问题三 国际法去向何处？

在进入20世纪之后，这一带有明显西欧地方性和基督教文明烙印的法律体系，成为所有国家间的交往规则并在美国的主导下发展顺利。虽然经历了两次世界大战，相关的法律规则仍然显示出了良好的自我调整和适应能力，国际法的效力基础也似乎基于主权国家的数目增多和《联合国宪章》确立的主权平等原则得以强化；国际法要实现的价值除了和平与合作，似乎多出了更冠冕堂皇的人权和分配正义；国际人道干涉以及国际刑法的产生似乎更能保障国际社会内的自由民主；国际环境法的兴起也更深入地回应了人类的代际公平和可持续发展的诉求。

然而，这样的国际法体系是否真的可以确保平权者之间无管辖权；这一国际法体系确立的一些基本法律原则（如公海自由）是否依然有其存在基础；这一国际法律体系是愿意将非西欧文明国家的文化纳入体系之内，还是继续将非西欧文明的国家排除在其法律体系和对话体系之外，并且是以一种高傲自满且自视甚高的态度；又或者如同一些学者的判断，国际法将在今后进入“亚洲时代”。要回答这些问题，研究者必须反思：国际法作为一种国家间交往的规则，维持的国际秩序是一种怎样的国际秩序；这种规则存在什么缺陷，国际法意欲实现的秩序或者说“使人们获致一种令人满意的共同生活的社会秩序”是怎样的秩序，中国作为一个负责任的新兴大国，一个拥有截然不同于西方基督教文明的历史古国，如何以本国的哲学文化传统参与全球化进程和这样一个令人满意的国际社会共同生活的秩序重构。

问题的破解尝试

归结上述问题，最终我们需要面对的是国际法将以什么样的价值为基础和判准发展，向何处发展；在这样的国际法发展蓝图绘制和实现的过程中，中国的地位和角色应该是什么？问题的前半段，涉及国际法哲学这一目前国内外都较少有人涉及的领域；问题的后半段则涉及新兴大国对国际关系和国际法的影响。

问题的前半段并非凭空就出现在笔者的思维中。邓正来在其最后的著作《中国法学向何处去》中，提出了中国法学未能完成所担负的历史使命的命题，即未能基于中国的实际国情，描述出中国法学基于何种基础和理念构建当前的法律秩序，并且在将来朝何处去。虽然邓正来先生将问题主要聚焦于对国内法的研究上，但也提及了国际法的研究中此问题同样存在，即中国虽然参与到当前的国际体系，完成主权国家向主体国家的过渡却仍需要相当的时期。在此时期内，中国如意欲确定自身的角色和地位，则需对当前的国际体系以及维持该体系的国际秩序和国际规则予以考察和反思，对如何基于“中国人的 ‘生存性智慧’，特别是中国优秀的哲学文化传统参与全球化进程和世界秩序重构的问题做出回答”。

如果继续追溯，邓正来先生提出此命题受到了伯尔曼教授在《法律与革命：西方法律传统的形成》中提到的法律制度先决条件的启发，即法律如果远离道德而接近权术、仅关心规则的直接后果而忽视连续性和一致性，则法律的危机也就产生了。在伯尔曼之前，德国的国际法学者也曾就国际法的目的予以思考。根据克斯肯奈米教授的研究，一直到19世纪，国际法学研究都只是个非独立甚至有些业余的学科，欧洲各国（包括法国、荷兰、德国以及英国）大学中的国际法教授职位非常稀少，国际法研究更是存在各种问题。直至19世纪50年代，德国图宾根大学一位国家与行政法教授罗伯特·冯·摩尔提出，应该在科学的基础上，或者说在国际社会理论的基础上重新定义国际法。摩尔提出，依据科学理论，所有的社会组织形式都是为了实现人类的目的，科学理论应回应此类社会组织在不同形式和不同阶段提出的需求。具体至由个人构成的国家和由国家构成的国际社会而言，国家在国际关系中既代表国内个人和国内社会，也代表国际社会实现其利益和目标。研究国际社会的理论或者说国际关系或体系理论，应回应国家在国际社会中的需求和目的。作为国际体系重要构成部分的国际法，也应致力贡献于国际社会如何有效实现人类目的的能力构建上。当然，对于国际法研究的使命，也有学者提出过其他观点。而这并不能否认国际法规则构建及国际法研究中目的存在的意义。或者更宏观地讲，国际法研究必须既关注实然也关注应然，这也是源于实证法和自然法之间的张力而产生的一个命题在国际法研究中的体现。

问题的后半段：新兴大国如何参与国际秩序并进而参与国际规则演进进程或对国际法产生影响，这是一个既关涉国际关系理论又与国际法学相关的问题。国内外学界对此问题的研究有相当的渊源和积累，且均以国际关系理论为肇始而以国际法学研究为深化。国外国际关系学界的研究可追溯至20世纪80年代，即中国因改革开放改变了此前对国际体系的外部人态度之后。有相当一部分学者秉持着中国必将崛起并将改变世界权力结构和体系的观点。国际法学界在21世纪开始关注此问题，倾注研究的学者寥寥无几，并且几乎一致的结论是新兴大国对国际法的贡献并不一定值得期待或者予以赞赏。具体到中国对国际法的影响，研究者认为中国并不能提供足以让国际法获得新发展的根本理念和价值，甚至有一种溢于言表的担忧。与国外学界关注此问题的时间点不一致，国内学者对此问题予以关注几乎均始于21世纪，尤其是中国正式加入世界贸易组织，彻底改变了此前国际体系的外部人立场。自此后，国际关系学者开始关注国际体系和国际秩序，关注中国在体系内的身份和地位，尤其是中国在国际秩序中的话语权问题。国际法学界先后提出下列观点：应加强国际法研究以适应中国的和平崛起；中国希望改变现行国际法中的不合理内容，建立国际政治经济新秩序；中国的和平发展将从发展、和平与安全、人权与法治等方面为国际法发展做出贡献；中国当前的国际法理论相当贫弱，应该及时摆脱工具理性主义带来的桎梏，以体系的维护者和利用者的姿态进入国际法话语体系；中国应更大程度地融入国际法律体系；进入21世纪第二个10年，尤其是中国在2010年GDP跃居全球第二之后，随着中国国家实力的增强，中国国际法学者提出应建构具有中国视角和特色的国际法理论体系；在国际法的本体论上做出贡献，对国际法的理论和实践做出创新和发展。

考察国内外学界对后半段问题的研究可知：研究者对中国在国际体系内地位的认知经历了从体系内体制外国家到体制并立的国家的转变。进入现代国际体系以及国际法体系内之后，具体角色也经历了弱国到大国到强国的转变，或者说是边缘国家到次中心国家的转变；其次，中国国际法学界对国际法的态度也经历了敌视—有限度承认和接受—接受并反思其不合理内容—提出中国的国际法观念的演变过程。就中国在国际法发展中的地位和角色的问题上，观点经历了审慎的观察者、有限度的参与者、积极的参与者、维新者、改良者甚至改革者的演变。

国内外研究者各自的具体观点并不一致，其研究则存在一种一致倾向，即基于一个确定时间点上中国在国际体系内的地位提出中国应如何面对国际法体系，更抽象言之，研究上存在着一种从时间横截面上对具体问题予以关注的倾向。这种倾向的存在，一是源于中国在既往的历史中开创并维持了上千年全然不同于西方威斯特伐利亚体系的朝贡型国际体系，这种体系下的国家间关系并非基于武力和契约；这就自然地促成中国在加入西方的国际体系和接受国际法这种舶来品时需要一个由点至线至面的过程。二是源于中国所接受的对象里，国际法所建基的国际关系研究始终存在对历史的虚无化处理倾向。国际关系研究者试图将其变成一门科学的做法，更滋长了对历史主义的虚无化处理。在国际关系学者看来，历史不过是对既往事件的叙述，历史学家不谈理论，仅仅对识别并描述一连串的特殊事件感兴趣，因此历史对于一门学科的科学化几乎无济于事。这种始终强调当下原则的做法，让国际关系研究中片段式研究成为常态。片段式的研究固然可以将焦点集中，但若欠缺对研究对象所处的历史演变历程的宏观掌握，片段式研究很可能会导致所想达致目的的虚化，陷入无的放矢的困境。因为不知道目的地，选择哪条道路都是无甚意义；而不知道目的地的性质，无论选择哪条道路都有可能将我们引入深渊。

有鉴于此，笔者试图通过学术性的梳理，以明确国际法是如何发展起来的，而在此之前则必须明确国际法所维护的国际体系是如何发展到今天这个程度的。历史性的回顾当然是为了明确其缺陷何在，其未来应该如何发展；在这种发展之中，中国究竟能做什么。

当前，中国提出了建设21世纪海上丝绸之路的国际方略。本人认为，这也许为我们回答上述问题提供了最适当的契机和最可行的思路启发。建设21世纪海上丝绸之路与“二战”后国际社会确立的和平与发展主题相一致，同时又将此主题向前推进至经济合作及一定程度的融合方向。这一命题之所以能为国际法的维新提供契机，可以从两个维度理解。从时间维度看，此时正是欧美等传统发达国家经历2008年金融危机后的经济缓慢复苏期与新兴经济体国家保持经济快速增长期的时期重叠，国际法此前维护的全球价值链条和政治体系出现了顶端制度及议题供给能力不足，与中下端需求增大及具备一定供给能力之间的冲突。从空间维度看，21世纪海上丝绸之路建设所依托的“一带一路”所涉沿线国家恰恰与欧美日等主导的TPP及TIPP成员国形成对比，在原国际法体系内主体性和对话能力被忽视的国家开始主张发言权的同时，还主张对规则的修改权；而原国际法体系内始终处于话题抛出者和引导者的创始成员，对话能力受制于新议题供给不足而在推进国际法规则发展时有些左支右绌。易言之，国际法相关规则究竟继续由欧美日等掌控并主导其发展朝向、继续体现对其有利的单向的价值观和理念，还是在尊重当前参与主体范围已经扩大，且在尽可能寻求自己利益和价值表达的空间的基础上，寻求一个可让所有成员都能接受的发展方向，已经成为国际法和国际法研究中不得不审慎思考的问题。

问题的破解路径：推动国际社会由丛林社会转向规则社会

中国看到了既有国际体系的内部矛盾，即国际社会在1648年《威斯特伐利亚和约》缔结之后，虽然在国际关系理论和国际法理论上被确认为是建基于平权者社会的横向结构，事实上却日益明显地在国际政治秩序和国际经济秩序上呈现出纵向特点，尤其是这种纵向关系中有明显的单向压制特征。理论和现实的这种冲突诸如主权平等与大国特权、主权平等与霸权稳定、主权平等与国际宪政、主权平等与国家元首的国际法责任、绝对主权与限缩主权等，有时候导致研究者不得不费尽心力地对不符合理论的现实予以解释；当然，也为中国思索如何参与国际秩序重构提供了基础和突破口。

转回到所归结的问题，作为这一时期国际法的基础和最高判准的价值理念，不应该只是体现威斯特伐利亚体系下的抑制战争之恶的和平与合作、维护在和平与合作中发挥重大影响的超级大国对秩序的主导和其利益，还应该包含合作共赢的价值观念以实现所有国家的经济发展利益，尤其是在既有国际秩序中被忽视甚至被压制和被边缘化国家的经济发展利益；国际法的发展方向应该是所有成员均能从中受益，而不只是某些西欧的“文明国家”甚至现今的某一个国家实际凌驾于其他国家之上的单边或霸权方向；在这样的国际法发展蓝图和实现的过程中，中国因有能力贡献出新的国际法理念，而有资格成为变革推动者和新规则倡导者。

关键概念的梳理

国际：国际（international）一词最初源于边沁，边沁使用这个词区分国内法和国际法。此后，international law取代law of nations成为国际法学科的正式名称。

体系：体系一词在社会科学领域被重视，是在“二战”之后。政治学领域使用的体系一词，开始在诸如经济学、社会学和人类学中使用。体系的方法被引入国际关系学界虽然也遭到了一些批判，“为公认的社会科学提供了一种虚假的科学严密性”,但整体上国际关系学者依然认为这种方法的贡献值得赞赏。所谓体系，即一组相互影响的单位。互动是体系概念中的基本要素，没有互动，各单位之间就处于分离和独立状态，对于国际体系而言，尤其是军事的、政治的、经济的和社会的互动最为重要。

国际体系：国际关系学界在20世纪50年代末到70年代间，试图把国际关系学变为一门科学，而不再是政治学的一个边缘领域。卡普兰（Kaplan, 1957）、辛格（Singer, 1961）、沃尔茨（Waltz, 1979）都强调国际体系思想。虽然大家开始使用这个术语，其含义究竟是什么，如何判断国际体系是否形成却始终悬而未决。直到1990年蒂利提出，“国家只有实现有规律的互动，且互动达到影响各国行为的程度，国家间才能构成体系”。英国学派的国际体系成为国际关系研究中最常用的一个分析层次，意指相互作用和相互依存的诸多单位的最大聚合体，这些单位之上不再有其他的体系层次。国际体系的层次由大至小包括五个：其一，国际层面，是包括所有相互作用的单位最大聚合体；其二，次国际层面，即国际层面下的单位群，由于领土相连（譬如东南亚国家组织）或具体利益一致形成的（譬如经济合作开发组织，二十国集团，石油输出国组织）多个单位聚合体；其三，即单位，譬如国家、民族或跨国公司；其四是次单位，即单位内的个体群，譬如官僚集团；其五，则是个体，即社会科学所有使用的最小分析对象，譬如自然人、法人、合伙或其他的具有独立人格的组织。“国际体系是国际行为体（主要是主权国家）按一定制度规范和互动作用构建的一种政治、经济交织的关系组合形态。它具有相对稳定性，但又处于不断变革的动态发展中。”

第二次世界大战结束后到20世纪60年代中期，国家间关系被描述为相互反弹的弹子球；60年代中期之后，国际关系开始被描述为遍及全球、涉及多个层次的不停编织的蜘蛛网。根据布赞的观点，所有社会科学都通过预先假定它们所涉及的体系是有效封闭的，以此竭力保持自身的独立地位。沃勒斯坦显然反对这一点。沃勒斯坦在20世纪70年代开始强调，社会科学的巨大缺憾是它们都在封闭体系的基础上运行。他反对将政治学、经济学与社会学分割开的各种学科界限。沃勒斯坦的体系性观点在世界范围内迅速蔓延，引起了巨大的学术反应。世界体系的概念对国际关系理论的影响已经不可磨灭。

英国学派主张的国家体系概念，可溯源至17世纪末普芬道夫，“几个联系如此紧密以至构成一个整体、但其成员皆保持自己主权的国家”即构成了国家体系。巴里认为这个观点中的国家中心倾向过于明显，即过于强调国家作为国际关系的主体，而忽视如公司、个人、国际组织等非国家行为体的作用和影响。他转而提出应该使用国际体系一词来描述当前的国家间社会状态。国际体系的概念对国际关系理论各个学派的影响都非常明显，不同学派包括行为主义、现实主义和建构主义理解的国际体系概念都不尽相同。根据巴里的观点，国际体系基于所定义对象的多层次性和多部门性，使得要给出一个能全面描绘的概念非常难以实现，在对各种界定可能分析后，他提出应该将国际体系分散进不同的部门，分别形成国际军事政治体系、国际经济体系和国际社会文化体系。

国际社会：与国际体系密切相关的国际社会经典定义源自英国学派的布尔（Bull）和沃森（Watson）：国际社会是由一组国家（或者一组独立的政治共同体）所构成的体系，体系内每个国家的行为都是其他国家必须考虑的因素；在此体系内各方通过基于合意的对话确立了规范彼此关系的规则和制度；这些规则和制度体现了各方的共同利益。巴里和理查德认为，此定义的基础是基于霍布斯世界、格劳秀斯世界和康德世界三者间方法论的差异。所谓霍布斯世界即国际社会是各国追逐和实现权力政治的场合；格劳秀斯世界则意指国际社会是国家间共有身份的制度化；康德世界则将个人、非国家组织和全球人口作为一个整体，全球社会身份和安排的焦点集中于此整体而非国家。普适的道德和法律因此而实现。

帝国：帝国是一种正式或非正式的关系，在此关系中，一国控制另一个政治实体的实际政治主权。可以经由武力、政治联盟、经济社会或文化依赖获得。帝国主义就是维持帝国的过程或政策。

世界体系：世界体系理论是社会学家沃勒斯坦在其1974年出版的《现代世界体系》中提出的。世界体系是由中心区、半边缘区和边缘区这三个组成部分连接成的一个整体结构。在这个体系中，三个区域承担着三种不同的经济角色：中心区利用边缘区提供的原材料和廉价劳动力，生产加工制品向边缘区销售牟利，并控制世界体系中的金融和贸易市场的运转。半边缘区介于二者之间。三种不同的经济角色是由不同的劳动分工决定的。在这种分工中，世界经济体的三种不同区域承担不同的经济角色，发展出不同的阶级结构，因而使用不同的劳动控制方式，从世界经济体系的运转中获利也就不平等。可以认为当前的世界经济阶段基本逻辑就是对剩余产品的非平等分配。在此阶段内，世界经济呈现出中心国家的中心化过程与边缘地区被边缘化过程的重叠。中心国家凭借所占据的优势资源获得优势地位，由此对仅占有弱势资源的劣势地位国家形成明显资源和地位差。这种资源和地位差实质影响到各国在世界经济体系内的地位。

中心国家—边缘国家：此概念衍生自沃勒斯坦的世界体系概念。中心国家即在世界经济的生产、销售以及剩余价值分配中占据优势地位和资源的国家；边缘国家则是相应的占据非优势地位和资源的国家。中心区各强国之中，会出现实力超过其他中心列强的霸权国家，首先是在生产领域有更高的效率，由此带来在世界市场竞争中的销售优势，进而带来在世界金融市场上的压倒性优势，即形成霸权国家。但霸权是短暂的。一个国家一旦成为真正的霸权国，它也就开始衰落。

研究思路的梳理

社会科学的研究中，高度的专门化和专业化促成了研究的深入和细致。与此同时，这种研究进路很容易树立起学术壁垒，并容易陷入将部门的局部现实和整体的整个现实混淆的困境，造成彼此间相互难以说服对方甚至完全的对立导致学术研究上的自我否定和学术焦虑。“每个一般原则似乎都能遭遇到同样有效的反向一般原则。”基于此考虑，跨学科研究以及体系化研究在社会科学领域的应用也得到越来越多学者的认可和采用。在国际法学研究中，弗莱德曼（Wolfgang Friedmann）在1964年出版的《变动中的国际法结构》一书中提出了跨学科研究的必要。总言之，这种趋势渊源于现实主义在国际关系学科中确立地位之后，即20世纪中期。需要澄清的是，跨学科研究当然并不必然成功，而且也并不意味着对国际社会的所有领域或部门予以综合，因为一则受限于研究者的知识背景和储备，二则综合所有领域和部门也难免发生视角重叠带来的结论扭曲。

本书的研究以现代国际体系的起源和拓展为肇始，试图勾勒出国际法所维护的国际体系的整体图景，以此形成研究的真实基础和背景；而后将研究限定于国际法。这种研究进路的原因或依据是基于国际法和国际关系两个学科之间的天然联系，一如纯粹法学的开创者凯尔森所表述的，虽然法律要与政治分开，但法律是方法，政治是目的，法律是要服从于政治的。路易斯·亨金甚至更直白地表述：法律就是政治。国际法是国际政治体系的规范表示。

这种研究进路的基础是英国学派巴里·布赞提出的国际关系多元理论和多元方法。当然在布赞的著作中，他的研究背景更为宏大，是世界历史中的全部国际关系；因而也采用了更为复杂和立体的研究进路，即其研究层次和研究部门都更丰富复杂，而笔者在此书中仅仅将研究层次界定在国际体系、次国际体系上，研究部门限定在政治部门和国际法，以及一定的经济领域。