二、还手就是互殴吗？
——误解之二
将所有还手认定为互殴有两层原因，一方面是法律知识原因，混淆了正当防卫和紧急避险；另一方面是历史传统，中西方法制发展过程中都在不断禁止私人决斗。
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二十条规定了正当防卫制度，区别于《刑法》第二十一条的紧急避险制度——成立正当防卫并不需要迫不得已。换言之，在正当防卫中，当既能通过逃跑也能通过反击保护合法利益时，刑法不要求我们必须逃跑。但是在紧急避险制度中，当能够通过逃跑躲避危险，不需要损害其他利益的时候，刑法要求我们必须逃跑。关键的区别在于，正当防卫时存在正义和不正义的较量，是合法对非法的制止行为，如果要求防卫人逃避，那就是正义向不正义退步、合法向不法低头。正如媒体所言，只有法一步不让，不法才会寸步难行。而紧急避险时对立的双方可能都是正义的，都是合法的，没有任何一方存在过错。例如，龙卷风席卷大地，我为了活下去选择踹开你家的大门，擅自闯进你的地下室。此时，我的生命利益是合法的，而你的地下室私有财产也是合法的，都受到法律保护，即使是为了保护我自己的生命利益而损害你的地下室，也要求我必须好好考虑是否存在别的方式能够躲避灾难，是不是能够先获得你的许可等。
刑法如同天平，在正当防卫的认定中，左边是受到法律保护的合法利益，右边是施暴人的非法利益，合法利益显然更重，因此天平向合法利益倾斜。而在紧急避险时，两边都是合法利益，任何一方的利益都值得保护，因此必须在万不得已时才能进行紧急避险。关于两种制度之间的具体区别我们将在后文论述，这里只需要理解迫不得已、优先回避仅仅是成立紧急避险的要求，而不是认定正当防卫的条件，不能认为“被害人明明能跑，却还手”就属于互殴。
提前准备防卫工具不等于互殴。
案例2-1
胡某平与同事张某兵发生矛盾，胡某平得知张某兵扬言要打自己后准备了两根钢筋条藏在身上。下班后，张某兵纠集邱某华、邱某道围堵胡某平。邱某道打了胡某平两个耳光。胡某平拿出钢筋条重伤了邱某道并逃跑。张某兵、邱某华持钢管追打胡某平未果，便逃离现场。[1]一审法院认定胡某平为防卫过当。但检察机关还是提出了抗诉：胡某平提早得知张某兵即将实施侵害行为，既未向相关部门或公司寻求帮助、调解，亦未主动退让，反而积极准备工具，应推定其具有斗殴的意图。但是这种观点并不合理，如果得知有人可能伤害自己就报警，一方面个人难以预判可能面临的伤害程度，另一方面也不确定能在自己受到严重伤害之前得到警方的帮助。报警是权利不是义务，不能因为没有使用权利受到处罚。
案例2-2
王某某与王某甲是东西院邻居，王某某因为种菜与王某甲在园子内发生争吵，其确定王某甲一定会来打她，就拿出了几天前购买的尖刀防备。随后，王某甲手持铁锹来到王某某家，持铁锹与王某某厮打。在厮打过程中，王某某用尖刀扎王某甲数刀，致王某甲全身多处损伤，后抢救无效死亡。[2]
王某某在自己家中认识到可能存在生命危险，从而准备一把属于家庭生活可以使用的刀，再正常不过。并且王某甲使用的武器为铁锹，是坚硬的钝器，敲击头部可能致人死亡，无论是要求王某某放弃防卫还是要求王某某徒手上阵都不具有合理性。而且，在这种危险随时存在、公安机关或其他公权力部门又不可能全天守候的情况下不允许王某某提前准备工具，难道要求王某某搬家吗？因此，提前准备武器不影响正当防卫的成立。
“互殴就是犯罪”是一种具有传统色彩的误解。《唐律疏议》是我国历史上最系统而全面的刑法典之一，《唐律·斗讼律》第九条第二项规定：“诸斗，两相殴伤者，各随轻重。后下手者理直，减二等。至死者，不减。”翻译成白话文就是：只要打架的都要处罚，后动手的有理，但是也得处罚，只不过可以减轻而已。但还手把人打死的不减轻处罚。
即使防卫人辱骂施暴者，也不能一概认为属于挑衅。
案例2-3
2016年8月27日8时许，伍某在争议地段修建院墙，毛某遂向村干部反映了该情况。之后，毛某看见村干部与城建执法人员快到达施工现场处理违建问题，遂先赶到现场进行阻拦。伍某因此质问毛某，并持砖头打伤毛某头部，致毛某倒地。毛某受伤后大声叫骂，伍某又冲向毛某，二人扭打在一起，毛某捡起一块砖头打伤伍某左额头，后被村干部等人拉开。本案中有人认为毛某受伤后大声叫骂就是在刺激伍某殴打自己，从而利用正当防卫制度攻击伍某。[3]但是被人殴打而又无法还击之时进行辱骂是一般人的正常反应，这是施暴者早就应该预见到的。因此本案不属于互殴，毛某的行为属于正当防卫。
还手不等于互殴，面对非法侵害，在得不到警察或其他公权力帮助、救济时，公民有权利还击，保护自己的合法利益。对侵犯自己利益的行为进行还击是人的本能与天性，没有法律要求民众面对非法伤害只能望风而逃，怯懦的法律培养不出强大的国民。除了成年人在社会生活中可能受到不法伤害，中小学生在学校生活中也可能受到校园暴力、校园霸凌。面对校园欺凌，除了及时报告老师和家长，也可以积极进行正当防卫，利用法律保护自己的权益。
[1]参见杨雨晨：《论正当防卫的司法认定——以正当防卫与互殴的区分为视角》，载《司法文明论坛》2020年第1期。
[2]参见吉林省长岭县人民法院（2015）长刑初字第239号刑事判决书。
[3]参见湖北省宜昌市中级人民法院（2018）鄂05刑终16号刑事附带民事裁定书。