四、刑事诉讼构造

（一）刑事诉讼构造的提出

作为一个理论范畴，刑事诉讼构造是由日本学者较早提出并确立于刑事诉讼法学之中的。20世纪之初，沈家本在就《刑事诉讼律草案》起草完成而向清廷所作的解释中，就已经将刑事诉讼区分为“纠问”和“告劾”这两种基本形式，并就这两种诉讼形式的核心特征作出了概要性的界定。后来，中国学者夏勤等人在其著作中明确提出了“刑事诉讼方式”的概念，并以此为根据，将刑事诉讼程序区分为弹劾式与纠问式两大基本类型。80年代中后期，一些中国大陆学者提出了所谓“刑事诉讼形式”的概念注45，并运用这一概念对英美和大陆法国家的刑事诉讼程序进行比较研究。进入90年代以来，一些中青年学者通过借鉴日本刑事诉讼构造理论和美国刑事诉讼模式理论，明确提出了“刑事诉讼构造”这一范畴，并运用它来分析中外刑事诉讼的问题。

尽管刑事诉讼构造这一理论范畴出现的时间并不久远，但有关刑事诉讼构造问题的研究却早在19世纪就已开始了。从法国学者埃斯梅因（Esmein）于1913年出版的《欧洲大陆刑事诉讼史》一书中可以看到，欧洲学者在19世纪八九十年代就已将刑事诉讼制度区分为三种基本类型（types）：一是弹劾式制度（the accusatory system），二是纠问式制度（the inquisitorial system），三是混合式制度（the mixed system）。注46与此同时，德国学者在研究中也较早地将欧洲18、19世纪以来所建立的刑事诉讼制度，称为“革新的纠问式制度”（the reformed inquisitorial system）。在整个20世纪中，西方法学界一直将现代英美法和大陆法的刑事诉讼制度，分别称为对抗制（the adversarial system）和审问制（inquisitorial system）或非对抗制（non-adversarial system），日本和我国台湾地区的学者则习惯上称之为“当事人主义”和“职权主义”。一般认为，弹劾式诉讼作为一种不对犯罪和民事侵权加以区分的原始诉讼制度，早在中世纪以前即已存在。而纠问制作为建立在国家追诉原则基础上的诉讼制度，则最早形成于欧洲教会法之中，并于共和国末期开始实行于欧洲世俗法院。到罗马帝制时期，纠问式诉讼已经成为欧洲各国普遍采用的诉讼类型。随着欧洲18、19世纪资产阶级革命的完成和各国宪政制度的改革，各国刑事诉讼制度也随之发生根本的变化，大陆法国家普遍实行了一种混合式的诉讼制度，也就是通过将历史上曾出现过的弹劾式与纠问式诉讼加以混合而创制的新的刑事诉讼制度。但大陆法国家对英国对抗制的移植并不彻底，而是保留了大量原属于古老纠问式诉讼的特点，因而形成了现代的审问式或职权主义的制度。英国由于所受罗马法的影响甚微，因而一直保留了原始弹劾式诉讼的构造特征。经过长期的缓慢演化，英国及其前殖民地国家和地区的刑事诉讼制度也对大陆刑事诉讼的一些特点加以吸收，从而形成了不同于古代弹劾式诉讼的现代对抗式诉讼制度。因此，欧洲大陆法国家和英美法国家的刑事诉讼制度，都可以被称为“混合式诉讼”。不过，时至今日，两大法系国家的刑事诉讼制度仍然存在着相互融合、相互吸收的发展趋势，英美等国固然或多或少地借鉴了大陆法国家的制度，但大陆法国家对英美刑事诉讼制度的借鉴尤为明显。

很显然，上述有关刑事诉讼类型的研究和归纳，并不是什么新的理论问题，而是历经一个多世纪以来一直为国际法学界所公认的基本命题。但是，西方学者长期以来所关注的一直是各个时期刑事诉讼制度的基本类型归属问题，分析的大都属于各种诉讼类型的具体特点以及这种类型的发展趋势，而对于刑事诉讼类型本身的理论问题则很少进行深入的思考。例如，人们多年以来都未曾回答过以下问题：什么是刑事诉讼类型；刑事诉讼类型分类的标准是什么；刑事诉讼类型的形成受制于哪些内在和外在的因素；运用类型模拟方法研究刑事诉讼制度，除了有助于展开比较法学研究以外，还能有哪些重要的理论意义；等等。进入80年代以来，在改革开放的社会背景之下，中国大陆的刑事诉讼学者几乎普遍喜好比较研究方法，力图通过就中外诉讼制度进行比较分析，发现中国有关制度的不足和有待改进之处，从而为刑事司法改革提供动力。

这种研究所针对的与其说是刑事诉讼的理论，不如说是刑事诉讼理论的研究方法。笔者注意到，刑事诉讼构造研究者首次界定了“刑事诉讼构造”这一概念的基本内涵和外部范围，确定了刑事诉讼构造的决定因素，就英美对抗制或当事人主义诉讼与大陆法国家的审问式或职权主义诉讼进行了重新比较，并从诉讼构造，也就是控辩裁三方地位和法律关系的角度，对中国刑事诉讼的构造类型和特点作出了概括分析。于是，一个新的刑事诉讼理论范畴出现在中国的刑事诉讼法学中。

（二）刑事诉讼构造研究的现状

什么是刑事诉讼构造？李心鉴以日本学者的研究为基础，对此作出过概括和归纳。在他看来，刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护和裁判三方的法律地位和相互关系。注47这一定义明确了这样一个基本问题：刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的，同时作为手段，刑事诉讼构造也是为实现诉讼目的服务的。“刑诉目的在惩罚和保障上的倾向，决定着刑诉构造的倾向。”因此，英美与大陆法国家在刑事诉讼构造方面的差异，基本上可归因于各自在惩罚犯罪和保障人权等目的上的侧重。对于这一观点，宋英辉基本上予以坚持，不过他还提出了所谓“刑事诉讼构造对于提出和实现目的的制约作用”的观点，作为对那种认为刑事诉讼构造单一地受制于刑事诉讼目的观点的修正。注48研究者尽管对刑事诉讼目的的归纳和认识存在着程度不同的差异，但大都认识到，刑事诉讼目的是刑事诉讼构造形成的重要因素，刑事诉讼构造则是刑事诉讼目的实现的基本手段；刑事诉讼目的观的不同往往直接导致刑事诉讼构造类型出现差异。

根据上述定义，刑事诉讼构造的主体是控诉、辩护和裁判三方，其内容则是三方的法律地位和相互关系。作为现代诉讼制度的三个基本要素，控诉、辩护和裁判成为刑事诉讼构造的基本主体，这是可以为人们所接受的。不过，这一点在审判阶段体现得较为明确，但在审判前的侦查和起诉阶段是否也能成立呢？对此，李心鉴承认，“侦查和起诉程序中是否应有裁方，裁方为谁的问题，是构造论中的重要理论问题”注49。他借鉴日本学者石川才显的观点，认为侦查、起诉阶段也存在着控诉、辩护和裁判三方的法律关系，只不过这里的控方为警察，辩方为犯罪嫌疑人及其辩护律师，而裁方则为带有准司法官性质的检察官。对于中国审判前的诉讼构造，他认为检察机关作为国家法律监督机关，负有监督公安机关侦查活动合法性的职责，因此可将其视为这一阶段的裁判者，而公安机关与犯罪嫌疑人则构成诉讼意义上的控辩双方。为了论证这一点，李心鉴还辩称裁判既是指就被告人是否有罪所作的实体性处理，也包括有关程序问题的处理。检察人员对批捕、审查起诉等问题拥有决定权，这表明他们所进行的就是裁判行为，而公安机关和检察机关内部的自行侦查人员，则是被裁判方。这种论证尽管受到不少人的非议，但其结论仍然得到人们的认可。因为人们毕竟不能完全根据中国审判前程序在构造上缺少典型意义上的裁判者，而拒绝将控诉、辩护和裁判三方视为刑事诉讼构造的主体。刑事诉讼构造理论除了具有解释功能以外，也毕竟还具有规范和预测的功能。

李心鉴的定义还指出，刑事诉讼构造作为控诉、辩护和裁判三方的法律关系，存在于主要诉讼程序和证据规则之中，体现于一定的诉讼基本方式之中。这表明研究者所关注的不是那种笼统意义上的法律关系，也没有将诸如证人、鉴定人、翻译人员之类的一般诉讼参与人之间以及他们对当事人之间的法律关系，都列入刑事诉讼构造的范围之内。同时，所谓控诉、辩护和裁判三方的法律关系也不是抽象的，而是具体地存在于诉讼程序和证据规则之中。因此，一系列刑事诉讼的原则、规则和制度的存在，其背后体现的主要是控诉、辩护和裁判三方的法律关系。这种论述显然使刑事诉讼构造成为存在于刑事诉讼形式之中但又不等于刑事诉讼形式的概念。

应当说，这种就刑事诉讼构造本身的含义所作的归纳和概括，不仅确定了刑事诉讼构造的基本内容和主体，而且界定了制约刑事诉讼构造的主要因素和表现方式。这显然为刑事诉讼制度的比较研究提供了可供参照的标准和视角。在上述研究的推动和影响下，刑事诉讼学者对将控诉、辩护和裁判三方的法律关系作为诉讼构造或结构的内容这一点，基本上达成了共识。尽管从定义上看，刑事诉讼构造仍不过是刑事诉讼法律关系的代名词，但鉴于控诉、辩护和裁判作为由三方诉讼主体各自承担的诉讼职能，它们之间透过具体诉讼行为发生复杂的相互作用，这种作用不仅贯穿于刑事诉讼的始终，而且对于刑事诉讼的开始、进程和结局具有决定性的影响，因此，刑事诉讼构造就与一般意义上的诉讼法律关系得以区别开来，成为一个独立的理论范畴。现在，人们就中外刑事诉讼制度进行比较研究时，往往将比较的指标确定为裁判者的地位、控辩双方的地位、关系以及被告人的地位等诸多方面。这显然受到了刑事诉讼构造理论的影响。

运用已被界定的刑事诉讼构造的内涵和外延，研究者对英美与大陆法国家的刑事诉讼制度进行了全面的比较。比较一致的观点是，英美实行的是对抗式或当事人主义的诉讼制度，大陆法国家则实行审问式或职权主义的诉讼制度，日本战后通过借鉴美国的对抗制，确立了一种混合式诉讼制度。不少学者都从制度设计层面上对日本的制度大加赞赏。不过，1988年意大利刑事诉讼法典的颁布，标志着一种新的建立在大陆法系法律传统之上的对抗式诉讼制度在欧洲开始出现，并对法国、德国等重要的大陆法国家产生着较大的影响。这一情况恐怕才真正意味着刑事诉讼构造的第三种模式开始广泛地形成。

研究者运用刑事诉讼构造这一概念，还对中国修改前的刑事诉讼法确立的诉讼程序进行了分析和评价。研究者认为，认识中国刑事诉讼构造的类型，除了应以控辩裁三方在诉讼中的地位和关系为标准以外，还应以职权主义与当事人主义这种诉讼构造的基本类型为根据。因为“只有这样，才能把研究纳入刑诉构造论之中，而更重要的是能够把我国的刑诉构造与世界主要国家的刑诉构造加以比较，看到我国刑诉构造的优点和存在的问题，从而为完善我国刑诉构造奠定理论基础”注50。研究者一般都承认，以当事人主义和职权主义为根据来考察，中国的刑事诉讼构造虽然具有某些当事人主义的因素，但就构造类型的主要方面而言，则仍属于职权主义类型。这一特点不仅体现于审判程序之中，而且体现在侦查和起诉程序之中。研究者大都没有局限于就中国刑事诉讼构造的整体特点作笼统的分析，而是将侦查、起诉和审判（主要是第一审程序）等刑事诉讼横断面上的程序作为分析和评价的对象。

在有关刑事诉讼构造类型问题的研究上，还有一种观点认为，刑事诉讼构造（或结构）有“三角结构”与“线形结构”之基本分类。刑事诉讼“三角结构”的特征是，“法官作为第三方居于其中，踞于其上，公正裁判，解决纠纷”。由于这种诉讼结构具有所谓“等腰三角形”或“正三角形”的形式，因而称为三角结构。在三角结构中，审判中立，控辩双方平等、积极地展开对抗，“诉、审分离”和“审判本位主义”是体现这一结构根本特点的诉讼原则和制度。刑事诉讼的“线形结构”则将诉讼视为一种所谓的“双方组合”：一方是作为整体的国家司法机关，另一方则是犯罪嫌疑人、被告人，诉讼活动的基本内容是司法机关积极地推进司法活动。这一结构的“内在要求”有三个：一是“司法一体化”；二是“司法活动的积极性、主动性”；三是“被告方的权利受到限制”。与三角结构一样，线形结构也表现为特定的诉讼原则和制度：“侦查本位主义”“审判过程中的法官职权主义”以及“被告人诉讼地位的实际客体化”。从所谓“诉讼机制的起源”来看，三角结构更多的是与有效地解决社会冲突和保障个人权利有着内在的关联性，而线形结构则与有效惩治犯罪和准确揭示案件真实情况有着密切的联系。研究者还从所谓“民主性”“科学性”和“效率性”等不同的角度，对这两大诉讼结构作出了“各有所长”“各有所短”的评价，并认为理想的诉讼模式应是一种全面体现了科学、民主、效率等多方面要求的混合型模式。注51

（三）有关刑事诉讼构造研究的几点反思

经过多年的艰难探索，刑事诉讼构造研究者为人们提供了一套基本的研究方法。从哲学上看，这一研究方法与曾经在中国盛行一时的“系统论”有着一定的联系。系统论强调从整体的角度观察问题，倾向于将事物分解为若干个有着内在联系的部分，并对各部分之间的这种联系进行揭示和分析。由于注重整体的和联系的认识方法，因此系统论对于研究那些有着复杂构造的事物显示出不同于其他研究方法的优越性。而刑事诉讼无论是作为一种动态的活动，还是作为一种静态的制度，都可以视为由一系列具体环节和部分组成的整体。其中，控诉、辩护和裁判作为诉讼的主体，其在各自诉讼职能控制下实施的具体诉讼行为构成了这一整体的三方要素。因此，刑事诉讼构造这一范畴的提出，为人们观察和分析控诉、辩护和裁判三方的基本法律关系，提供了理论上的注解和基本的思路。

不过，我们应当清醒地认识到，有关刑事诉讼构造的研究目前已基本上处于停滞不前的状态，而且其中有一些问题确有值得反思之处。很多初入刑事诉讼法学之门的人经常会提出这样一些问题：刑事诉讼构造（或结构）能说明什么？它真能解释中国与西方各国刑事诉讼制度所存在的差异吗？为什么经过1996年的刑事司法改革，中国的刑事审判方式业已发生了较大的变化，但中国刑事司法的整体框架及所存在的问题依然存在，并具有一些与过去大体相同的表现方式？这至少表明，有关刑事诉讼构造的研究以及这一概念本身，确实存在着一定的局限性。

第一，刑事诉讼构造研究者普遍将审判程序作为主要分析对象，这固然有助于揭示刑事诉讼横断面上的构造特征，却忽略了刑事诉讼程序在纵向构造上的特点。在笔者看来，如果仅仅从所谓控诉、辩护和裁判三方之间的地位和法律关系的角度分析问题，那么，中国与欧洲大陆法国家的刑事诉讼制度确实具有较多的相似性，如法官在调查证据中居于主导地位，控辩双方在查明事实真相方面居于辅助地位，被告人诉讼地位不高，等等。但是，无论是大陆法国家还是英美法国家，一些基本的诉讼原则和制度都得到了共同的确立：犯罪嫌疑人、被告人享有不被强迫自证其罪的特权，有权在司法警察和检察官面前保持沉默；法官在诉讼中享有独立自主的司法裁判权，并可以就检警机构采取的任何与个人基本权利和自由有关的刑事追诉行为进行司法审查和授权，提供司法救济；控辩双方在审判中大体上处于平等对抗的地位，控诉方不因其代表国家利益而拥有多于辩护方的权利和机会，等等。如果从刑事诉讼的纵向角度观察，英美与大陆法国家的刑事诉讼基本上都是以司法裁判为中心进行构建的。这样，刑事诉讼活动就不再带有行政化的治罪活动的色彩，而真正被纳入“诉讼”的轨道。与此相反，中国刑事诉讼在纵向上显然没有确立以司法裁判为中心的格局，而多多少少带有一定的行政化色彩。这是因为，在诉讼中不具有独立自主性的法院，既不能参与审判前的诉讼活动，也无从对检警机构的刑事追诉行为实施司法审查，审判前的侦查和起诉在构造上还基本上具有追诉与被追诉的关系，而不存在真正的裁判和辩护活动。由此看来，中国刑事诉讼构造在纵向上具有“流水作业式”的特点，这与西方两大法系的刑事诉讼构造形成了鲜明的对比。

显然，研究者除了关注控辩裁三方在刑事诉讼横向上的法律关系以外，还必须将观察的视野集中到警察机构、检察机关和法院在诉讼中的相互关系上。在中国，公检法三机关之间的关系固然并不完全等同于控辩裁三方的法律关系，但由于它们都是刑事诉讼的主导者，在各自负责的刑事诉讼阶段上行使着带有司法权性质的权力，它们的活动及其关系对辩护方的地位具有较大的影响，因此，研究者有必要将那些参与刑事诉讼的国家官员之间的法律关系纳入刑事诉讼构造的范围。

由此，我们可以将刑事诉讼构造分为两个方面：一是横向构造，也就是控辩裁三方在侦查、起诉和审判等各具体诉讼阶段上的法律关系；二是纵向构造，也就是侦查、起诉和裁判机构在整个刑事诉讼过程中的法律关系。如果说横向构造较多地关注控诉和裁判机构与辩护方的法律关系的话，那么，纵向构造则更加重视控诉与裁判双方之间的法律关系。这是因为，对于那些业已确立了基本诉讼机制的制度而言，控辩裁三方的法律关系是足以体现不同制度之间的主要差异的。但对于那些尚未确立诉讼机制的制度而言，仅仅观察控辩裁三方的法律关系并不能揭示这些制度的基本特征，因为在这一制度中，控辩裁三方并不处于同一程序平面之上，至少辩护一方并不具有与控诉和裁判双方进行平等的理性交涉的能力，控诉和裁判双方往往左右和主导着刑事诉讼的进程。显然，在那些实际并不承认犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体资格的制度中，刑事诉讼构造的内容往往也就变成控诉和裁判双方的法律关系。

第二，对于刑事诉讼构造的制约因素，研究者仅仅将其归结为刑事诉讼目的这一点是远远不够的。正如笔者前面所述，刑事诉讼目的不过是立法者在对各种因素进行综合衡量之后，为公检法三机关确定的诉讼目标。这种诉讼目标对诉讼构造的形成会产生一定影响，但并不是唯一的制约因素。刑事诉讼构造的制约因素可以有三个方面：刑事诉讼制度在历史上的演变和发展情况；控辩裁三方在案件实体结局和程序运作方面的控制力的分配情况；主流的诉讼价值理念。注52看来，对于刑事诉讼构造的形成机制问题，研究者确实需要进行更加深入的分析，避免将复杂的问题人为地简单化。

第三，对于刑事诉讼构造的研究不应孤立地进行，而应与诸如刑事诉讼阶段、刑事诉讼主体、刑事诉讼职能等理论范畴的研究结合起来。刑事诉讼包括一系列有着内在联系的诉讼阶段，它们作为刑事诉讼程序的具体环节，直接体现了刑事诉讼构造的特点。同时，现代刑事诉讼制度普遍承认刑事追诉官员、司法裁判者与被告人共同处于一个平等对话的理性平面之上，使他们在诉讼中除担当不同的诉讼角色之外，并不存在身份上的高低贵贱，由此才能展开真正意义上的诉讼争辩活动。显然，在研究诸如控诉、辩护和裁判三方之间的诉讼地位和法律关系时，绝不能忽略刑事诉讼中的阶段划分、主体交涉和职能区分等一系列内在的基本原理。因为这些原理恰恰就存在于控辩裁三方的法律关系之中。

第四，研究者应以实际存在的制度为原型，对刑事诉讼构造的类型进行归纳和概括，而不应仅凭想象地提出一些构造类型。例如，有关刑事诉讼“三角结构”与“线形结构”的区分，固然在理论上有一些新意，也能够说明一些问题，但是这两种基本构造类型究竟存在于哪一个制度之中呢？事实上，如果将大陆法国家的刑事诉讼构造简单地称为“线形结构”，这是不符合这些国家刑事诉讼制度的现状的。这是因为，在法国、德国和意大利等国家，不仅审判阶段存在着典型意义上的“三角结构”，而且在审判前阶段，由于建立了较为完整的司法审查和司法授权机制，法官普遍参与审判前的追诉活动，并对警察和检察官的权力施加司法控制，因此，这一阶段实际也存在着一定的“三角结构”。另一方面，英美等普通法国家的刑事诉讼就完全是一种“三角结构”吗？比较刑事诉讼法学的研究成果告诉我们，英美刑事诉讼程序大体上可以分为警察机构进行的侦查、检察机关负责的审查起诉和法院直接主持的法庭审判等三个典型的诉讼阶段。这如果从系统论的角度来看，至少从形式上带有“流线型”的特点。当然，对于警察的侦查活动，法官会进行各种形式的司法审查活动；对于检察机关提起的公诉案件，法官或者类似大陪审团之类的组织会进行一定的审查起诉活动，从而使起诉受到司法控制；对于警察在侦查阶段收集的证据，法官在法庭审判阶段还会继续进行司法审查活动，以使那些通过严重侵犯人权而获取的证据被及时地排除于法庭之外。这些都表明司法裁判实际居于英美刑事诉讼的中心地位。但是，如果就此以为英美刑事诉讼的各个阶段都具有所谓的“三角结构”，这也确实有些牵强附会。

既然任何国家的刑事诉讼都不能被归结为典型的“三角结构”或者“线形结构”，那么，这一构造类型划分就只具有理性思辨的意味，而对刑事诉讼的比较研究不具有实际的意义。或许，所谓的“三角结构”可以被视为一种“诉讼结构”，而“线形结构”则可以被视为一种“行政治罪结构”。刑事诉讼活动本应被纳入“诉讼结构”之中，也就是大体上具有“三角结构”的特点，但中国现行的刑事诉讼制度却将刑事追诉活动完全构建成为一种公检法三机关“流水作业式”的行政治罪结构。这是中国刑事诉讼制度存在的主要问题之一。

第五，不少研究者对于诸如“构造”“结构”“模式”“类型”之类的概念，在使用时经常加以混淆。事实上，刑事诉讼的构造或者结构是指刑事诉讼中控诉、辩护和裁判三方诉讼主体的诉讼地位和法律关系；刑事诉讼的模式或类型，则应指不同制度下的刑事诉讼构造经过简化和抽象所具有的样式。一般而言，模式尽管可以用来对某一刑事诉讼构造的特征进行概括，但它还不是构造或结构本身。人们在说某一刑事诉讼程序的构造形成特定的“模式”时，一般是相对于另一刑事诉讼程序而言的。例如，将英美和大陆法国家的刑事诉讼程序分别归结为对抗式和职权主义的诉讼模式，就是在对这两种程序进行比较的基础上所作的归纳。离开了与其他刑事诉讼制度的比较，谈论“刑事诉讼模式”问题是毫无意义的。