2.1　发展权及其转移

2.1.1　发展权

“Development Right”的概念首次出现在1947年英国颁布的《城乡规划法》（Town and Country Planning Act）中(1)，该法通过设立土地发展权来限制土地私有权的滥用（Prior, 2005）；国家对土地发展权进行有补偿的没收和充公，土地所有者可以使用土地，但政府有权使土地不被开发（Eckert, 1968）。《英国城乡规划》（第14版）对“development”一词的定义为，“在地上、地面、地下进行建筑建造、工程建设、矿采开发或其他工作，或在对任何建筑、土地的使用过程中所进行的各种实质性改变”。到2004年，“development”引入一个颇为不同的概念，其不是指一种物质上的变化，而是一幢建筑或一块土地在使用功能上的转变。美国纽约州的《一般城市法》（General City Law）将其定义为，“根据分区法规或地方法规，在某片、块或区域的土地上允许实现特定用途、范围、强度、容量和建筑物高度等的权利”。

在英美法系财产法的背景下，产权被看作“一把木条”（a buddle of sticks），每一根“木条”代表一种不同的权利，如使用权、租赁权、抵押权、出售权等。同样，“property”可发展的权利被称为“development right”（Pruetz and AICP, 2003）。学者普遍认为，发展权是一种可以从权利束中分离出来，并在市场上被利用、转移或出售的权利（Barrows and Prenguber, 1975；Wiebe and Meinzen-Dick, 1998），且可以将该权利从较小的建筑物转移到新的建筑物上（Richards, 1972；Costonis, 1973）。

由于中国语境下的发展权是一个舶来品，相比于美国对发展权较为统一的认识，中国国内学者以不同的视角对发展权进行了解读。

第一个视角认为，发展权即为农地发展权。沈守愚（1998）较早从法学角度将其界定为“农地变更为非农用地的变更利用权”。江平（1999）、王小映（2003）、周建春（2005）进一步将其界定为“农地转为建设用地的权利”。汪晗、张安录（2009）认为，农地发展权包含三个层次：在农地性质不变的条件下进行农业结构调整的权利、变更为集体建设用地、国家建设用地的权利。

第二个视角认为，发展权是涉及土地用途变更和对土地原有集约度进行改变的权利（王万茂、臧俊梅，2007；臧俊梅等，2008）。比如，在土地上兴建建筑改良物的权利，可以用“容积率”的高低来表现土地发展权价值的大小（林元兴、陈贞君，1999）。还有学者认为，土地发展权是对土地利用进行再发展的权利，其中土地发展权的客体涉及地上、地下、地面上空的开发和利用（胡兰玲，2002；季禾禾等，2005；刘明明，2008）。杜茎深、靳相木（2012）认为，土地发展权是土地权利人在分区规划许可范围内对其所有土地进行建设或开发的权利。梁发超（2015）提出新型土地发展权的概念，即在遵从土地用途管制制度的前提下，对土地原有使用用途或利用强度进行改变而获得利益的权利，并提出将土地发展权中具有公益属性的部分让渡给政府，具有利益属性的部分交于农民。

该视角下的发展权是一个相对宽泛的概念，多数学者基于土地用途变更和土地集约度提高两个方面对发展权进行了分类，其主要有以下分类方式：

（1）土地发展权分为农地、建设用地和未利用地三类发展权（范辉、董捷，2005；侯华丽、杜舰，2005）。其中，农地发展权是指由农用地转为建设用地时的权利上升；未利用地发展权变更为农用地或建设用地的发展权。

（2）土地发展权分为农地和市地两类发展权（王万茂、臧俊梅，2006；臧俊梅，2007；朱一中、曹裕，2012）。其中，农地发展权为农地转为建设用地的权利；市地发展权包括开发密度或强度的加大等权利。臧俊梅（2007）依据不同的分类标志，将农地发展权划分为普遍的与具体的农地发展权，虚拟的与可转移的农地发展权，国家的、集体的与个人的农地发展权。

（3）土地发展权分为农地、未利用地和投入三类发展权。其中，农地发展权是农地变更为非农用地的权利；未利用地发展权是未利用土地被开发利用的权利；投入发展权是在农用地上扩大投入的权利和在建设用地上进行建设的权利（王顺祥等，2008）。

（4）土地发展权分为实地、转用和市地三类开发权。其中，转用开发权与土地用途变更相关；市地开发权与建筑物密度和容积率相关（万江，2012）。

（5）土地发展权分为基本、超额和虚拟三类土地发展权。其中，基本土地发展权是由国家赋予土地产权人的；虚拟土地发展权是由各个经济主体主动创造的（高波、张鹏，2013）。

第三个视角认为，发展权是一种可以与土地所有权分割而进行单独处分的财产权（物权）（柴强，1993；梁慧星，1998；胡兰玲，2002；李世平，2002；刘国臻，2005），组织或个人可通过变更土地用途获得额外收益（杜业明，2004）。杨明洪、刘永湘（2004）认为，土地发展权是一种针对用途管制提出的可以从土地所有权分离出来的物权。此外，还有一种观点认为，土地发展权是土地所有权人基于社会公共利益需要所拥有一种超市场性质的权利，是我国土地所有权的一项特有的权利内容，社会公共利益需要时，由土地所有权人单方收回土地使用权的权利，或土地使用权再流转时，获得收益分享的权利（刘俊，2006；郜永昌，2009）。

第四个视角认为，发展权在经济层面直接表现为农地转为建设用地的增值部分（黄祖辉、汪晖，2002；杨明洪、刘永湘，2004；周诚，2007；臧俊梅、王万茂，2007；王永慧、严金明，2007；王顺祥等，2008；陈柏峰，2012；程雪阳，2014）。由于土地征收是我国农地转为建设用地的最主要途径，发展权进一步表现为征地过程产生的巨大土地增值。

2.1.2　发展权转移

发展权转移产生于严格的分区规划管制（zoning）背景下，地方政府为实现保护农地、生态脆弱区、历史标志性建筑、开敞空间等目的，通过土地分区管制将辖区内的土地规划为不同的利用类型，并对不同地块发展做出不同的开发限制，这侵害了私人土地发展的权利（Carpenter and Heffley, 1982），导致了所谓“暴利—暴损”困境，即被规划为开发区的土地所有者获得了非个人努力所带来的收益，而开发受限的土地所有者则面临着潜在的损失（Hagman, 1974；Barrows and Prenguber, 1975；Hagman and Misczynski, 1978；Barrese, 1983）。分区规划管制作为政府行使警察权（police power）(2)的一种方式，它不同于征收权（eminent domain），通常情况下，在保障“公共健康、安全、福祉和道德水平”的范围内，政府无须为土地所有者因分区规划管制带来的不动产价值减损进行补偿（Fischel, 1978）。针对分区规划管制造成的“暴利—暴损”困境，学术界和政府规划部门不断探索更公平且更具弹性的土地分区规划管制政策，发展权转移便在这一背景下产生。

发展权转移制度作为一种创新的土地利用工具，帮助社区实施增长管理计划和政策，解决传统分区过程中产生的“暴利—暴损”困境（Barrows and Prenguber, 1975；Fischel, 2003；Bratton et al.，2008）。随着美国部分州启动发展权转移项目的应用和实施，学者对发展权的界定转为发展权转移的实践层面。所谓发展权转移，实质是被指定为发送区的土地产权拥有者，将从土地权利束中分离出来的发展权，转移到被指定为接收区的另一块土地上，使之获得更大的开发强度；发送区土地产权拥有者受限制的发展权由此获得补偿，且发送区的土地在转让发展权之后将会受到严格的开发限制，其用途必须保持不变（Costonis, 1973；Field and Conrad, 1975；Berry and Steiker, 1977；Hahn, 1984；Danner, 1997）。

发展权转移在探索中，既可以由发送区土地所有者转让给接收区土地所有者行使，也可以由政府或其他非政府组织赎买而消灭，前者被称为发展权转移（Transfer of Development Rights，TDR），后者被称为发展权购买（Purchase of Development Rights，PDR）。无论是发展权转移项目，还是发展权购买项目，受限制的发展权均得到了补偿，并实现了对农地、生态脆弱区、开敞空间等的永久保护。由于发展权购买项目的实施受作为购买主体的政府或者其他非政府组织的财力限制，故发展权购买项目相对较少，而发展权转移项目则因不受这一限制而大行其道。发展权转移项目的实践与其理论探索相互推动和促进，形成了大量的研究成果（Field and Conrad, 1975；Mills, 1980；Barese, 1983；Thorsnes and Simons, 1999；Pruetz and AICP, 2003）。

以发展权转移项目为例，一个完整的发展权转移项目除了设定发送区（sending areas）和接收区（receiving areas）之外，发展权转移项目的设计要素还包括基准分区规划（baseline zoning）、分配比例（allocation rate）、密度奖励（density bonus）、每额外居住单元需要的TDR数量（TDR per additional dwelling unit）（Wall and McConnell, 2007；McConnell and Walls, 2009）。相关内容见表2-1。

发展权转移在过程中，要给予对价以获取发展权，必须将其量化为交易对象。美国主要有两种量化方式，一种在都市地区将其量化为容积率，另一种在郊外地区将其量化为居住单位（杜茎深，2013）。此外，发展权转移在不同的大陆法系国家，其量化形式也是不同的。比如，法国、日本将其量化为容积率（林元兴、陈贞君，1999；金广君、戴锏，2010），意大利则将其量化为建筑容量（Micelli, 2002）。中国国内学者认为，新增建设用地指标是中国化的土地开发权（靳相木，2009），我国的新增建设用地指标同样需要购买或在土地交易所交易进行转让（王淑华，2011）。有学者认为，我国的建设用地复垦指标政策，在耕地所有权人与用地者之间建立了直接的土地发展权交易平台，用地者通过购买规划保护区内的耕地发展权，将其转移到规划建设区，类似于美国的发展权转移制度（陈佳骊、徐保根，2010）。也有学者在美国土地发展权转移政策与我国的增减挂钩政策对比方面做了较为广泛的研究，认为我国城乡建设用地增减挂钩的核心就是土地发展权的转移，以挂钩指标为载体，实现了拆旧区农用地的发展权向建新区的空间转移（郑俊鹏等，2014；边振兴等，2016）。还有学者从规划视角认为，土地发展权在我国表现为容积率、建筑密度、建筑高度等（田莉，2007；王莉莉，2017）。

边振兴等（2016）将土地发展权转移定义为，在规划分区的基础上，将发送区和接收区共同组成土地发展权转移项目区，通过赋予发送区土地所有者一定数量的土地发展权，并允许它们被交易到接收区，最终实现土地发展权在发送区和接收区之间的置换。臧俊梅（2008）认为，我国的可转移农地发展权包括两种形式：具体农地发展权转移和环境保护地区虚拟发展权转移。王婷（2012）在臧俊梅梳理的农地发展权分类的基础上认为，挂钩拆旧区的农地发展权属于一种虚拟的可转让的发展权，而建新区的农地发展权是地方政府通过征地获得的具体发展权。