第四节 合同控制

一、企业合同的概念、种类和功用

公司之间通过合同的方式表现出一种“控制—受控”关系，在立法上首见于德国。德国《股份法》将企业合同定义为：一股份公司或股份两合公司将公司的领导权置于另一企业之下（支配合同）或负有将其全部盈利支付给另一企业的义务的合同（盈利支配合同）。股份公司或股份两合公司承诺为另一企业的利益而经营本企业的合同，也被视为是全部盈利支配合同。如果彼此互不依附的企业通过合同方式处于统一领导之下，但并不因此而使一个企业依附于与之签订合同的另一企业，那么，这种合同不是支配合同。此外，企业合同还包括其他一些种类：（1）有义务将其盈利或其单个经营场所的盈利全部或部分与其他企业的盈利或其他企业单个经营场所的盈利集中起来，进行共同的盈利的分配（盈利共享）;（2）有义务将其盈利的一部分或单个经营场所的全部或部分盈利转移给另一企业（部分盈利转移合同）;（3）将其企业的经营场所出租给另一企业（经营场所出租合同，经营场所转让合同）。根据该法规定，有关公司董事会成员，监事会成员或每个职工盈利分配合同，以及现行业务往来的合同范围内的盈余分配或许可合同，不是部分盈利转移合同。

以上可以看出，德国股份公司法上将企业合同分为控制合同、利润转移合同、利润共享合同、利润分享合同、营业委托经营合同和营业租赁合同六种形态。但这六种形态的合同，又可以分为两类：

一类是控制协议和利润让与协议。所谓控制协议是指一家股份公司或股份两合公司将公司置于另一个企业领导之下的协议；利润让与协议是指股份公司或股份两合公司将其全部利润上缴给另一个企业的协议。法律通过这类合同，将公司集团的法律基础具体化，使控制公司获得管理权，受控公司则服从于来自外部的管理。德国《股份法》在确立这类协议的同时，对被控制公司的少数股东（外部股东）和债权人的利益也提供了安全保障。这些保障措施主要有对控制公司、控制公司负责人、从属公司监事课以诚信义务的规定；法定公积金提高的规定；向债权人提供担保的规定；保障一定股息与红利的规定；换取公司（控股公司）股票或现金收买股份的规定以及合同的法定终止的规定等。

另一类则包括利润共享协议、部分盈余转移和营业租赁（转让）协议。所谓利润共享协议，是指股份公司或股份两合公司将利润或单个经营场所与其他企业的利润或其他企业的单个经营场所的利润集中起来，进行共同的利润分配而签订的协议；所谓部分盈余转移协议，是指将其盈利的一部分或其单个经营场所的盈利的全部或部分支付给另一企业的协议；营业租赁（转让）协议是将其企业的经营场所出租或转让给另一企业的协议。

第二类合同与第一类合同的唯一的共同之处就是有关企业合同的执行、修订和终止的规则。这些规则特别要求向股东披露信息，股东参与让与决策及将企业合同记录在商业登记簿上。根据德国股份法，凡是成为利润共享合同或利润分享合同的公司将放弃经济上的独立性而且不再追求公司的自身利益；而在执行商事租赁或营业委托协议时，合同当事人一方停止管理自己的企业。但是这类合同并不能改变企业的组织结构，因为公司内部的权力统治集团并未受到影响。从理论上讲，该类合同并未触及公司的自治权。第二类合同中并没有订立保护少数股东和债权人的特别规定。这是因为参与公司的财务利益被认为已通过合同中所确定的对价得到了适当的保护。然而，这种看法却是不全面的，因为，为平衡利润所协商的对价只有在合同当事人是独立的主体并且得到平等地对待的情况下才有可能在合同履行中得以实现。否则，对价的适当性，如租赁合同中所规定的租金则会大打折扣。对此，德国股份法所提供的解决方案是，如果存在着实际上的控制和依附关系，控制公司负有赔偿的义务。再者，如果多数股东已经取得了特殊利益，则可以对股东决议提出异议。

企业合同本身是企业之间“控制—受控”关系的具体化和明确化，在很大程度上并非公司集团的构造基础。原因在于：依据德国《股份法》第291条第2款的规定，签订控制协议的双方必须已经具有相互依服的关系。因此，“这种契约一般是在一个企业实际上已经附属另一个企业的情况下而签署的。实际附属关系可能是建立在参股、事实上的康采恩等基础上的，签订契约只不过用文字确定下来。”但是，企业合同对于合同双方而言，仍然具有十分重要的意义：

1．在表面上恪守公司独立人格的前提下，通过合同这种合法的形式，使企业的人格和财产实质上不再独立。在这里，德国立法者又一次表现出其高超的立法技术。合同行为是具有意思能力的民事主体实施的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的法律行为。具有独立法律人格和独立财产的企业之间签订这种企业合同，实际上是把左右法人的意思和支配法人的财产作为合同的标的，产生合同一方得以控制另一方的意思和财产，另一方企业法人人格和财产不再独立的法律效力，从而在维护传统的法人理论、不涉及公司法律人格否认的同时，满足了公司集团社会实践的需要，实现了“公司人格和财产独立”与“控制”的完美结合，堪称“以子之矛，攻子之盾”的典型。

2．公司管理权（业务执行决定权）转移的合法化、明确化和便捷化。根据德国《股份法》第308条的规定，存在支配合同的，控制公司（企业，下同）可以向受控公司的董事会给予公司管理方面的指示，在没有相反的规定的情况下，这种管理方面的指示可以仅仅有利于控制企业（控制企业和其他公司组成的康采恩）而不利于受控公司，一般而言，受控公司董事会有遵从这种指示的义务。表现在法律效力上，公司管理权（业务执行中的决定权）非常明确地由受控公司董事会转移到控制公司董事会。这种转移以法定的合同形式和内容进行，因而是合法的；相对于控制公司通过在受控公司董事会获得多数席位而使控制公司董事会的意思得以贯彻，通过合同而转移管理权无疑是高效和便捷的。因此，企业合同具有使管理权转移合法化、明确化和便捷化的功能。

3．外化公司财产支配行为，并将财产支配目的扩展化。一般而言，公司财产是由公司支配的，支配公司财产的目的应当符合公司的利益。由于企业合同的存在，控制公司可以合法地支配另一公司（受控公司）的财产，从而突破了公司自己支配自己财产的原则，也突破了财产的支配必须服务于公司自身利益的原则。

4．使控制公司—受控公司之间的利益输送合法化，并规范利益输送时的行为。公司集团之间的利润再分配，从集团内部观察，实质上是一种公司间的利益输送。根据德国《股份法》第300、301、302、303、304、305条的规定，在进行这种利益输送时，必须遵守相应的规范，例如提高利益输出公司的法定公积金（第300条）、设定年度利益输送的最高限额（第301条）、利益输出公司损失的承担（第302条）、债权人的保护（第303条）、对少数股东的适当补偿（第304条）和给予少数股东一次性补偿（第305条）等项内容，从而形成了规范公司集团内部交易中的利益转移的完备的法律体系。相对于英美法上的信息披露——债权人和少数股东通过行使请求权维护自身利益的机制而言，更加体现了德国法律的预设性、完备性和可操作性。

5．一定程度上享受税收的优惠。对于签订企业合同的企业而言，在签订了控制协议和利润上缴协议之后，税法上即将相关企业作为一个公司集团来对待，允许其在利润和亏损抵消后再行纳税，从而使税收额降低。

二、控制合同的生效要件及其修改、废止和终止

德国《股份法》规定的企业合同，对于当事公司的经营将产生十分重大的影响，因而，对于合同本身的生效条件、修改、废止和终止，《股份法》上都作了较为详细的规定。

1．企业合同的生效要件

（1）企业协议只有在得到公司股东大会的同意后才能生效，而且需要股东大会以特别决议的方式批准。亦即需要代表公司基本资本的3/4多数同意，法律还允许公司通过章程，规定更高比例的多数（德国《股份法》第293条第1项）。如果合同的另一方当事人为股份有限公司或者股份两合公司，签订的合同又为支配合同或盈余转移合同时，则需要得到双方股东大会的同意（德国《股份法》第293条第2项）。

（2）合同应当采用书面形式（德国《股份法》第293条第3项）。

（3）除非当事公司的全体股份持有人表示放弃并经过公证，协议双方公司的董事会应当各自提出或者共同提出详细的书面报告，从法律和经济上对企业协议的订立、协议的具体内容、特别是受控公司少数股东补偿的方式和数额、一次性给付的补偿等项内容进行说明（第293a条，第304条、第305条）。为了尽量促成企业合同，对于如被知悉即可能给订约企业的一方或者其关联企业造成并不显著不利益的事实，如果在报告中说明了未将这种事实列入报告的理由，报告对于该事实可以不予列入（《股份法》第293a条第2项）。

（4）除公司的全部股份集中为控制公司持有的以外，企业协议一般应由一名或数名专业审计员审查（第293b条第1项）。审查人由从属公司的董事会或者由其董事会申请法院选认（第293c条第1项第1句）。审查人应当就审查情况提出书面报告，在报告的结尾处，应当表明对建议的补偿或建议的一次给付是否适当表明态度，并特别注明下列事项：A．补偿和一次给付的补偿是按何种方法确定的；B．采用这种方法缘何为适当；C．以采用数种方法为限，在采用不同的方法时，每次将得出何种补偿或一次给付的补偿；同时应说明，在确定建议的补偿或建议的一次给付的补偿和在确定其依据的价值时，赋予不同的方法以何种分量（权重），并说明，在估价各订约企业时出现何种特殊困难（《股份法》第293e条）。

（5）从决定召集对协议表决的股东大会之日起，各当事公司应当将关系企业合同、最近3个营业年度的决算和财务状况报告、董事会提出的书面报告以及合同审查人的审查报告陈列在公司的业务室供股东查阅。公司应当立即将上述文件发给任何请求得到该文件的股东（《股份法》第293f条）；上述文件应当在股东会上陈列出来，在股东会开始讨论时，董事会应当对关系企业合同进行口头说明。关系企业合同应当作为附件附在讨论记录上（《股份法》第293g条）。

（6）协议在以规定的方式于公司所在地的商业登记簿上登记后，方产生法律效力（《股份法》第294条）。

2．合同的修改、废止和终止

企业合同只有在经股东大会同意后方可变更（《股份法》第295条第1项）；如欲对给予少数股东补偿或购买其股份的条款进行修改，则需要少数股东特别决议（《股份法》第295条第2项）。

企业合同只能在营业年度或合同规定的结算时间结束时，方可废止；合同的废止应当采用书面形式，合同的废止不产生溯及以往的效力。如果合同中包含有给予少数股东补偿或购买其股份的条款，则合同只有在少数股东通过特别决议后，方可废止（《股份法》第296条）。

如果出现诸如预计协议的另一方无力履行合同约定的义务等重大事由，企业可以不遵守终止期间的规定而终止合同；如果没有上述重大事由，同时合同中又存在给予少数股东补偿或购买其股份的条款，则合同只有在少数股东通过特别决议后，公司董事会才可以终止合同（《股份法》第297条第1项、第2项）。终止需要采用书面方式（《股份法》第297条第3项），公司董事会应当立即将企业合同的终止情况、终止的原因和时间在商业登记簿中登记注册（《股份法》第298条）。

三、对通过企业合同之控制的评价

德国《股份法》之所以如此注重企业合同，原因在于商业活动中紧密依赖关系之达成，并非只有股权关系一途，公司集团内部并非仅仅得通过行使资产权利确立运行秩序，而是在有的情况下，根据生产经营活动中的互相需要，而使一公司自愿置于另一公司的控制之下。在有合同约束的公司集团中，内部必须制定具有法律约束力的共同章程、运行规则等确立运行秩序的文件，依据《股份法》给予保障，而且还有必要设立集团成员公司共同参与的协商议事机构（一般设在核心企业）；另外一个特点是由于这类公司集团的核心企业对其他成员公司没有控股权，因此，公司集团的整体优势只限于生产经营领域，难以组织内部的结构重组和资源的优化配置。但从另一方面来说，核心企业由于没有对外长期投资的负担，因而其适应市场变化、调整经营业务的机动灵活性较强。我国台湾地区《公司法》2001年修订时，草案中曾规定有因控制契约关系而形成的实质控制类型，但在审议时予以删除。

对于企业合同的实际效果，多数学者并不表示乐观。例如，有学者认为，德国股份法上有关企业合同的规定之立法目标注定要落空。理由有二：（1）在存在母子关系的公司之间推行企业合同，试图将企业合同视为母公司对子公司事务和财产拥有广泛控制权的法律基础，并禁止母公司以企业合同以外的其他法律机制对子公司施加影响，但是，由于母子公司关系业已存在，母子公司之间即使不订立企业合同，母公司也可以通过股权对子公司实施控制（表现在德国股份法上为事实上的控制），则必然使企业合同规则面临无效的风险；（2）由于合同签订以前，母公司即处于控制地位，母公司实质上可以决定是否签订企业合同、以及合同的形成条件、内容和终止时间等条款，因此，企业合同只是形式上存在，而非实质上存在。对此，笔者深表赞同。实际生活中广泛存在的情形是：事实上的控制是存在的，但是并没有书面的控制合同。这种情形被学者风趣地称为“宁愿选择同居也不愿意结婚”。另外，根据1982年的一项研究，在1970年—1979年10年间，整个德国仅仅签订了133个企业合同，而且主要集中在大型企业，其中仅Thyssen集团就占了89个。由此可见，在德国，采用企业合同的公司集团并不常见。

但是，德国《股份法》规定企业合同规则时所体现出来的对公司少数股东和债权人的保护的思路，对于解决公司集团子公司（受控公司）少数股东保护和债权人保护问题，无疑具有引导作用，尤其是对于规制公司集团内部交易时的利益输送问题。德国《股份法》有关企业合同的规定，与其说是合同控制的一种形式，倒不如说是公司集团内部成员公司之间利益输送的相关法律规范体系。德国《股份法》在此为利益输出公司少数股东和债权人提供综合性保护的立法思想，更是值得借鉴。

四、重要的企业合同——许可加盟协议

通过许可加盟协议所形成的企业群，在德国公司法上属于平行型康采恩的范畴，在法国商法上属于契约结构公司集团的范畴。

许可加盟协议，又称特许经营协议、加盟店契约，是指许可人（Franchisor; Franchisegeber）与加盟者（Franchisee; Franchisenehmer）之间签订的、约定于许可加盟期间，许可人将自己的商号、商标、专有技术、商业秘密等受保护的权利授权加盟者使用，并对加盟者的业务经营享有指导、控制的权利，以及协助、帮助的义务，加盟者则按照协议约定，在许可人的指导、控制和规定的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付一定对价的继续性债之关系。根据学者的观点，这种合同不仅仅是债法上的合同，而且还是一个组织性合同，原因在于它改变了参与公司的管理组织。

许可加盟协议是一般意义上的企业合同的一种特殊表现方式。相对于一般意义上的企业合同，许可加盟协议形成控制的过程要简单得多。比较一致的看法认为，许可加盟产生于19世纪中晚期的美国。目前，许可加盟最成功的案例当属麦当劳和肯德基快餐。这两家享誉全球的快餐店都是在20世纪50年代初期通过授予特许权而作大作强的，并且发扬光大了特许经营理念。这两家快餐店以全新的管理制度，强调统一的企业形象，要求所有加盟者出售的食品、饮料和服务品质完全一致，并且店铺的装修设计及营业员的服装都要严格统一起来。为了监督各加盟者的经营，许可人常派人明察暗访，发现有违规的加盟者，即给予处罚或取消特许权。从中，许可人对加盟者的控制强度便可见一斑。

许可人对加盟者的控制系通过许可加盟协议及其附件的执行来实现的。加盟协议中必须包含有许可人对加盟者的授权条款，用于界定下列问题：（1）授权加盟者使用的属于许可人所有的受保护的权利的范围，如许可人的商号、商标、专有技术、商业秘密、经营模式等；（2）上述受保护的权利被授予的用途；（3）依据授权使用上述权利的地域范围、期限；（4）加盟者独占性使用的程度。包括操作手册在内的合同附件也是合同的重要组成部分。除此之外，许可人的其他权利与义务、加盟者的权利与义务也是这一协议的重要内容。

相对于一般意义上的企业合同所形成的控制，许可加盟协议及其附件的执行所形成的控制要细致、全面、深入的多，甚至加盟者的企业文化、员工行为模式与许可人的企业文化和员工行为模式都高度趋同，完全达到了日常控制的状态。