第三节 基于表决权的控制

一、资本多数决原则

资本多数决原则是股份有限公司法上的一项基本原则，也是资合公司区别于人合公司的重要特征，根据表决权多数决原则，股东具有的表决力与其所持股份成正比，股东持股比例愈多，其表决力愈大，法律将股东大会中持股最多的股东的意思推定为公司的意思。因此，一旦将控股股东的意思上升为股东大会的意志，即对小股东产生拘束力。与表决权多数决相对应的是人数多数决，公司董事会议事时，所采用的表决方式即为人数多数决，即董事会的意志取决于多数董事的意思，即使董事长也仅有一票表决权，多数董事的意思即为董事会的意思。

资本多数决有其合理性。股份公司中，虽然公司所有的股东仅承担有限责任，但是，不同的股东所承担的风险仍然不同。极端情况下，例如公司破产时，所持股份较多的股东所承担损失的绝对量要大于所持股份较少的股东。每个人都是自己利益的最好的维护者，股东保护其个人利益的趋向，蕴含着表决权谨慎、善意行使的内在约束机制。但是，当不同主体之间利益出现冲突时，法律首先重点保护较大的利益，是合情合理的。股东会会议的根本价值取向是保护股东利益，在不能全面保护所有股东利益的情况下，保护较多股份所代表的利益，是一种理智的选择。法律赞成多数股份股东的意思，并以法律强制力保障其意思得以实施，是法律对多数股份股东最好的保护。德国立法机关和学者还从增进公司利益的角度，来说明表决权多数决的合理性。德国1884年《股份改正法》的理由书指出，鉴于全体股东在股东大会投票时会尊重公司利益，可将股东大会确认为表达公司真正意思的公司机关。原则上，股东在参加股东大会投票时会增进公司利益，因为公司利益与股东利益是一致的，这样，由控股股东决定的事情一般能最恰当地增进公司利益；德国学者伊蒙格（Immenga）和魏德曼（H.Wiedmann）认为，表决权多数决的妥当性源于多数决形成的利益调整机制：全体股东在加入公司时追求共同目标，经过变动不居的多数股东形成同种、同质的利益形态即公司利益。从另外的角度来看，表决权多数决是政治生活中的民主在公司股东会中的反映，是少数服从多数原则在资合公司中的变种。资本多数决具有如下特点：

1．以一股一票为原则。除无表决权的优先股以外，每股有一表决权，也就是说，除根据法律和公司章程发行的无表决权的特别股股东外，各股东享有与其持股数量相等的表决权数。“股份公司为资合公司，系以区分为均等单位之股份所构成之资本结合体，其盈余分配原则上即以股份为准，使股东能比例其出资额之多寡而享受其利益，则股东对于公司支配力之大小亦宜与其对公司投资之多寡成比例，始符合资合公司本质之要求。是故表决权享有数之多寡以股份为决定标准。”一股一票原则是股份平等原则在股东会表决机制中的体现。依股份平等原则，每一股份所蕴含的表决权和表决力是完全平等的，否则，就会割断或者削弱股东表决力与其在公司中的利益或者损失之间的正比例关系，也很难从股东个人利益的角度上，建立表决权谨慎、善意行使的内在约束机制，并最终实现股东的投资目的和公司存在的价值。对于无表决权的特别股，由于在公司发行时已明确表明该类股份没有表决权，因此，这类股份一般不适用“一股一票”的原则。但是，根据有些国家的法律，在一定的条件下，原明确规定无表决权的股份也享有表决权。例如，根据美国公司法律的规定，优先股股东在两年没有分到指定股息的情况下，也享有表决权；日本《商法典》第242条也有类似规定。

2．特别利害关系股表决权排除。当会议议题涉及到某股东、与其之间的利害关系可能导致损害公司利益的，该股东所持股份不得加入表决，并且不得代理其他股东行使表决权。特别利害关系股有广义和狭义之分，广义的包括与表决事项有特别利害关系的股份和公司自己的股份（含循环持股中的股东），狭义的仅为具有特别利害关系的股份。特别利害关系股排除制度是对表决权多数决机制的完善，是许多国家和地区公司立法所采取的共同做法，其立法体例有两大类，其一为概括式，例如，德国《股份法》第136条第1项规定：任何人在对其应否免责或应否免除一项义务或应否对其主张一项请求权作出决议时，既不得为自己、也不得为他人行使表决权。对于股东依第一款不得行使表决权的股票，表决权也不得由他人行使。意大利《民法典》第2373条第1款、我国台湾地区《公司法》第178条也有类似规定。其二为列举式，例如，1991年欧共体《公司法第5号指令草案》第3条规定：就下列事项与决议而言，股东或其代理人均不得行使自己股份或者第三人股份所包含的表决权：（1）免除该股东的责任；（2）公司对该股东行使权利；（3）免除该股东对公司所负的义务；（4）批准公司与该股东之间订立的合同。对限制权利的场合一一列举，易于理解、操作标准明确，消除了概括式仁者见仁、智者见智、过多依靠解释的弊端。我国《公司法》（2005年修订）也规定了利害关系股表决权排除制度，该法第16条第3款规定：前款规定的（为公司股东或者实际控制人提供担保时）股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。显然，我国立法采用了列举式。

关于特别利害关系股表决权排除的价值取向，学界主要有以下几种不同学说。（1）公司利益保护说。该说认为，表决权排除是为了维护公司的利益。（2）决议公正性保证说。该说认为，不能期望利害关系股东能够公正地行使表决权，倘若允许利害关系股东行使表决权，就会损害股东大会决议的公正性。（3）股东利益保护说。该说认为，表决权排除的目的在于，通过确保决议内容的公正性，保护公司和其他股东的利益。笔者认为，以上各说并没有本质的区别，而只是侧重于问题的不同方面。从长远的观点来看，股东利益同公司利益是一致的，股东利益的实现有赖于公司的兴旺发达。保证决议的公正性仅仅是手段，公司的兴旺发达和股东利益的实现才是目的。表决权排除制度的目的在于维护股东的根本利益。

3．多数股份所代表的意思上升为公司的意思。各国和地区公司立法都规定，对于不同的议题，形成合法有效会议决议所需要的“多数”是不同的，通常为六分之一到三分之二，绝大多数情况下不需要超过已发行股份的二分之一。依据决议所需要的表决权数的多少，学理上将决议划分为普通决议、特别决议、特殊决议和假决议四类。普通决议所需表决权为代表已发行股份总数过半数股东出席，出席股东表决权过半数同意，即理论上讲，所需表决权不小于已发股份总数的四分之一；特别决议应有代表已发行股份总数的三分之二以上股东出席，出席股东表决权过半数同意，即不少于已发行股份的三分之一；特殊决议是指针对特殊决议事项，如董事受让公司财产，须由代表已发行股份总数三分之二的表决权同意所作决议；假决议为仅有代表已发行股份总数三分之一以上、不足二分之一的股东出席，出席股东会的股东过半数同意时所作决议，此时所需股份不小于已发行股份的六分之一。股东会作出假决议后，应当将假决议通知各股东，并于一定期限内再行召集股东会。如果表决情形仍然仅符合假决议标准，则将决议视为普通决议。原则上讲，越是对公司利益和股东利益影响大的决议事项，形成合法有效的会议决议所需要的赞成表决权数就越多，反之亦然。法律将达到法律或者章程所规定多数表决权的股东的意思，上升为公司的意思。

二、“股权控制”的相关分析

1.“股权控制”得以实现的实质要素为表决权而非股权

股权与表决权不同。股权又称股东权，是公司股东基于其股东地位所享有的权利。股权的内涵十分丰富，从大的方面来说，包括共益权和自益权两个方面，其中共益权又包括表决权、请求召集股东会的权利、自行召集股东会的权利、提案权、质询权、公司财产和财务状况检查权、股东大会决议撤销诉权、股东大会决议无效确认诉权、董事会违法行为停止请求权、诉请法院裁判解任董事监事的权利、请求监事代表公司对董事起诉的权利、请求董事会起诉监事的权利、提起代表诉讼的权利、申请法院选派检查人的权利、检查人解任申请权、停止新股发行请求权、新股发行无效诉权、公司设立无效诉权、公司合并无效诉权、请求法院裁定解散公司的权利、公司重整请求权和从属公司股东对控制公司及其负责人的损害赔偿请求权等；自益权主要包括盈余分配请求权、剩余财产分配请求权、建设期利息分配请求权、股票发行请求权、新股认购优先权、股份买取请求权、股份转换请求权、股份转让权、股票交付请求权和变更股东名册记载内容请求权等等。

表决权是股东就公司事务进行意思表示的权利。公司是以股东为其成员的社团法人，股东就公司事务当然享有发言权。但是，一般说来单一股东的意思并不能直接成为公司的意思，这就需要股东在股东大会上向会议主席进行意思表示，然后，依据一定规则（表决权多数决或者资本多数决）形成公司的意思。股东这种进行意思表示的权利，实质上是其股东权的有机组成部分。

由此可知，股权与表决权并非同一概念，股权包含表决权，表决权为股权的权能之一，两者之间系种属关系。通常情形下，两者同时产生，即一旦成为公司股东，那么，同时即享有了就公司事务在公司股东会上表决的权利。但是，在现行的公司法律制度下，两者也可以发生分离。一方面，无表决权的优先股股份的存在，使得这些股东仅仅拥有股权，而没有在股东会常会、临时会会议上表决的权利7，这时候股权与表决权发生了分离；另一方面，由于存在表决权征集和委托投票制度，股东可以依法征集其他股东的表决权，其他股东也可以依法将自身股份的表决权委托其他股东代为行使，这两种情况下，股权均与表决权发生分离。因此，区分“股权控制”和基于表决权的控制具有实益。

2．由于表决权代理和征集制度的存在，以明确的持股比例定义公司之间的“控制—受控”关系，必然走入死胡同

从相关各国和地区对“控制—受控”公司（母子公司）所作的界定来看，除英国公司法以外，其他规定均以一个公司持有另一个公司股份的比例作为标准；从具体数值上看，分布在一个相当广泛的范围之内，从美国1956年《控股银行法》规定的5%，到我国台湾地区2001年《公司法》规定的51%以上。尽管不同的时代、不同的社会股权分布情况不同，但这并非问题关键所在。笔者认为，之所以出现这种标准差距较大的情形，主要原因在于没有考虑到是表决权而非股权能够形成控制，以及表决权可以征集这一法律现实，在一定程度上说，以持股比例的多少，来界定“控制—受控”关系的存在，只能是立法者的无可奈何之举。事实上，即使持有51%的股份，有时也不能保证完全的控制，例如，当一家股份有限公司的事务需要经股东会特别决议时，如果全部表决权都参与表决，某股东即使持有60%（已为51%以上）的股份，也不能有绝对把握使得决议得以有效通过，因为这时需要2/3多数，才能够使通过的特别决议合法、有效；根据有的国家公司法的规定，当公司为有限责任公司时，这种决议有效的条件为3/4多数赞成。因此，立法上不宜规定达到某一具体比例方才形成控制。

3．决定是否能够完全控制的因素不完全取决于自己拥有的表决权，而在于可支配的表决权

可支配的表决权包括股东自身拥有的表决权、征集到的表决权和受委托行使的表决权之和。不同国家和地区的法律、不同的公司事务，要求的表决权多数也不相同，但基本没有比3/4多数还严格的标准，因此，只要可支配的表决权数超过一个公司表决权总数的3/4，就可以对这个公司实现完全控制。至于说如何达到这一标准，是更多地依靠股份持有，还是更多地依靠表决权征集，要根据具体情况而定。有鉴于此，定义公司间的“控制—受控”关系时，应当放弃以持股比例为标准的做法，转而以可支配的表决权数为标准。至于具体数值，可由立法者根据股权分布情况和表决权征集规则的具体情况决定。

但一般说来，表决权征集也有相应的法律规范予以规制，主要依靠表决权征集来实现控制风险较大；而通过加大持股比例来获得公司的控制地位，除了需要较大的资本投入以外，则可以一劳永逸。除此之外，如果公司中有其他股东的存在，即使大股东不侵犯小股东的利益，大股东也要承受因遵守保护小股东利益的法律而付出另外的成本。因此，以加大持股比例的方式获得公司的控制地位更为人们所喜欢采用。社会现实也证明了这一点：据澳大利亚墨尔本大学的研究，在澳大利亚，总数为11779家的样本公司中，采用全资的（即100%持有股份）为10612家，占总数的90%。从以上的实例中可以得出结论：为实现对公司的控制，应加大持股比例，不应寄希望于表决权征集。而且，公司中少数股东的存在，是公司“不安定”的原因之一，如果条件允许，应当尽可能地采用全资子公司的方式构建公司集团。

三、表决权多数决机制的弊端

不可否认，表决权多数决机制在具有其内在合理性的同时，也有其弊端。具体而言，其弊端主要表现在以下三个方面，其中主要在于表决权多数决被滥用的现实可能性。

第一，存在被滥用的现实可能性。所谓表决权多数决滥用，指控股股东单纯为实现自己或第三人所追求的利益、损害或者限制公司或其他股东的利益，而行使表决权或运用基于控制股东资格所具有的影响力的行为。表决权多数决滥用产生的原因主要在于两个方面：一是，股东以小拨大的心理和有限责任制度。即便对于控股股东来说，其股份相对于公司所发行的全部股份只是其中的一部分，但是，股东的有限责任制度使得股东更乐于冒险，其中包括对反对意见的忽视。能够以限定了的风险，去“合法地”运用较多的资本参与市场冒险活动，是控股股东的偏好，为满足这一偏好，控股股东有较强的动力来滥用表决权多数决这一表决机制。二是，利益驱动。股东之间的利益有一致的一面，也有冲突的一面，有时还呈现出此消彼长的局面。同样的决议，可能对某些股东有利，但是却不利于另外一些股东。趋利避害是一种自然而然的行为，在法律和章程缺乏有力约束的情况下，控股股东滥用表决权多数决原则以谋取自身利益，可以说是“顺理成章”。当然，滥用表决权多数决机制的只能是公司的控制股东，但不一定是单个股东，也有可能是一个人数较少的股东利益集团。

第二，降低了少数股股东参与公司股东会的热情，破坏了股东民主。在不考虑参与公司股东会所花费的成本的情况下，如果某股东的意思能够上升为公司的意思，则其参与公司股东会的积极性就高，反之就低。由于表决权多数决机制基本上排除了少数股股东对公司事务的影响力，因此，少数股股东自知不能左右局面，而且有较大的成本，基本上不愿意出席股东会，或者干脆对公司事务不理不问，做一个仅仅收取股息的消极的投资者，使表决权多数决机制中蕴涵的“股东民主”的思想，走向了自己的反面。正如有学者所言：这些原则在确立民主的基础的同时，也为持有大多数股票的大股东左右股东大会的表决、掌握公司的控制权创造了条件，使得广大小股东消极对待自己的权利，无兴趣参加股东大会，甚至将投票权让渡给他人。

第三，削弱了少数股股东对公司事务的管理权力。表决权多数决机制的本质在一定程度上说就是多数股股东的意志即为公司的意思，当少数股股东的意思与多数股股东的意思一致时，少数股股东的表决权最多成为锦上添花的点缀；而当少数股股东的意思与多数股股东的意思不一致时，则被多数股股东的意思所淹没，股东会决议中基本没有反映少数股股东的声音，少数股股东很难对公司的意思产生切实的影响。

四、表决权多数决机制的完善

如上所述，表决权多数决机制就公司全体股东利益的一体化保护而言，具有内在的缺陷。但是，由于表决权多数决所具有的合理性，股东会会议表决采用这一机制具有历史必然性，这一机制过去是、现在是、未来仍将是股东会会议表决所采行的机制。但这并不是说表决权多数决机制不需要完善，恰恰相反，只有在表决权多数决机制完善的基础上，才能使这项机制有利于确保公司的经营管理效率，建立合理的公司治理结构，平衡公司与股东、股东与股东之间的利益关系，一体保护包括大小股东在内的所有股东的投资热情。完善表决权多数决机制，需要从以下几个方面入手：

1．强化控制股东的诚信义务

诚信义务理论是德国自20世纪20年代以来一直占支配地位的学说，也是美国公司法普遍接受的理论。根据该理论，当控制股东在股东大会上就公司非常事务投赞成票或反对票时，便负有诚信义务。该项理论的显著特征在于从控制股东的义务的角度，来寻求表决权多数决机制不足的解决办法。

控股股东的诚信义务主要源自于民法上的诚实信用原则。诚实信用原则要求民事主体在行使权利时要诚实，不得损害他人利益。控制股东行使表决权，介入公司的治理，对公司和其他股东的利益会产生实质上的影响，根据诚实信用原则，控制股东当然负有不得损害其他股东利益的义务，换言之，控制股东当然对公司和其他股东负有诚信义务。控制股东的诚信义务不同于董事对公司的诚信义务，前者是基于诚实信用原则以及控制股东的、依表决权多数决机制所形成的实际控制地位；后者是基于董事与公司之间的委任关系而产生。控制股东的诚信义务主要表现在行使表决权时，对公司和小股东所负有的、不得侵害公司和小股东利益的义务，另外，还包括不得利用其控制股东的影响力，对董事会权力的正常行使施加各种微妙影响的义务。

控股股东的诚信义务已被包括我国在内的众多国家相关立法所肯定。在美国，享有控制权的股东在出售其股份、或者对公司的合并、章程的修改以及公司资产的让与等特别事项进行表决时，负有对公司及少数股东的注意义务和信托义务。在英国的普通法中，有一重要规则，即多数股东对于其权利的行使，必须是基于对公司的整体利益的考虑，而不得构成对少数股东和公司的欺诈。在德国，则要求股东在行使表决权时不得违反社会的善良风俗。在日本，也要求股东不得滥用其表决权。中国证监会与国家经贸委于2000年联合发布的《上市公司治理准则》第19条规定：控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务。控股股东对其所控制的上市公司应严格行使出资人的权利，控股股东不得利用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋取额外利益。我国《公司法》（2005年修订）第20条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

控股股东违反其诚信义务，侵犯公司和其他股东利益的，公司和其他股东依法可以通过诉讼程序，使因控制股东滥用表决权多数决所形成的股东会决议无效或者被撤销，如果造成损失的，还可以依法请求损害赔偿。

2．赋予小股东权利

表决权多数决机制的滥用，会给公司和小股东的权利造成损害，因此，应当特别赋予小股东一些权利，以便在其利益受到侵害时，实施救济。除前述股东会决议无效请求权、撤销请求权以外，还包括股东代表诉讼权等。正常情况下，如控股股东滥用其控制地位和影响力，造成公司损失，公司应当作为原告起诉，但如果公司基于种种考虑不起诉时，小股东则有权代表公司起诉，这就是股东代表诉讼，也称股东派生诉讼。除此之外，小股东还有权要求公司或控制股东购买其所持股份。例如，当股东大会决定公司宗旨变更、转让、合并时，持异议的股东有权要求公司按当时的公平价格收购其股份。小股东的股份收买请求权是为保护小股东的利益而特别赋予的，性质上属于自益权和固有权。股东一旦行使该项权利，不论公司是否承诺，在公司与股东之间都可发生股份买卖合同的法律效果，因此，该项权利也具有形成权的性质。

3．在一定场合，采用累积表决制

所谓累积投票（cumulative-voting）制，指股东所持的每一股份都拥有与股东大会拟选举的董事或者监事数量相等的投票权，股东既可以把全部股票集中选举一人，也可以分散选举数人，最后按得票多寡决定当选董事或者监事的法律制度。累积投票制的实质在于将各类股东所持股份的表决权数以同等比例进行放大，同时允许股东将放大后的表决权集中使用。累积投票制对于一定程度上减轻资本多数决法律制度带来的危害，具有积极意义。

4．通过签订表决权协议，扩大或者限制某一股东的表决权