通过阅读养成“法感”（代前言）

据德国学者考证，亚里士多德最早论及“法感”[1]，一是认为法官的心灵是“使正义荣耀的心灵”，二是主张人类具有善恶、公义等感觉。德国许多学者均对其有所论述，例如，政治学家、哲学家古斯塔夫·鲁梅林在1871年就任图宾根大学校长作演讲时强调，“法感”作为“内在驱动力”，是道德秩序的第二种形式，与“良知”（Gewissen）并驾齐驱，代表着善是社会生活主导力量的理念；法学家耶林曾以权利被侵害的一刹那为例说明“法感”，认为在此时“法律的真义、真正的不知便由直接的感觉、感情的形式而现形”；“正义感是一切法律之心理渊源，法律的力量完全和爱情的力量一样，都基于感觉，理解与见识不能够补足感觉的残缺”[2]。国内学者尚未对“法感”形成共识性的界定，例如，吴从周教授认为，“法感”是“一种无可比拟的情绪，是针对某一案件事实而接触到法律构成要件时，被激发的一种感觉”[3]；徐雨衡博士认为，“法感”是“个体基于其社会化历程与个人经历所形成的、在面临特定的情景或特定的案例时所产生的关于是非曲直的朴素正义感”[4]。此处没有对“法感”的界定及其相关问题作深入研究的意图，而只是借此引出与该书相关的话题。

一是关于书名的确定。2020年5月12日22时30分睡觉之际，“法感”一词出现在脑海之中，这直接地与前几日我品读陈璇教授《刑法归责原理的规范化展开》（“法感觉”一词多处出现）和微信中见到徐雨衡博士的论文《“法感”在法律推理中的价值及其适用》有关。第二日早晨坐地铁7时5分左右想到“法感通幽”这个题目。

二是关于书的诞生。这本书的形成过程有些特殊。按照魏敦友教授的观点，关于读书写不写（体会或感想）各不尽然，朱熹为写一路，王阳明大略为不写一路。“朱熹一路或为才思中人者所持，然有大才者不必操此一路，阳明子讲心外无物者是也。我辈才或中者，采朱熹一路为好，如硬循阳明一路，则或会流于狂禅”。[5]就我而言，先前读完书后主动地去写读后感的，只是偶尔为之；不过，应好友之邀，读完其所赠大作之后写点读书心得之类的，则是经常乐意为之，亦算是“礼尚往来”吧。未曾想到，“积之既久，自成规模”，2019年国庆假期，我打开电脑检索文件包，发现读后感已经有了些库存。于是决定从当时开始，有意识地、主动地读书并将读书心得草就成文。此次裒辑成书时，除“拟稿办文之要”部分外，我从“裁判说理之道”“法治践行之思”“刑法学问之术”中加以挑选与整理。

三是关于书的效用。美国学者将阅读分为两种：一是为获得资讯而阅读；二是为增进理解而阅读，同时认为只有后一种才是真正的阅读，理由是，“没有任何外力的帮助，你就是要读这本书。你什么都没有，只凭着内心的力量，玩味着眼前的句子，慢慢地提升自己，从只有模糊的概念到更清楚地理解为止。这样的一种提升，是在阅读时的一种脑力活动，也是更高的阅读技巧。这种阅读就是让一本书向你既有的理解力作挑战”[6]。按照陈金钊、吕玉赞教授的观点，阅读无疑有助于型塑“前理解”（Vorverstaendnis）、“法感”（Rechtsgefühl）、“判决感”（Entscheidungsgefühl）,从而在思维上引导法官等作出正确的判断，并提供相应的批判性工具和理性重构程序。[7]美国联邦最高法院大法官布雷耶认为，“一个好的法官与其说是一个斩钉截铁的英雄或义正词严的斗士，不如说是一个啰啰唆唆、犹犹豫豫、不断掂量‘一方面，另一方面’的学究——正是这种啰唆和犹豫显示出一个法官的审慎和平衡感”[8]。联合国前南国际刑事法庭刘大群法官认为，法律思维的形成起码需要“三个五”，即通过五种思维方式（逻辑思维、辩证思维、批判思维、换位思维和逆向思维）、五种能力（语言能力、认知能力、研究能力、表达能力和社会实践能力）以及五个事件（精读一本书、研究一个案例、钻研一个法律原则、写一篇文章和参加一次社会实践）来提升思维与技能[9]。刘哲检察官认为，读书是“一个自我扩展的过程”“一个再次认识自我的过程”“一个自我进化的过程”[10]。显然，前述学者、法官和检察官均直接或者间接地强调了阅读的重要性。就法官“法感”及其司法经验而言，具体养成路径无非是两条：一是在亲自实践中直接领悟与总结提升；二是在跟他人学习中间接地汲取与消化吸收。其中，通过阅读他人的著作无疑又是向他人学习的一种重要方式。据张骐教授分析，曾经担任美国联邦最高法院大法官一职长达30年且著述颇丰、影响巨大的美国著名法学家霍姆斯在其名著《普通法》中的经典论断——“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”[11]中的“经验”就是“习惯、信仰、意见、直觉、一个民族的历史、社会利益、法律目的”，这些是决定法律生命的重要因素。[12]既然法律生命决定于此种广泛意义上的“经验”，那么，法官的阅读范围越广越好，既要读“有形之书”，也要读“无形之书”（“三人行，必有我师焉”，亦即向身边人学习）。当然，面对“信息爆炸”和精力有限等方面的主客观因素，每个人必须解决好在有限时间内阅读什么、如何阅读等问题进而达至“帕累托”最佳状态。此时，按照邓正来先生“知识的两大铁律”[13]之一“知识增量只能在一定的知识脉络里才有意义”的观点，每个人自然应结合自己的专业背景及其所从事的具体职业或者工作而有目的地选择书目来加以阅读。就我而言，基于先前所学的国际政治、刑法学专业和主要从事的司法改革、审判调研工作，近些日子阅读的大多是关于司法改革、刑法学、法理学、政治学等方面的著作。就个人的工作与学术经历而言，此种广泛性的阅读确实是有益的，无论是参与司法改革、刑事审判，还是从事综合调研、拟稿办文，均直接或者间接地受到这些“阅读作品”的影响。

四是关于书里的故事。因工作所需，特别是在司法改革过程中往往会对有关制度的生成史进行整理，例如为何裁判文书样式从先前的“主文在首部”调整为“主文在尾部”，为何最高人民法院制定的司法解释及非司法解释类规范性文件只有一个（即《中华人民共和国人民法院法庭规则》）冠“中华人民共和国”名号，最高人民法院与最高人民检察院的司法解释制度又是如何嬗变成现今模样的，二审终审制度最终确立的依据又是什么，等等。我慢慢地养成了收集整理法治进程中发生的有趣故事的习惯。另外，我还经常说服周围的法官或者同事整理记录有关审判、最高人民法院发展历程的故事，以为后来人留下些东西。为此，我在有关读后感中如实记录了我所闻所见所经历的一些故事，当然不会涉及那些仅适宜私聊的情形与细故。

[1] “法感”亦称“法律观”（Rechtsanschauung）、“法意识”（Rechtsbewusstsein）、“法感受”（Rechtsempfinden）、“法知”（Rechtsgewissen）、“法确信”（Rechtsiiberzeugung），等等。参见吴从周：《初探法感（Rechtsgefuehl）——以民事案例出发思考其在法官判决中之地位》，载《台北大学法学论丛》2014年第92期。

[2] 转引自徐雨衡：《“法感”在法律推理中的价值及其适用》，载《法制与社会发展》2020年第2期。

[3] 参见吴从周：《初探法感（Rechtsgefuehl）——以民事案例出发思考其在法官判决中之地位》，载《台北大学法学论丛》2014年第92期。

[4] 参见徐雨衡：《“法感”在法律推理中的价值及其适用》，载《法制与社会发展》2020年第2期。

[5] 参见魏敦友：《当代中国法哲学的反思与建构》，法律出版社2011年版，第376页。

[6] 参见[美]莫提默·J.艾德勒、查尔斯·范多伦：《如何阅读一本书》，郝明义、朱衣译，商务印书馆2006年版，第11页。

[7] 参见陈金钊、吕玉赞：《基于思维规则的法律方法研究》，北京大学出版社2020年版，第55页。

[8] 转引自刘瑜：《法治的“秘密”》，载凤凰网，http://book.Ifeng.com/yeneizixun/detail_2013_04/03/23846624_2,shtml,最后访问时间：2013年8月21日。

[9] 参见汪闵燕：《法治的精神就是讲道理——访联合国前南国际刑事法庭刘大群法官》，载《法制日报》2014年3月11日。

[10] 参见刘哲：《司法观》，清华大学出版社2020年版，第3页。

[11] 参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。该论断已为国内众多法律人耳熟能详，且引发不少学者的延伸思考，参见徐爱国：《霍姆斯〈法律的道路〉诠释》，载《中外法学》1997年第4期；张芝梅：《法律中的逻辑与经验：对霍姆斯的一个命题的解读》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2004年第1期；胡铭、王震：《现实主义中寻找中国当代法律的道路》，载《浙江社会科学》2014年第5期；陈金钊：《法律思维的逻辑基础：从霍姆斯到亚狄瑟》，载《第十四届全国法律逻辑学术讨论会论文集》2016年7月；张骐：《中国判例之路中的经验与逻辑——霍姆斯论断的启示》，载《清华法学》2020年第6期；等等。

[12] 参见张骐：《中国判例之路中的经验与逻辑——霍姆斯论断的启示》，载《清华法学》2020年第6期。

[13] 另一规律是“人的理性的有限性决定了知识批判的必然性”，参见魏敦友：《当代中国法哲学的反思与建构》，法律出版社2011年版，第380页。