行予以肯定。不幸的是，由于当时人们的思想观念与之格格不入，政治环境和氛围无法开展真正学术性探讨，无罪推定原则无法被认可。文章发表后的几个月，“反右斗争”开始，“无罪推定”被中央政法领导小组定为是资产阶级“反动观点”，认为它不利于无产阶级专政，是阶级立场不稳的表现，因而在全国发动了一场批判运动，黄道本人也被多次批斗，险些被定为“右派分子”。

黄道回忆：十年“文化大革命”，“有罪推定”泛滥成灾，多少人被扣上“莫须有”的罪名，屈打成招，搞得家破人亡，妻离子散，上至国家主席，下至淘粪工人，都难逃“有罪推定”带来的厄运。粉碎“四人帮”后，人们深切地感到了“无罪推定”的宝贵价值，因此，20世纪80年代初，当一些同仁重新提出“无罪推定”问题后，马上得到了绝大多数同志的赞同。但在反对“精神污染”和“自由化”之时，“中国法学会的个别领导同志提出无罪推定是资产阶级自由化言论，应予批判，学术界个别学者也著文讨伐。1989年春夏之交的政治风波平息之后，司法行政部门在烟台召开了一次领导干部会议，据说有的同志就明确地把无罪推定列为资产阶级自由化言论，但当即遭到了一些同志的反驳，著名刑诉法专家陈光中教授就为无罪推定作了辩护。”

我国新时期第一部产生广泛影响的代表性证据法学教材，是巫宇苏主编的法学教材编辑部统编教材《证据学》。陈一云主编的《证据学》于1991年5月出版，2000年推出了修订第二版。宋世杰1998年出版了其著述的《诉讼证据法学》。江伟主编的《证据法学》总结说，此前的证据法学研究存在如下问题：名称和术语不统一；司法实践基础薄弱；研究方法和观念陈旧；内容和体系不完整。我国证据法学的特点是：从司法机关的角度设计和研究证据法；以客观真实作为设计和研究证据法的指导观念；注重对司法机关的约束和规范。

证据法学研究曾经一度颇为沉寂，20世纪90年代后期直至现在，证据法学研究进入活跃期，一些教材和著作继续问世，教材如何家弘主编的《新编证据法学》和卞建林主编的《证据法学》于2000年出版，刘金友主编的《证据法学》和樊崇义主编的《证据法学》于2001年出版。专著如卞建林主编的《刑事证明理论》、毕玉谦所著《民事证据法及其程序功能》等都是这一时期的学术成果。

在近年的证据法学研究中，证据法的理论基础一度成为讨论的热点。长期以来，我国证据理论将辩证唯物主义认识论视为证据制度的根本指导思想，有学者提出：诉讼活动尽管包含着认识过程，但认识活动在诉讼中并不具有根本的决定性意义，因此应否定辩证唯物主义认识论为证据制度的理论基础，作为证据法理论基础的是价值论而不是认识论。许多学者反对否认认识论在诉讼证明中的作用，指出：认识活动贯穿于诉讼活动的始终，不仅仅存在于刑事诉讼的侦查阶段。从案件事实发生前和发生时，与诉讼有关的认识就已经发生了：犯罪行为人在为犯罪活动进行准备时，就可能被他人所感知；被害人在受害过程中对于自己被侵害的性质、过程和结果以及侵害人的情况一般也存在感知和判断；犯罪人对于犯罪过程、结果和被害人的情况同样存在感知和判断。证人是了解案件事实的第三人，对于案件事实的感知是其陈述具有证据能力的基础；对犯罪嫌疑人的抓捕、扭送，也是将被抓捕、扭送的人确认为有犯罪嫌疑的人的结果，这种确认是建立在一定的感知和判断的基础之上的。鉴定人对所要检验、判别的事物运用专门知识和技能进行检验、判别，更是少不了官能感知和理性判断的参与。此外，公安机关进行立案和侦查活动、检察机关进行审查批准逮捕和审查起诉、法院进行立案、法庭审理等活动，对于立案条件所包含的事实、对于侦查对象事实、逮捕条件、起诉和不起诉条件所包含的事实、法院进行裁决所依据的事实，都必须通过感官感知、理性判断加以认识，然后才能就推进、中止、终结诉讼进程或者进行实体处理等作出决定或者裁判。没有认识活动的参与，诉讼就不能进行。因此，认识论必然是证据法的理论基础之一，否定这一观点的理由是不能成立的。

进入20世纪90年代中期，我国一些学者开始关注证明标准问题，1996年龙宗智发表《我国刑事诉讼的证明标准》；1999年樊崇义教授的《客观真实管见》一文在当年的诉讼法年会上发表并登载于2000年《中国法学》第1期上，该文提出“法律真实”的概念，引起反响，由此引出迄今聚讼不已的“法律真实”与客观真实的讨论。诉讼法学界明显分为两派观点：一派坚持客观真实说，陈光中教授发表的《刑事证据制度与认识论》是此派的力作，刘金友教授发表的《实践是检验司法证明真理性的唯一标准》和张继成教授发表的《对“法律真实”证明标准的质疑》都是有一定影响的论文；另一派支持法律真实说，认为“客观事实”并不是法院判决的依据，法院定罪量刑依据的永远只能是“法律事实”。锁正杰的《刑事程序法哲学原理》一书抨击客观真实说，有一定理论深度，其他一些中青年学者也都就法律真实说发表了自己的见解，法律真实说一时占据上风。2003年12月，王敏远研究员在《公法》第四卷中发表了《一个谬误、两句废话、三种学说》一文，对客观真实说和法律真实说都表示异议，该文认为所谓“硬邦邦的事实”不过是一个谬误，“认识符合事实”、“事实胜于雄辩”则是两句废话，他在分析客观真实说和法律真实说之后提出了“科学的证明理论”。王敏远认为，具有可操作性的证明标准并不存在，“法律真实说”与“客观真实说”根本不可能为这种不存在的证明标准提供正当性的基础。张卫平教授也持有类似观点，在《证明标准建构的乌托邦》（载《法学研究》2003年第4期）一文中，他提出：要建构一种抽象的、又依赖于法官主观认识的证明标准不过是乌托邦。2004年《法学研究》第6期发表了何家弘教授的文章《司法证明标准与乌托邦——答刘金友兼与张卫平、王敏远商榷》，关于证明标准的讨论如火如荼地进行。

在证据法研究领域，证据展示制度是另一研究热点。很多学者纷纷发表文章对这一制度进行研究，并提出引入这一制度的建议。有学者特别强调，证据开示的主要目的在于保护被告方的知悉权，至于提高庭审效率、明确庭审焦点应当属于证据开示的副产品。应当紧紧围绕保护防御方知悉权这一主要目的建立我国的证据开示制度。

在近年的证据法学研究中，证据规则成为研究的热点。毕玉谦等人的《诉讼规则研究》是专门研究证据规则的学术著作，杨宇冠的《非法证据排除规则研究》对非法证据排除规则进行了深入研究，刘玫的《传闻证据法则》对传闻证据规则进行深入、系统探讨，其他一些学者也纷纷对证据规则进行研究并发表了不少学术研究成果。这些学术成果涉及传闻证据规则、品格证据规则、非法证据排除规则、补强证据规则等诸多规则，采取的研究方法主要是比较方法，主要是对美国的证据规则进行研究进而提出在我国证据制度当中加以借鉴的具体意见和建议。

为了推动我国证据法律制度的完善，一些学者还深入研究，提出一整套立法建议，其中最具代表性的是陈光中教授主持的刑事证据立法研究，作为这项研究成果的陈光中主编《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿及论证》亦已出版；王利明教授、张卫平教授、何家弘教授等对民事证据法进行了系统研究，也形成了民事证据法专家建议稿这一研究成果。青年学者毕玉谦、郑旭等也推出了他们的《中华人民共和国证据法草案》（建议稿）并细予论证予以出版。中国政法大学证据科学研究院受最高人民法院研究室委托，研究起草司法解释《人民法院统一证据规则》建议稿。2008年张保生教授主编的《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》出版。这些建议稿体系完整、技术严谨周密，论证翔实，资料准确，颇具说服力。随着时间的推移，相关成果当然还会不断推出。

总的看来，我国的证据法学目前正处在繁荣期，许多程序法学者自不待言，一些实体法学者也投入其中；中老年学者孜孜不倦，青年学者也颇为活跃。成果迭出，令人欣喜。这种局面对于证据法来说是相称的。证据法是一项重要的部门法，有人称它与实体法、程序法鼎足而三，是法律的重要一支。从证据的角度看，诉讼是发现证据、运用证据和审查判断证据的活动过程，研究证据法，从证据法理论、古今中外证据法律制度乃至司法实践获取理论支持，进行制度移植，发现和解决司法实践中存在的各种证据法问题，对于司法公正和千百万人的自由、权利等重大问题，其重要性，自不待言。我们期待着证据法学继续繁荣，理论研究继续深入，则中国证据法制之完善也就不是遥遥无期的事了。