导论

一、问题意识

近几年，“合规”（Compliance）这个词被学术与实务界频繁使用。就学术界而言，企业合规问题得到越来越多的重视，相关论著逐渐增多；就实务界而言，企业合规，尤其是刑事合规业务空前兴盛，已经成为律师业务的重要增长点。“合规”这一概念所表达的意思是，企业应当采取内部控制措施，避免业务运营中的风险；对于国家而言，企业所采取的自我管理措施也具有积极意义：企业实施的自我管理，使得犯罪预防更加有效；合规制度所要求的涉事企业自我展开的内部调查，以及事后对司法活动的积极配合，使得刑事司法效率得以提升。这就意味着，“合规模式”成为传统国家规制的“替代模式”，[4]更准确地说，应该是“补充模式”。由此可以看出，对于合规问题的研究，可以从两个视角展开，即企业视角与国家视角。

（一）企业视角

公司犯罪是风险刑法的表现和结果。[5]与刑罚整体的轻缓化相对，公司刑事责任严厉化趋势明显。美国通过《萨班斯法案》强化公司与白领责任是最好的例证。就连崇尚刑法谦抑的日本，提高法人刑罚的呼声也一直十分强烈。[6]对于企业或单位自身而言，刑事责任是致命的：高额的罚金（尤其是在美国）使企业竞争力减弱；因刑事追诉导致企业形象受损，可能使企业丧失市场份额；刑事追诉还可能使企业被列入黑名单，丧失参与公共项目的机会；刑事追诉被当作征信情况的重要参考，使企业丧失融资的机会。而且，企业本身就是风险社会的一部分，经济生活的全球化加重了企业可能面临的制裁风险。[7]除受到本国的法律规制外，上述制裁风险还可能涉及两个方面：“一方面，跨国公司受制于超国家的法律规范，违反这些法律规范将会给它们自己招来严重的制裁，例如违反反垄断的法律秩序会被判处高额罚金，或者无法获得公共订单或信用贷款——这些都是世界银行可以对企业施加的处罚；另一方面，这些企业还可能触犯外国刑法并受到其制裁，也就是说，还在不断增加的风险是，它们将遭受真正的刑事制裁。”[8]这也就意味着，旨在控制风险的法人犯罪制度产生了新的风险；全球化加剧了企业面临的刑事风险。尤其是，美国、欧洲等世界主要经济体都在通过（以最低联结点为根据的）责任施加的方式强化自己的规则输出，这无疑加剧了企业风险。中兴通讯事件、华为事件都足以说明这一点。

企业所面临的空前的合规风险强化了合规需求，推动了企业合规管理的开展。然而，合规管理意味着巨额投入：“根据一项针对321家企业的调查结果，每家需要遵守《萨班斯法案》的美国大型企业第一年实施《萨班斯法案》第404条款的总成本将超过460万美元；第404条款致使通用电气公司在执行内部控制规定上花费了3000万美元。”[9]“沃尔玛最近七个财政年度公布的《美国反海外腐败法》合规的费用高达9.01亿美元：2013年为1.57亿美元；2014年为2.82亿美元；2015年为1.73亿美元；2016年为1.26亿美元；2017年为9900万美元；2018年为4000万美元；2019年为2400万美元（Q1，Q2，Q3）。”[10]作为经济理性人的企业，其自觉合规并非单纯为了履行企业社会责任，而是有其经济考虑，即通过合规投入，降低刑事合规风险。也就是说，企业寄希望于通过合规，一方面减少违法犯罪行为，降低由此带来的风险；另一方面，一旦发生内部员工职务关联性的犯罪行为，合规机制可以起到排除或者减轻责任的作用。可以想象，如果一种制度对于企业的合规努力缺少回应机制，那么，企业根本不会心甘情愿地开展合规管理，原因在于，其非但没有从合规管理中得到应有回报，反而因合规资源的投入降低了竞争力。从这个意义上讲，刑事合规制度是企业对国家提出的一种期待，即通过规则构建，将企业合规努力与定罪、量刑或者起诉方式联系起来，降低企业的违法犯罪风险。

（二）国家视角

1.国家经济安全需要刑事合规制度

自公司制度诞生，其就面临如何自我管理的问题。可以说，公司合规与公司制度本身具有同等长度的发展史。然而，我们今天所谓“合规管理制度”的含义，来自美国20世纪60年代初期的探索。[11]由水门事件引出的企业捐款丑闻刺激了《美国反海外腐败法》的出台。在该法案中，企业的账簿记录、内部控制（合规）条款与反贿赂条款得到同等程度的强调。国防工业丑闻和安然公司财务造假事件使得《美国联邦量刑指南》第八章“组织量刑指南”与《萨班斯法案》相继出台，从而将合规与公司或高管刑事责任联系起来。具体来说，量刑或缓/不起诉成为激励企业合规管理的政策工具。对于我国而言，意义重大的关切点是：①为了执行《经济合作与发展组织公约》，美国于1998年对《美国反海外腐败法》进行了修订，将管辖权进行扩展，既要求美国发行人、国内相关者和在美国境内的其他人业务合规，也要求在美国上市的公司或者有义务向美国证券交易委员会报告的公司保证会计账目管理正确。[12]②《萨班斯法案》通过加重企业高管以及会计执业者的刑罚强化了企业内控，并且，该法案于2007年7月15日开始对于所有在美上市公司产生效力。也就是说，管辖权的扩张使得美国的合规规则成为全球规则。于2018年5月25日颁行的欧洲《通用数据保护条例》也开始效仿美国的长臂管辖制度，向全世界推行欧洲的数据合规规则。对于身处经济全球化浪潮之中的中国企业而言，如何合规经营成为当务之急：“据不完全统计，2018年中国企业在海外遭遇的各类重大安全风险事件共413例，其中合规风险事件明显上升，总数达到67例，在各类风险中位居第四，尤其是，出口管制引发的合规风险呈现急剧上升趋势。”[13]中兴通讯事件、华为事件都是典型。据笔者粗略统计，仅2019年就有17家中国企业因为合规问题受到世界银行制裁，其中不乏享誉国内的明星企业。[14]这些具有代表性的企业所遭受的合规风险，直接结果不仅是巨额的经济损失，更严重的结果是，整个企业的生存或者海外业务将会受到巨大冲击。可以肯定的是，由于美国通过长臂管辖的方式向全球推广其本国合规规则的做法逐步得到其他主要经济体的效仿，我国企业所面临的合规风险在逐步加大。在国家大力推进“一带一路”经济带建设的时代背景下，可以说，合规风险一定程度上影响着国家经济战略的实现和经济安全。

为规避我国企业“走出去”过程中的合规风险，国务院国资委于2018年11月2日印发了《中央企业合规管理指引（试行）》；国家发改委等七部门也于2018年12月26日联合出台了《企业海外经营合规管理指引》。然而，合规正在经历着“刑事化”的转向[15]，刑事合规成为推动企业合规的重要制度工具。因此，如何从具有更高法律位阶的刑事法的角度推动企业合规，关涉国家经济安全问题，可谓意义重大。

2.传统企业犯罪控制手段的低效能需要“合规模式”的功能补给

传统上，我们对企业犯罪的控制，更多强调的是国家规制。尽管公司治理机制的建立也具有企业内部犯罪控制的作用，然而，合规机制是对传统公司治理机制的超越，是对内部控制的进一步强化，以及围绕这一点展开的内部制衡机制的重构。例如，通过赋予合规官监督者保证人义务（针对公司职员业务关联性违法行为）的方式，改变了传统公司治理中的责任分配机制，使得内部控制机制在犯罪治理中更加有效。也就是说，传统治理模式主要强调国家在犯罪治理中的规制。在这种模式中，主要依靠刑事法网的严密以及刑罚结构的合理配置实现犯罪控制。然而，如下文所述，我们传统的国家规制手段呈现低效能的特征，因此需要“合规模式”的功能补给。

（1）我国企业犯罪惩治的法网疏密及刑罚结构。

①企业犯罪惩治的法网疏密问题。

我国企业（单位）犯罪以总则加分则的形式进行建构，除《刑法》总则第30条和第31条关于单位犯罪的概述之外，分则大量规定了单位犯罪及其处罚。对于《刑法修正案（九）》之前的《刑法》，笔者曾进行过简要梳理，涉及单位犯罪的146个罪名，分布于若干条款。暂时抛开刑事法网是否严密不论，现行《刑法》中企业（单位）犯罪罪名体系经历了1979年的空白，到之后以单行刑法、附属刑法零星规定单位（企业）犯罪，再到1997年以法典的形式明确规定单位（企业）犯罪，可以说，这已经实现了企业（单位）犯罪规制的突破。加之对单位犯罪认识的深化以及规制的现实需求，单位犯罪规制体系逐步完善。具体来讲，主要是以刑法修正案的形式对单位（企业）犯罪刑法规制体系进行了补充。

单纯单位（企业）犯罪法条数目的增多只是企业犯罪刑事法网逐步严密化的一种表现，它表明的是一种发展趋势，而不是说我国的企业犯罪刑事法网就是严密的。实际上，相较于英美法中将法律中的“人”解释为包括自然人和法人，从而将法人与自然人等而视之，法人原则上可以构成自然人可为所有之罪（部分需要身份要素的犯罪，例如强奸罪、重婚罪除外）的立法模式，我国的企业（单位）犯罪立法确如储槐植先生笔下的“不严”，但是要注意这样一个立法现象，即我国《刑法》中大量规定了兜底条款或者新型的口袋罪名。例如，我国《刑法》第182条的“操纵证券、期货市场罪”除前三款的行为方式之外，在第4款中规定了“以其他方法操纵证券、期货市场的”；第195条“信用证诈骗罪”中在前三种行为方式之外又规定了“以其他方法进行信用证诈骗活动的”；第191条“洗钱罪”在列举了“提供资金账户的”“协助将财产转为现金、金融票据、有价证券的”“通过转账或者其他结算方式协助资金转移的”“协助将资金汇往境外的”四种洗钱行为后又规定“以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”；第225条的“非法经营罪”也规定了非法经营的第四种行为方式“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

司法实践中，兜底条款确实起到了兜底的奇效，此处可以非法经营罪为例窥见一斑：

经过一系列司法解释的具体化，非法经营罪的兜底条款已经涵盖了包括“非法经营电信业务”“非法经营彩票”“擅自发行基金份额募集资金”等多种行为方式，而且，“这份清单随着时间的推移还可以不断地拉长，因为司法解释规定的只是‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’中的一种，不可能穷尽非法经营行为”[16]。从非法经营罪法律条文以及司法解释列举的非法经营的行为方式看，一般都是违反国家特许经营许可的行为，例如电信业务等，但是在司法实践中“其他”方式有被任意化的嫌疑，最典型的案例是利用网游外挂软件进行“代挂代练”类型的非法经营案以及非法经营人类颅骨类型的非法经营案。暂且不论这些兜底条款以及口袋罪名是否违背罪刑法定原则，从客观上讲，它们确实在法无明文规定之时起到了“犯罪”堵截的作用。对此，我国有学者指出，堵截性条款的设置维护了刑法的稳定与统一；堵截性条款的设置为刑法解释提供了可能，从而使抽象的规则适用于具体的行为；堵截性条款具有严密刑事法网、强化法律保护、堵截犯罪的功能；在价值取向上，堵截性条款使得刑法可以兼顾形式正义与实质正义。[17]

除此之外，我国《刑法》中还使用了概括性的立法技术。例如，《刑法》第153条“走私普通货物、物品罪”的设立就弥补了《刑法》第151条、第152条、第347条特殊条款所留下的规制空隙，原因在于，“货物、物品”可以涵盖几乎所有的可用于出售营利的商品，对这些物品的走私行为自然可以受到规制；《刑法》第140条“生产、销售伪劣产品罪”中“产品”是一种概括性的概念，可以囊括该节规定的其他犯罪，甚至可以做更广的理解，这也是为什么在《刑法》第149条“对生产销售伪劣商品行为的法条适用”中规定“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的重要依据。鉴于概括性的立法技术所具有的弥补规制漏洞的功能，有学者呼吁：“为了发挥经济犯罪立法保障人权与预防犯罪的双重功效，经济犯罪的罪状必须提升其概括性。”[18]

基于以上分析，可以得出如下结论：虽然我国目前企业（单位）犯罪的法网不严，但是兜底条款、口袋罪名以及特殊的概括性立法技术客观上填补了部分漏洞，使得部分具有社会危害性但缺乏刑法明文规定的行为得到处理。

以上部分从整体上对我国企业（单位）犯罪的法网进行了梳理。然而，在笔者看来：一方面，法网的严密应当从刑法体系的整体视角进行考量；另一方面，常见、多发、影响大的犯罪也是一个重要的影响因素。试想，如果某种行为类型在司法实践中很少出现，那么，即便存在立法缺陷，也不会对整体规制效果产生大的影响；相反，如果常见、多发、影响大的犯罪的常规立法设置存在纰漏，例如，如果诈骗罪或者盗窃罪在我国刑事立法中缺失，那么其他方面再周全，恐怕也不能说法网的编织是严密的。基于这样的考虑，笔者认为，常见企业犯罪的法网是否严密对企业犯罪整体法网的评价具有重要意义。根据常见、多发、影响大的标准，笔者此处选取了生产、销售伪劣产品犯罪以及金融犯罪为例加以说明，因为产品安全涉及民众生命、健康问题，而金融犯罪则影响国家整体经济安全。经过对两类犯罪的立法沿革及现状分析不难发现，通过构成要件要素的变动（例如犯罪对象或行为方式的增加），或者犯罪形态的变化（例如结果犯向危险犯的转变，或者具体危险犯向抽象危险犯的转变），或者新罪名的增加等方式，两类企业犯罪的刑事法网逐步严密化，并且可以保证基本的刑法供给。[19]事实上，这一点不仅体现在金融类以及伪劣产品类犯罪，在其他领域（例如多发的商业贿赂领域）也体现出了同样的趋势。当然，在总体上肯定的同时也不能否定在个别犯罪或者领域刑事法网过疏的现象，而这正是我们需要加以改进的地方。

②企业犯罪惩治的刑罚结构问题。

一方面，企业犯罪的刑罚结构由所有可能由企业实施的犯罪的刑罚结构所体现；另一方面，常见企业犯罪的刑罚结构对于整体刑罚结构的评价具有重要意义，非常见犯罪（如违规制造、销售枪支罪等）的刑罚设置对于整体结构影响不大。鉴于此，本部分将分别从整体与局部（常见多发的破坏社会主义市场经济秩序罪）两个维度加以分析；在整体和局部两个维度之内，又可以分别从横向（跨越法域的比较）和纵向（历史维度）两个方向展开。

a）整体分析与局部分析。

对于单一法律文本进行的刑罚结构的分析是一种静态分析，其评价标准是刑罚结构的轻重。在我国，轻罪与重罪的界定问题仅仅是一种理论上的界分，这一点不同于世界上很多国家存在的立法和司法实践中明确将犯罪划分为轻罪和重罪的立法体例。作为理论问题，轻重划分的标准存在不同的观点，主要有三年说、五年说和七年说三种主张，其中主要的争论是三年说和五年说。就三年说而言，我国存在一定的制度基础，例如，关于《刑法》上的属人管辖权中“法定最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”的规定；保护管辖权上“外国人在中国犯罪，法定最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法”的规定；以及三年有期徒刑可以作为缓刑条件的规定等。但是，考虑到以三年为标准进行划分会造成我国刑法轻罪重罪比例严重失调的局面，于是有论者主张五年说，而且五年说也具有现实的依据：最高法院工作报告即是以五年为标准进行轻重罪案件的统计工作，这一点从报告内容就可以看出。该论者还指出，轻罪以法定最高刑为标准，重罪以法定最低刑为标准是对德国刑法的误读，基于以上考虑，应当以五年有期徒刑作为轻罪和重罪的划分标准，最高法定刑为五年以下的为轻罪，五年以上的为重罪。[20]基于对我国《刑法》整体偏重的考虑，笔者的分析采用五年标准说。

基于以上标准，笔者曾对《刑法修正案（九）》之前《刑法》中的146个可以由单位（企业）实施的犯罪进行了刑罚结构的统计，结果显示，法定最高刑在五年及以下有期徒刑的仅仅有36个罪名，占单位犯罪总数的约25%。也就是说，法定最高刑在五年以上有期徒刑的比例为75%左右。[21]这一点与部分国外立法例的轻重刑比例正好相反，例如，据学者统计，德国刑法中轻罪占77%，重罪占23%。[22]虽然统计样本不同（该学者的统计是以整体刑法为样本，笔者仅仅是以企业犯罪为样本），但是如果将自然人犯罪考虑进去，笔者统计的轻重比例会进一步加大，即重罪比例会更大，因为由自然人实施的犯罪多属于自然犯，法定刑普遍偏重。这里还要注意两个立法例之间的差异，德国的轻重刑的区分点是一年自由刑，而笔者此处采用的是五年标准说。这就更加说明一个事实，即我国单位（企业）犯罪的整体刑罚属于重刑结构。这一点与学界一致认可的储槐植教授“厉而不严”的论断是一致的。另外，对于刑罚结构的另一个评价标准是死刑的设置问题。据笔者统计，在可以由单位实施的146个罪名中，有10个配置了死刑，约占6%，虽远低于总体死刑配置的13%，但是也说明了单位（企业）犯罪刑罚的重刑结构。

上文是对可能由单位（企业）实施的罪名的刑罚结构统计，然而，企业通常所实施的犯罪相对集中：北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《2013中国企业家犯罪报告》显示，在企业家涉案的罪名分布方面，总共涉及77个罪名，其中《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共涉及40个罪名，占罪名总数的51.9%。多数企业家犯罪是基于企业自身的利益所为，因此，这样的统计也可以反映企业犯罪的罪名集中情况。基于这样的考虑，笔者选取了《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”为分析样本，以进一步说明企业犯罪的刑罚结构问题。在该章节中，可以由单位（企业）实施的70个罪名中，法定最高刑在五年有期徒刑以下的有18个，占26%，法定最高刑在五年以上的占74%，这一比例与单位（企业）犯罪总体刑罚结构相当。在该章中有6个条款配置了死刑，从而保证了对个别严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪足够的刑罚量供给。

b）纵向分析与横向分析。

对于企业（单位）犯罪的纵向比较，即对1997年《刑法》和1979年《刑法》的比较研究，试图从历史的维度说明企业（单位）犯罪的刑罚结构变化。然而，这里遇到了问题：1979年《刑法》没有规定单位犯罪，那么，如何进行比较？企业的刑罚确实经历了从无到有的过程，即便如此，1979年《刑法》中的很多犯罪在现在看仍然可以由企业实施，只不过当时实行的不是双罚制，而仅仅由自然人承担刑事责任。因此，这里做一个变通，仅从直接责任人承担刑事责任的角度对1979年《刑法》和1997年《刑法》进行比较。比较的文本选择1997年《刑法》与1979年《刑法》中均有规定，并且性质相同的犯罪，具体包括1997年《刑法》中的第125条、第141条、第151条、第152条、第153条、第177条、第178条、第201条、第213条、第227条、第332条、第340条、第341条、第345条、第347条、第363条以及1979年《刑法》中的第112条、第116条、第121条、第124条、第127条、第128条、第129条、第130条、第123条、第164条、第170条、第171条、第173条、第178条。具体比较分析结果如下：

第一，法定最低刑为三年有期徒刑的比例由1979年《刑法》规定的5%增加到了10%；而法定最低刑为五年有期徒刑的比例由0增加到了5%。

第二，法定最高刑为二年有期徒刑的比例由1979年《刑法》规定的10%下降到0；法定最高刑为三年有期徒刑的由55%下降到15%；法定最高刑为十年有期徒刑的由0增加到5%；法定最高刑为十五年有期徒刑的由15%增加到60%。

第三，在统计过程中仅以有期徒刑为标准进行了统计，此外，无期徒刑由1979年《刑法》规定的2个增加到了1997年《刑法》规定的9个；死刑由1979年《刑法》规定的0个增加到了1997年《刑法》规定的4个。

通过以上变化可以看出，法定最高刑和法定最低刑都有所升高，尤其是最高档的十五年有期徒刑以及无期徒刑、死刑都大幅度提高，由此足以表明1979年《刑法》到1997年《刑法》刑罚结构的变化，即由相对轻缓向重刑主义转变。这一统计结论也可以得到我国学者对《刑法》条文进行整体分析的结论支撑。采用同样的方法，樊文教授经统计得出结论：“（1）1979年到1997年间最低刑是3年和5年以及10年和15年的分布频率份额从19.2%、7.9%、11.3%、0上升到了23.2%、12.3%、13.4%、0.4%；（2）3年、5年和10年以及15年作为最高刑的分布频率份额，从19.9%、12.6%、15.2%、21.9%上升到了28.2%、14.7%、19.0%、22.1%；（3）最低刑高于3年的量刑幅度分布频率份额占52.3%，比1979年的分布频率份额高出了9.9个百分点；最高刑高于5年的分布频率份额占68.7%，比1979年的分布频率份额高出了0.5个百分点；（4）1979年以来的《刑法》中，无期徒刑的分布数从22处增加到了167处；（5）与1979年《刑法》相比，1997年以来在立法上明显表现出持续加大处罚力度的惩罚主义倾向。”[23]

在刑罚的横向比较上，基于如下考虑，本文选取了我国台湾地区作为比较样本：一方面，我国台湾地区“刑法”中规定了单位（企业）犯罪，具有比较的可能性；另一方面，我国台湾地区与大陆同根同源，具有相同的文化背景，面对犯罪，民众具有相同的心理反应，反映到刑事立法也具有相似性，这一点与德国等西方国家不同。西方国家经历了近代的启蒙运动，加上经济的高度发展使得民众对犯罪的反应相对温和，发达的犯罪学研究也为刑事立法提供了科学支撑，使得其刑事立法明显轻缓。具体到样本，因为法律体系的差异、罪名设置的不同，只能以行为为标准进行比较，例如，虽然我国台湾地区“刑法”第269条名为“办理有奖储蓄或发行彩券罪、经营或媒介之罪”，但其中的“非法发行彩票”的行为已经在2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条中有所规定，其属于我国《刑法》第225条“非法经营罪”第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因此，对于这两个条款刑罚的比较可以反映出两种行为的刑罚差异。经过对台湾地区“刑法”以及“银行法”“证券交易法”“破产法”等法律中附属刑法条款与我国大陆可以由企业实施的犯罪条款的比对分析，笔者选取出了如下比对样本：台湾地区“刑法”中的第190-1条、第201条、第203条、第202条、第257条、第256条以及“银行法”第125条、“证券交易法”第174条、“公司法”第90条、第19条与大陆《刑法》第338条、第144条、第177条、第178条、第347条、第225条、第176条、第181条、第229条、第162条之一、第162条、第174条。具体比较分析结果如下：

第一，在最低刑方面，大陆所有统计罪名都配置了法定最低刑；而台湾地区的法定最低刑为2个月的比例为56.25%，加上最低刑为六个月的比例为6.25%，共计63.5%，除此之外还包括了最低刑为一年和三年的各18.75%。从这一点看，台湾地区“刑法”相比于大陆《刑法》法定最低刑稍高，但是因为最低刑为二个月的占到了56.25%，可以说拉平了两者的差距。因此可以说，两者在最低刑方面差距不大。

第二，在最高刑方面，大陆有37.5%的罪名配置了法定最高有期徒刑，这一比例高于台湾地区的31.25%，同样，大陆有25%的罪名最高刑为十年有期徒刑，而台湾地区仅仅有12.5%的罪名配置了十年有期徒刑，大陆有18.75%的罪名配置了五年有期徒刑的最高刑，而台湾地区只有12.5%。另外，台湾地区有25%的罪名法定最高刑只有一年，大陆则缺少这样的立法现象。

第三，上述统计以有期徒刑为统计标准，无期徒刑和死刑在此单独计算。在台湾地区，上述统计罪行中有4个配置了无期徒刑，0个配置了死刑，而大陆在无期徒刑和死刑配置上同样高出台湾地区，具体来说，配置了5个无期徒刑和3个死刑。

由以上两组统计数字可以看出，大陆和台湾地区在法定最低刑方面差异不大，大多数犯罪都配置了比较低的最低法定刑，体现了轻缓的一面；在法定最高刑方面，大陆要高于台湾地区，尤其是死刑配置上。这就充分说明了一点，即大陆刑法相比于台湾地区刑法，在重刑主义的道路上走得更远。

③总体评价。

通过以上论述可以看出：首先，我国企业（单位）犯罪经历了从无到有的蜕变，自1997年《刑法》规定了单位（企业）犯罪以来，通过刑法修正案的方式逐步严密了刑事法网，概括性立法技术的运用又在客观上弥补了法网的疏漏。此外，刑事立法在核心条款的设置上也逐步严密化，尤其是对金融犯罪、危害食品药品安全的犯罪等，这一点对于刑事法网也是很好的补强，因为常见、多发犯罪是刑法关注的重点。其次，在刑罚配置上，从历史发展的角度看，相比于1979年《刑法》，现行《刑法》更加严厉，尤其是，法定最高有期徒刑、无期徒刑和死刑的设置比例大幅提高。从横向角度看，即使与刑罚设置也相对较重的台湾地区相比，我国现行《刑法》的刑罚设置依然较重，尤其是在无期徒刑和死刑的配置上。总之，我国刑法的确表现出了樊文教授所称的“惩罚主义”倾向。

（2）该模式下我国企业犯罪的现状。

按照制度设计者的初衷，通过严刑峻法就可以遏制企业犯罪的高发态势。实际上，这种思维方式在立法和司法实践中都得到了一以贯之的体现，立法的逐步严密化、重刑主义只是其中的一个方面。除了从刑事立法上加大控制力度之外，刑事司法上不断开展各种关于经济犯罪的严打活动，“天网行动”“亮剑行动”等闪亮的词眼不断跃然屏幕，从中央到地方，对经济犯罪的严打活动呈波浪式推进，有高潮也有低谷，但从未停止。笔者试图以“经济犯罪严打”为关键词在搜索引擎进行搜索，结果不计其数。问题是，法网的严密、严打或者专项治理活动不断，但结果如何呢？从现实来看，企业犯罪呈现愈发严峻的趋势。因企业犯罪并非规范的刑法术语，现有的研究或官方发布的统计数字都没有涉及企业犯罪数字。有学者通过对裁判文书网的梳理，得出结论：“2014年1月1日至2019年1月1日，五年中单位犯罪共计16861件，并且呈逐年上升态势。”[24]事实上，无论是裁判文书网发布的案例，还是最高司法机构发布的相关统计数字，都未能真实反映企业犯罪的全貌，换言之，这些统计数字都严重“缩水”了。总结起来说，造成这种现象的原因包括如下几点：首先是犯罪黑数的问题。作为一种犯罪学现象，犯罪黑数的存在不可避免，但与一般自然犯罪中犯罪黑数多是由于犯罪行为本身没有被发现而致不同，企业犯罪黑数的存在很大程度是人为原因造成的。具体来说，所谓“人为原因”是指，出于对经济秩序的维护而对企业犯罪的容忍、迁就，尤其是地方异化的招商政策导致的对企业犯罪刑事司法的挤压和腐蚀。其次是企业犯罪行政化处理的问题。大量的刑事犯罪案件直接以行政方式予以过滤，使得企业犯罪实际呈现出来的数字严重失真。

总结起来，在传统的治理模式之下，法网的严密化、刑罚的严厉化并未产生良好的企业犯罪治理效果。

（3）总结与反思：传统国家控制模式的低效能需要“合规模式”的功能补给。

如上所述，刑事法网的严密化、刑罚的严厉化并未产生如立法者所愿的治理效果，相反，企业犯罪态势愈发严重。这就说明，单一的国家规制难以有效治理企业犯罪。对此，国外的研究也得出了相同的判断：“我们的研究显示，建立在单一的刑罚威慑框架之下的企业犯罪控制很难起效。”[25]“刑事司法的传统观念排外地仅仅关注刑法和刑事司法本身，这显得太过狭窄因而难以捕捉有意义的行为。”[26]因此，我们有必要反思现行的企业犯罪控制理念及模式，从传统单一地依靠法律威慑的思维模式中跳出来。在本文看来，正在风靡全球的“合规模式”是企业犯罪传统治理模式的有益补充。

在书稿的写作过程中，先后发生了“昆山爆炸事件”“天津港爆炸事件”以及“江苏响水爆炸事件”。刑法之内，我们要进行更深层次的思考，因为刑法是民众生命、健康保护的最后屏障，当其他社会控制手段失效时，刑法应该有所担当。问题是，如何担当？对上述事件相关人员可能涉及的重大责任事故罪，学界也普遍认为，其刑罚设置偏轻，因此应当调整其法定刑幅度。[27]但这样的想法过于简单，并未走出惩罚主义的传统思维。不管是历次爆炸事件造成的巨大人员伤亡，还是一般的企业犯罪导致的公司垮台，都给我们敲响了警钟，即企业犯罪应当由事后问责，转向事前预防。当然，一般认为，刑罚的执行本身在满足报应正义的同时，也具有一般预防功能。即使从逻辑上认可刑罚的客观威慑作用，但其作用也十分有限，最起码单一的刑罚惩治无法有效预防企业犯罪。因此，通过上述重大安全事故案件，我们应该深入思考的是，如何更好地预防安全生产事故。进一步讲，如何更好地实现企业犯罪的预防。在众多的声音中，呼吁政府加强监管者最多，“无论任何时候，安全与环境都不应该成为企业发展的牺牲品，政府部门更不能将监管之责让渡给企业。相比对当事人的惩处，监管制度上的深刻反思同样不可或缺”[28]。该论者的论断中提到了政府部门与企业之间的关系问题，出于对企业的不信任，该论者提出了监管之责不能让渡给企业的观点。问题是，如何实现对企业的“贴身盯防”？这里首先有监管成本和资源有限性的问题，即使不计成本地进行企业监管，监管人员是否能够对于企业生产、经营行为进行时刻盯防？显然难以做到，因为监管是一种例行性的行为，而生产经营则是一种常态化的行为。因此，我们需要重新审视政府监管部门与企业之间的关系问题，监管之责能否由国家独自承担？答案显而易见。正是看到了企业犯罪的特殊性，合规治理模式被越来越多地提倡。

所谓企业犯罪治理的“合规模式”，即合规计划[29]（Compliance Pro-grams），简单讲，就是通过法律激励的方式鼓励企业建立自我管理机制，从而达到企业犯罪以及以企业为对象的犯罪的预防目的。以《美国联邦量刑指南》为例，法院对于设有有效合规计划的企业可减轻高达95%的罚金，如果企业怠于合规，可处最高达四倍的罚金。[30]由此可以看出，合规计划实际上是国家运用刑事法手段推动企业自我管理的特殊犯罪预防模式，这样的方法与传统刑法相比具有独特的优势。“在这个理念中，国家控制主要不是体现在具有等级与规范性质的立法与执法方面，而是体现在一种‘软性的’行为影响方面。与一般行政法或刑法相比，当事公司的自身规定常常能够更好地适应现代经济社会的技术上和经济上的众多特殊性质。这尤其依赖对于当事公司的特别知识，这些公司的全球性活动能力，以及它们对于防止犯罪之核心控制手段的掌握。这些控制手段既包括公司内部的等级制的指示权，也包括对重要信息系统的拥有。国家制定的规范有时并不符合公司的具体情况，而与这些国家规范相比，公司的自制可以是一个有效得多的方法。对于控制公司犯罪而言，在一个‘规制了的自制’框架内，效率的额外提高是可能发生的。”[31]诸多的实证研究也证明了合规治理模式的有效性：一项关于企业合规有效性的实证研究也显示，在接受访谈的企业中，22%的企业认为合规计划极其有效（Extremely Effective），58%的企业认为非常有效（Very Effective），20%的企业认为合规计划具有适度的效能（Moderately Effective），没有企业认为合规计划仅具有轻微效能（Slightly Effective）或者没有效力（No Effective）。[32]德国学者以德国企业为对象展开的研究也表明，合规模式可以更好地治理企业犯罪。[33]我国学者从诉讼风险的角度对企业内部控制进行了实证分析，其结论是：“内部控制是否能够防范公司的诉讼风险，确保合规性目标这一内部控制基本目标的实现，有效保护投资者利益，尚未有相关的证据支持，本文的研究表明：总体来看，内部控制越有效，上市公司涉诉次数和涉诉金额越低，即面临的诉讼风险越低。”[34]

鉴于合规模式在犯罪治理上的有效性，世界范围内的诸多国家都将合规模式引入了本国的立法之中：在德国，旨在预防犯罪的合规计划主要设立在金融机构里，《德国反洗钱法》第14条第2款第2项要求金融机构建立旨在防止洗钱行为的适当的保护和控制机制；《德国银行法》第25a条也规定了全面的组织义务，据此金融机构应当指定一个适当的专门机构，由其负责法律规定的执行；《德国证券交易法》第33条还规定了广泛的组织义务，该法的规定在过去几年里变得越来越细，越来越全面，而且被德国联邦财政部的一个规章予以细化。[35]如下文详述，企业合规情况也成为影响企业秩序违反责任或个人刑事责任核心要素。意大利突破了不承认企业犯罪的传统，于2001年制定了包含合规计划的第231号法令（Legislative Decree No.231/2001-Law 231，以下简称“意大利第231/2001号法令”），并规定了合规管理体制的五项标准。在挪威，对企业犯罪的起诉具有很大的自由性，但是在考量是否对企业实施追诉时的一个重要要素是企业是否具有防止犯罪的合规措施。[36]《澳大利亚联邦刑法典》以及2010年的《英国反贿赂罪法案》（Bribery Art 2010）都有关于合规计划的规定。此外，智利、匈牙利、波兰、葡萄牙、瑞士等国也都存在合规计划的相关法律。关于合规计划的立法情况无法一一展示，总体来说，合规计划已经形成了世界潮流。

3.企业犯罪司法效率的提升需要刑事合规制度

近些年，企业犯罪肆虐，不仅摧毁了一个个商业巨头，更是打击了民众的投资信心，造成资本市场不稳。因此，加强企业犯罪的治理力度是应然的选择。然而，因其复杂性，企业犯罪具有难以侦破、调查和起诉的特点。[37]具体来说，主要表现为以下两点：第一，企业的不法行为具有天然的易隐蔽性以及高度的复杂性和技术性。传统的强奸等犯罪中，被害人对于侵害事实有直接的感知，与此不同，价格操纵的被害人可能对于其额外支付价款的事实永远不会知情。与企业犯罪的易隐蔽性、高度复杂性、技术性相对的是相对落后的侦查技术。尽管从技术层面上说，随着科学技术的发展，现代侦查技术已经取得了长足进步，但传统的侦查模式仍然是建立在农业社会的基础之上，其主要针对的是传统的自然人犯罪，尤其是接触式杀人、伤害、强奸、抢劫等犯罪。进入工业社会，尤其是信息社会之后，公司得以飞速发展，现代化的大型企业无异于相对封闭的商业帝国，结构复杂、人员众多，且管理模式扁平化严重，这无疑强化了违法犯罪行为的隐蔽性。此外，网络信息技术的普遍应用，使得违法行为更具技术性。正如有学者所言：“大数据时代，这类犯罪（擅自发行股票、公司、企业债券犯罪）逐渐呈现从传统走向智能、犯罪时空多维度、通过网络实施、缺少犯罪现场、信息线索多以数据虚拟形式存在等特点，使得传统侦查手段捉襟见肘。”[38]第二，企业犯罪中的身份确定以及犯罪的主观状态的确定，往往存在难以克服的证据障碍，这一点在大型企业中尤其明显。尽管存在压倒性的犯罪间接证据存在，通常情况下也难以准确确定单个的有罪代理人或者集体；而有罪的直接证据是难以获得的；另外一个证据障碍是证人的可靠性问题，因为在企业犯罪案件中，多数熟知企业犯罪事实的人都是前公司职员，其中的很多人对于企业是心存怨恨的，部分人员自身将面临刑事追诉，作为起诉交易的一部分，这些证人答应指证企业。[39]

企业犯罪查处难，不但使得犯罪难以被及时发现，破坏市场秩序，而且耗费巨大司法资源。刑事合规制度的引入可以部分缓解这些问题：一方面，能够获得司法机构认可的合规计划包含了自我报告的制度要素，这样就解决了违法行为查处难的问题；另一方面，对于涉嫌违规的行为，企业一般会先行实施内部调查，如果确证违规行为及行为主体，按照合规计划制度的要求，其需要将相关内部调查的材料移送司法机关，这就显著提高了司法效率，节约了司法资源。因此，从司法效率提升、司法资源节约的角度讲，企业犯罪的治理工作需要刑事合规制度。

4.跨国性企业犯罪司法需要刑事合规制度

随着经济全球化进程的推进，企业全球化经营成为趋势。业务经营的全球化意味着违规行为的全球化。然而，全球化的商业违规行为却存在着证据获取的障碍。在本国的司法主权范围之内，尽管存在侦查困难问题，但最起码侦查权可以深入企业展开调查。在跨越国界犯罪的情况下，问题就变得复杂：对于发生在国外的违法行为，原则上本国无权展开侦查工作，即便可以通过刑事司法协助完成调查取证，也面临跨境证据的使用问题，更何况刑事司法协助的过程本身就耗时耗力。鉴于此，针对跨国性企业犯罪的全新的司法方式正在形成，即通过合规模式的引入，试图跨越司法管辖的主权障碍。[40]具体来说，在发生全球性违规行为时，主权国家要求企业实施内部调查，将内部调查所形成的证据材料移送给相关主权机关。内部调查属于公司内部的管理行为，其较少面临司法主权的障碍。尽管其取得证据的合法性面临质疑，程序有待规范，但确实正在逐步成为司法主权行为的替代举措。例如，在西门子公司全球行贿案中，为了显示充分合作的态度，西门子公司实施了自我内部调查。该项调查覆盖了全球34个国家，包括1750场面谈，收集了上亿份文件。最终，西门子公司将内部调查形成的材料提供给了美国司法部，也因此获得了减轻处罚的优待。[41]也就是说，在跨国性企业犯罪案件中，刑事合规制度可以实现司法机关与企业的共赢：一方面，司法主权障碍得以跨越，司法效率得以提升；另一方面，企业刑罚得以减轻。鉴于此，跨国性企业犯罪司法亦需要刑事合规制度。

（三）小结

对于企业而言，合规制度可以有效降低违法犯罪行为发生的风险；即便违法犯罪行为发生了，合规制度也可以降低企业受制裁的程度；对于国家而言，合规制度可以有益补充传统国家规制模式的不足，有效预防企业犯罪；合规制度所要求的自我调查、配合司法机关的调查等制度因素可以有效节约司法资源，提升司法效率，在跨国性企业犯罪的案件中，亦可成为跨越管辖权障碍的有效方式。鉴于此，刑事合规制度得到越来越多的讨论和重视，其立法化已经成为全球性趋势。然而，国内对合规制度的研究刚刚起步，刑事合规制度的基础理论研究较为薄弱；在立法上，刑事合规制度尚未进入效力层次较高的法律之中，企业缺乏合规意愿和动力，因而造成了我国企业在海外经营过程中遭受合规风险的问题。基于以上考虑，加强对刑事合规制度的研究，具有重要的理论和现实意义，本书的问题意识也恰在于此。

二、国内外研究现状

（一）国外研究现状

刑事合规制度的初衷在于，通过企业的自我管理，有效预防企业犯罪，同时达到节约司法资源、提升效率的目的。因此，国外对刑事合规制度的研究，首先是从犯罪学层面展开的，亦即，相对于传统的规制模式，合规治理模式是否有更好的犯罪预防效果。代表性的研究是Sally S.Simp-son教授的研究，其对比研究了传统威慑模式与合规治理模式的差异，提倡合作型治理模式。[42]Ulrich Sieber教授和Marc Engelhart博士在德国范围内实施的关于公司合规实施情况的实证研究也涉及合规治理模式的有效性问题。[43]

在刑事合规制度问题上，德日和英美共同关注的研究方向是企业合规与单位刑事责任的关系问题。例如，在《美国联邦量刑指南》已经规定了合规可以减轻公司刑罚的前提下，Andrew Weissmann和David Newman系统反思了合规与公司刑事责任的关系，并提出：为了激励企业合规，应当将刑事责任与有效合规计划的缺失建立更紧密的联系，即有效的合规计划可以排除企业责任。[44]Tiedemann教授也主张，从组织缺陷的角度理解公司刑事责任。[45]实际上，这种观点也涉及了合规与公司责任的关系问题，即合规可以排除公司刑事责任。日本学者樋口亮介[46]、今井猛嘉[47]的研究也涉及合规计划与单位刑事责任的关系问题。

在美国法的制度背景之中，深受替代责任以及浓厚的司法协商文化的影响，合规计划制度与企业缓/不起诉制度产生了紧密的关系。具体来说，有效合规计划的存在，或者承诺建立或完善合规计划成为对公司暂缓起诉或不起诉的重要根据；企业缓/不起诉成为推动公司合规计划的重要法制度工具。基于这样的司法现实，英美学者的研究广泛涉及企业缓/不起诉制度与合规计划的关系问题。例如，Wulf A.Kaal和Timothy A.Lac-ine通过实证研究的方式系统分析了企业缓/不起诉制度对于公司治理机制的影响。[48]几乎所有关于企业缓/不起诉制度的论著都讨论了合规问题，篇幅所限不再一一列举。

由于司法文化以及实体法中的单位犯罪制度的影响，德日的文献并没有关于企业缓/不起诉与合规计划关系的讨论。尤其是，在德国，由于单位犯罪制度不存在，其更多地将合规问题放在个人责任的认定之中进行讨论。德国学术界对于刑事合规问题系统化的讨论始于2009年7月17日的一个判决。在该判例中，德国联邦法院第五刑事法庭确立了合规官对于公司职员业务关联性行为的监督者保证人义务。[49]自此之后，一系列的学术论著都在集中讨论合规官的保证人义务问题。例如，Thomas Rotsch教授明确提出了“反对合规负责人的保证人义务”的观点，并对此进行了深入阐释。[50]Metin Konu通过对保证人义务理论的系统梳理，最后得出支持合规官保证人义务的结论。[51]

此外，学术上普遍讨论的议题还包括合规计划的有效性问题以及企业内部调查的问题等。鉴于合规计划有效性认定的重要证据法意义，如何鉴别合规计划的有效性成为重要的理论议题，例如Marc En-gelhart博士对于有效的合规计划标准认定问题的讨论。[52]刑事合规制度与刑事诉讼法也具有密不可分的内在关联，其关联点之一就是企业内部调查问题。例如，在员工基于劳动法上的配合义务与刑事诉讼法上的不得自证其罪原则之间就存在某种冲突，如何解决这些问题就成为重要的理论议题。Carsten Momsen教授对于两者的冲突问题[53]以及内部调查在实体法和程序法上的责任风险问题[54]进行了较为深入的研究。此外，Henrik Zapfe博士也从刑事诉讼法的角度对于企业合规可能带来的侵犯企业与员工风险以及两个主体之间的利益问题进行了较为系统、深入的讨论。[55]

概括起来说，受到司法文化以及不同的学术传统的影响，在刑事合规问题上，英美学者与德日学者的研究呈现出方法论上的差异。英美学者主要从经验的角度展开研究，而德日学者更多地从规范的角度展开研究。就研究议题而言，刑事合规问题主要涉及的学术知识点包括合规与单位刑事责任理论之间的关系、合规与企业缓/不起诉之间的关系、合规制度的犯罪预防效果问题、合规人员的保证人义务问题、合规计划的有效性标准问题以及刑事合规制度所带来的实体和程序法上的责任风险问题等。

（二）国内研究现状

1.学科与视角的分化

（1）学科的分化。

“合规”概念起源于医学领域[56]，表达的是遵循医嘱之意。现如今，合规概念已经扩展到企业经济学、法学等领域。作为一种公司治理形式，合规问题自然是企业经济学的研究范畴。在法学领域内，它首先是公司法的研究内容，旨在探索公司自律机制。例如，我国学者对于证券服务机构自律机制的研究。[57]公司治理机制的转变，一定程度上依赖作为更大命题的“规制”理念的调整，例如，我国学者对于社会自我规制理论的研究[58]，以及个别领域内自我规制实践的研究[59]。这些都属于行政法的研究范畴。我国通过行政和解推动公司自我管理的实践，也是对行政法规制理论的践行。

随着企业犯罪增多，合规逐渐与刑法发生关联，公私共治成为犯罪治理的替代性措施。这就意味着，在广义的刑事法领域内，合规首先是犯罪学的研究范畴。例如，国内学者对于民营企业（家）犯罪的情境预防的研究。[60]作为一种新的犯罪治理理念，合规治理进入刑事法的前提是系列立法和司法政策的调整。这一点可以在《美国联邦量刑指南》中看出。该指南中的“个人量刑指南”与“组织量刑指南”分别在1987年和1991年发布。之所以有四年的时间差，原因在于组织量刑的复杂性。组织量刑规则的设定面临的首要问题是刑罚理念的选择。最初，个人量刑与组织量刑规则混同，均依照报应刑理论进行刑罚设置，但这种混同式的制度设计最终失败，因为量刑委员会内部存在着刑罚理念的显著差异。[61]《美国联邦量刑指南》1986年草案中“供选择的组织制裁方法有报应刑理论（Just Punishment Approach）与威慑理论（Deterrence Philosophy）”[62]的最终版本以一种综合理念为指导进行制度设计。《美国联邦量刑指南》第八章“组织量刑指南”在导言中指出：“本章旨在维护预防、发现和举报犯罪的内在机制，使对组织及其代理人的制裁总体上能够提供公正的惩罚、足够的威慑和对组织的激励。”[63]具体的规则更直观体现了这一点：组织量刑时，通过“责任点数”“最小倍数”“最大倍数”调节企业实际承受的罚金量。例如，当责任点数为0点以下时，最小倍数仅为0.05，而当责任点数在10及以上时，则最大倍数可达到4.00。[64]80倍的量刑差异其实反映的是一种“轻轻重重”刑事政策理念。我国学者以合规理念为指导，围绕企业犯罪治理政策的研究即属于刑事政策学的范畴。[65]作为新的犯罪治理制度，合规制度的有效性离不开对刑事实体法的准确理解。例如，缺乏对实体刑法的准确把握，风险识别就难免疏漏，这对于企业是毁灭性的。现代企业对于犯罪行为的敏感性决定，“合规”之“规”的核心即是刑事实体法规范。从这个意义上讲，刑事合规是企业合规制度的核心。孙国祥[66]、黎宏[67]、时延安[68]教授的研究即归属于刑事实体法范畴。

作为刑事合规制度的集大成之地，美国的对抗制诉讼文化及其严苛的公司归责模式所导致的激励不足共同引导出通过起诉激励方式推动公司合规的刑事合规类型。由此，合规成为刑事诉讼法的研究范畴。例如，我国学者以认罪认罚为切入点[69]，或者从比较法[70]的角度对企业合规的诉讼法机制进行的研究，就归属于刑事诉讼法范畴。

小结：企业合规问题是多学科的交叉问题。我国当前的研究，主要涉及企业经济学、公司法学、行政法学以及广义的刑事法学（刑事诉讼法、实体刑法、刑事政策、犯罪学），呈现显著的学科分化形态。然而，总体来说，刑事法角度的研究是主流，也是合规的核心。

（2）视角的分化。

某种意义上讲，学科的分化意味着视角的分化。然而，换一个角度，不同学科也可能属于同一个视角。刑事实体法学科视角下的刑事合规制度，主要讨论如何用刑法手段推动组织体自我管理。[71]刑事诉讼法学科视角下的刑事合规制度，主要讨论如何建构旨在推动组织体自我管理的外部程序性激励机制。[72]不管是程序性激励机制，还是实体性激励机制，对于企业合规而言，都是一种外部视角，更确切地说，都是站在国家视角探索如何推动企业合规的问题。从这个角度说，两种不同的学科视角均归属于国家视角。刑事政策学、犯罪学、行政法学的研究也都可以归属于国家视角。与此相对的是，从企业视角展开的讨论，即探索如何建构有效的合规计划制度，以避免可能面临的合规风险。这就意味着，企业合规显现出国家视角与企业视角的分化。国家视角的合规是指，保证企业守法的、促进法益保护的法制度工具（rechtliche Instrumente）。[73]与此相对，企业视角的合规是指，企业为了保证所有职员行为合法的整体性组织措施。[74]

回顾我国现有的企业合规研究不难发现，研究视角也大致遵循了国家与企业视角的二元区分。孙国祥教授对于企业合规与刑罚论（积极一般预防理论）、单位刑事责任论关系的研究[75]，陈瑞华教授[76]、黎宏教授[77]、时延安教授[78]对企业合规与单位刑事责任论关系的研究，陈瑞华教授[79]、李玉华教授[80]对企业缓起诉制度与企业合规关系的研究，都可以归属于国家视角的研究。区别于上述研究，韩轶教授在企业刑事合规风险的类型化基础上，对于企业刑事合规的基本内容和一般方案进行了探讨，这是典型的企业视角的研究。[81]

最后需要特别交代的是，视角的区分不意味着内容上的绝对分离。两种视角彼此都需要对方的知识补给。例如，企业视角下，预防风险的组织性措施需要参照刑事立法中的有效性标准，作为风险预防的前提，风险识别尤其需要准确理解实体法的内容；国家视角下，有效性合规标准具有证据法上的决定性意义，其确定离不开企业视角下公司治理的基本理论。这就意味着，尽管国内的研究出现明显的视角分化，但各自的研究并无方法上的优劣，都是有效刑事合规制度建构所必需的。在这个意义上，陈瑞华教授提出的“从整体视角对合规问题的全新研究”[82]确有必要。

2.范围的拓展

对于刑事合规研究范畴的划定，Dennis Bock教授曾经提出：刑事合规应当避免的是“与企业有关”的经济犯罪，换言之，刑事合规是公司刑法的研究范畴。[83]Rotsch教授则认为：从“组织关联性”（Organisationsbezug）来看，任何组织体都需要合规制度。[84]Hilgendorf教授也认为，将合规措施理解为组织机构（机关、高校、国家研究机构等）内部所采取的措施更有意义。[85]Blassl博士认为：越发复杂的工作程序以及通过资源集中形成的集权，使得在自成体系的组织结构中建构组织措施成为必要；合规不应当限于企业合规，否定政党内合规结构存在的必要性，就等于否定了合规自身的必要性与正当性。[86]从国外的研究与实践情况看，合规已经超出企业合规的范围，政党合规、公共机构合规、军队合规都是合规研究的重要议题。

国内的合规问题研究也实现了从公司合规到组织体合规的跨越。魏昌东教授提出了建构公共权力领域合规计划的建议和具体方案：“以公权勘界为基础，根据权力属性，由监察委员会责成国家公权机关依法拟定明确而具体的权力清单，在提交监察委员会监督部门进行合规性审查后，交由公权机关依规行使。在权力行使过程中，监察委员会重点行使对权力运行合规性的评估与检验职责，降低权力运行风险。”[87]笔者曾提出的，以我国《刑法》第397条为中心建构公共机构腐败治理合规路径的观点[88]，也是对企业合规研究范围的拓展。

3.合规与刑事法的主要学术联结点

尽管近几年的合规制度研究涉及多个学科，但随着国外对刑事合规制度立法与执法的强化，国内的研究也主要围绕合规与刑事法的关系展开。鉴于此，此处仅对合规与刑事法的学术联结点加以简要归纳。

（1）合规、犯罪预防与刑事政策。

从国家视角来看，合规被理解为保证组织体守法的制度性工具。也就是说，合规制度首先是作为一种政策工具与刑法发生关联。正是在这个意义上，合规被称为“打击经济犯罪的替代模式”[89]。经济犯罪“替代模式”的提出，源于传统单一国家规制路径效果不彰，因此需要其他模式的功能补给。合规模式实际上是将外部规则（国家法）内化为组织体的行为守则，并通过系列组织性措施保证规则的贯彻执行。也就是说，组织体自身被成功拖进了传统“国家—行为人”规制链条之中，构造出新型的规制模式，即“国家—组织体—行为人”的二元规制模式。相比于国家，组织体距离犯罪行为更近，对于内部风险更为熟悉，其制定的内部规则与组织性措施也具有更强的适应性。因此，在一个“规制的自治”的框架内，更好的犯罪预防效果是可以期待的。国外学者的实证研究也证实了这一点。[90]

回顾国内对合规问题的研究历程，第一个研究视角是犯罪学视角。犯罪学学科视角的研究套路相对固定，即首先对我国当前的企业犯罪治理现状进行梳理，以此提出问题；其次是引出外国法中的企业合规制度，并对其全球化趋势与制度优势进行比较研究；最后是提出引入合规治理模式的建议及具体进路。犯罪学视角的研究往往涉及刑事政策的学科内容，即作为犯罪预防政策，合规进入刑法需要具体路径，该路径就涉及立法与司法政策的调整问题。例如，在上述“国家—组织体—行为人”的规制链条中，政策制定者希望看到的，也即合规机制发挥作用的前提，是组织体选择站在国家这一边，共同对抗不法行为人。然而，现实情况是，组织体及其内部职员是利益共同体，其往往沆瀣一气共同对抗国家调查。这种情况下，合规机制要想发挥实际作用，就需要刑事政策上的配合，打破组织体和具体行为人的共同利益关系。例如，通过立法强化单位及自然人责任，同时引入合规激励机制，严厉单位犯罪司法政策，为合规机制发挥作用创造机会和足够激励空间。[91]以美国为代表的合规实践已经印证了这种路径的合理性。国内对于刑法分则个罪与合规关系的研究，也主要涉及犯罪学与刑事政策的学科内容。例如，于冲副教授对于网络平台刑事合规问题的研究，即以网络平台的刑事合规风险为出发点，以刑事合规制度的实现路径为落脚点[92]；陈冉副教授对于公害犯罪治理问题的研究，以“刑法在企业公害犯罪治理中的危机”为出发点，以“应对出路：刑事合规的引入”为路径，以“合规在企业公害犯罪治理上的刑法展开”为终点。[93]

（2）合规、单位责任与刑罚论。

为了从内部瓦解组织体与其员工的利益共同体关系，《美国联邦量刑指南》率先通过量刑激励的方式鼓励组织体实施合规管理，积极预防、及时发现、报告内部违法行为。也就是说，合规借助于其与单位刑事责任理论的关系实现了刑事化。[94]

单位是刑法上的拟制实体，其实施行为与履行注意义务的方式不同于自然生命体。从单位故意犯的角度说，单位只能通过自然人实施行为。然而，这只能说明，自然人行为是单位犯罪的必要非充分条件，并不能由职员行为必然推导出该行为归属于单位。于是就产生了如何区分单位行为与自然人行为的问题。尽管单位由自然人构成，但单位不同于自然人，其履行注意与结果回避义务的方式也不同于自然人，于是，当发生职员违规行为之后，就产生了如何认定单位是否履行注意或回避义务的问题。作为犯罪预防的组织性措施，企业合规计划代表着单位对违规行为的态度及其履行监督管理义务的具体方式。当故意违规行为发生后，当然可以据此区分自然人行为与单位行为。在单位过失犯罪的场合，有效的公司合规制度意味着其尽到了注意与回避义务，自然不应承担过失责任。以妨害动植物防疫、检疫罪为例，其以“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定”为前提，如果单位为防疫、检疫工作制定了详细的合规方案，即便结果依然发生了，也应当排除单位责任。国内对合规与单位责任论关系的研究已比较充分，相对统一的观点是，合规应当成为单位责任认定的核心要素。[95]

合规不仅可以成为责任刑的考量因素，即便是犯罪行为发生后，合规也可能对单位责任产生影响，即合规还可能对预防刑产生影响。具体来说，在消极的一般预防理论中，企业合规意味着预防必要性的降低，因而降低了预防刑；在积极的一般预防论中，预防效果的实现受三个因素的影响，即惩罚概率、刑罚的种类与幅度以及民众对刑罚的感知程度。[96]在民众对刑罚的感知程度相对稳定的情况下，预防效果取决于刑罚的种类、幅度以及惩罚概率。企业合规机制包含事前预防、事中运行以及事后及时报告违规事件等机制，可以显著提高违规行为的发现概率，从而降低预防效果对刑罚种类和幅度的依赖。也就是说，在积极的一般预防理论中，合规也起到对预防刑的调节作用。国内学者的研究已经涉及这个问题[97]，国外的立法例也积极践行了这一点。[98]

（3）合规与起诉激励。

国外的实践中，除通过出罪、量刑激励方式推动企业合规之外，起诉激励机制（缓/不起诉制度）也被广泛使用，现如今已经从美国传播到英国、法国、澳大利亚、新加坡等国家。起诉激励机制也成为合规制度研究的重要理论阵地。

因为我国刑事诉讼法尚未规定针对企业的缓起诉或不起诉制度，加上学界对合规问题的关注刚刚起步，因此对合规与起诉激励机制之间关系的研究相对较少。值得注意的是，随着最高人民检察院“合规不起诉”制度的广泛试点，对该问题的研究在逐步增多。[99]企业缓起诉制度之所以得到越来越多的提倡和践行，原因在于，传统的刑罚激励不足以推动企业合规。对于企业而言，一旦进入刑事诉讼程序，即可能产生企业污名化，进而产生严重负外部效应。有罪判决更是无异于间接宣告企业“死刑”，因此，企业合规制度的推行需要更强有力的外部激励机制。企业缓/不起诉制度即充当了这种外部激励机制。从理论上说，起诉激励机制对于企业具有如下意义：负外部效应的克服；报应正义的实现与社会关系的修复[100]；推动企业合规管理，预防未然之罪。正是在这个意义上，国内少有的研究都提出，应当以认罪认罚从宽处理机制为制度切入口，引入企业起诉激励机制。[101]

4.尚须改进的地方

2018年的“中兴通讯事件”之后，国内学术界和实务界开始广泛关注、深入讨论企业刑事合规问题。可以说，刑事合规问题一时成为理论和实务界关注的焦点话题。短短的几年时间，已经有丰硕的学术成果产出，上文对国内研究现状的梳理即反映了这一事实。在肯定现有研究的基础前提下，本书认为，现有的研究尚存在如下问题：

第一，视角混乱的问题。如上文所述，对刑事合规的研究，可以从企业视角和国家视角两个角度展开，两个角度虽有交叉，但其学科归属和研究内容有较大差异。现有的很多研究存在视角混乱，即仅从企业视角理解刑事合规问题，忽视了作为焦点性学术现象的刑事合规制度被广泛关注的原因。实际上，企业视角下的刑事合规制度就是如何避免包括刑事风险在内的合规风险问题，它是风险管理、公司治理的另一种表达，因而主要是管理学或公司治理理论需要重点关注的问题。然而，作为近十年来经济刑法关注的核心议题，刑事合规制度的研究主要是从国家视角展开的。从刑事法的角度来说，研究视角的混乱影响了现有研究的学术价值。

第二，体系性和类型化不足的问题。现有的很多研究或者对具体问题的判断出现了知识性的偏差，例如，对于美国是否是刑事合规制度创始地的问题的判断，对于下文详细介绍的“雀巢公司侵犯公民个人信息案”是否是中国刑事合规第一案的问题的判断，对于以程序法上的认罪认罚从宽处理机制为切入口引入刑事合规制度，还是以实体法上的公司罪责理论为切入点引入刑事合规制度的争论，其中的错误判断都源于类型化与体系性不足。再例如，学者多主张通过立法引入刑事合规制度激励企业合规，然而，缺少对企业犯罪治理政策的体系性调整，立法上的制度引入根本没有作用空间和机会，这也涉及体系性思考的问题。

第三，对刑事合规制度的正当性根据关注不够。现有的研究多从比较法的角度展开，将地方性知识当成了“普世价值”。然而，一个制度之所以正当，从来不是因为它是什么，或者它在哪个国家存在，而在于如何在现有的理论体系中为其寻找体系根据。从这个意义上说，加强对刑事合规制度正当性基础的研究具有重要理论意义。

第四，对刑事合规制度的边界问题关注不足。现有的研究多看到了刑事合规制度所具有的提升企业犯罪预防效率、节约司法资源的价值，但对其制度风险缺乏应有的关注。例如，一定程度上说，刑事合规制度意味着刑事诉讼的私有化，即国家将本应由其自身承担的犯罪预防和调查工作转移给了企业，由此带来的问题是，基于私权保障而设置的刑事诉讼法的基本原则在多大程度上应当转移到企业合规管理的过程之中。其中最为突出的问题是，企业内部调查过程中如何保障职工的诉讼权利，如何在劳动法上的配合义务和刑事诉讼法上的不得自证其罪原则之间寻找平衡；其他的问题还包括，如何解决合规的标准化与企业经营自由之间的冲突问题，如何解决企业合规（要求企业自我报告，否则可能承担不利后果）与不得自证其罪原则之间的冲突问题，等等。这些问题提醒我们，刑事合规制度有其独有的价值，同时亦有不可忽视的风险。因此，强化对于刑事合规制度边界问题的研究实有必要。

本书的研究将在上述问题上重点着墨，这也恰恰是本书的学术价值所在。

三、方法论问题及本书的基本立场

刑事合规问题的研究主要集中在美国和德国。粗略观察现有的学术文献即可发现，两国学者的研究存在显著的方法论上的差异。美国学者多采用经验主义的研究范式，例如，通过实证研究的方式对刑事合规制度的有效性展开的研究，通过实证方式对于企业缓/不起诉制度对公司治理结构的影响的研究，等等。部分德国学者也借鉴了这种研究方法，例如，Ulrich Sieber教授和Marc Engelhart博士通过实证研究方法，对于合规计划的实施情况及其有效性的研究。[102]然而，深受德国教义学研究方法的影响，多数学者坚持运用教义学的方式研究刑事合规问题。例如，作为德国学者关注最多的合规官的保证人义务问题，其本身就是刑法教义学的重要内容；为了合理解决刑事合规制度可能带来的私权侵害问题，德国学者从本国的刑事诉讼法文本出发所展开的研究[103]，也是典型的教义学的研究范式。

在刑事合规问题上，我国的研究起步相对较晚，加上在立法上缺乏相关规定，因而早期的研究具有显著的立法论特征。然而，随着知识的累积、认识的深化，教义学的研究方法得到越来越多的运用。例如，上文提到的黎宏教授对于合规与单位刑事责任关系的研究就是典型的教义学研究；孙国祥教授关于刑事合规的刑法教义学思考[104]，更具有方法论转型上的重要意义；笔者对于刑事合规的正当性基础[105]及其边界[106]的研究，也具有教义学的色彩。

总体来说，在本书看来，作为一种新的制度，立法论上的研究有其必要性；同时应当看到，在立法回应之前，采用教义学的方式，将刑事合规制度放入传统的刑法理论之中展开研究，为其寻找体系性地位，也具有必要性。这种方法具有独特的优势，如果合规的体系地位问题解决了，那么，我们当然可以在公司犯罪司法的过程中自觉将合规理念融入其中。也就是说，在本书看来，刑事合规制度的研究应当坚持多元方法论，我们应当在厘清刑事合规问题研究方法的前提下，合理观照本国的法律体系现状，选择合适的方法。

四、本书的具体内容

本书主体部分共分为六章：

第一章主要对刑事合规制度进行概括性论述。这一部分主要从制度的产生、发展、概念以及概念与概念的区分等几个角度展开论述，从合规制度的历史发展脉络中把握其概念，从而与公司治理实践中的公司治理、风险管理、公司社会责任等概念区分开来，为下文关于刑事合规正当性基础问题的研究做好铺垫。

第二章主要解决刑事合规的制度正当性基础问题。自诞生之初，刑事合规制度就面临种种质疑，直到今天仍有学者呼吁将刑事合规制度从立法与学术研究中剔除出去。因此，制度的建构，首先需要解决制度正当性问题，即为什么是刑事合规，而不是行政或者民事合规？用刑事法手段介入公司治理，是否侵害了经济自由，违背刑法的最后手段性？以这些问题为出发点，这一部分首先对刑事合规制度进行了类型化处理，在此基础上，对不同制度类型的正当性基础问题分别展开论述。

第三章主要以教义学方法进行制度建构。从公司本体责任的角度来说，教义学路径的建构依赖如何理解单位刑事责任这一充满争议的问题，解决了单位刑事责任归责模式问题，也就解决了如何在传统理论中为刑事合规制度进行理论定位的问题。从自然人责任的角度说，如果解决了组织体内“人为什么要为具有完全自我答责能力的其他人负责”这一问题，自然可以围绕着自然人责任这一主线建构刑事合规制度。这一制度类型中，尤其值得关注的是公司领导和合规官的监督者保证人义务问题，以及公共机构内主体责任人的腐败治理义务问题。这一章节主要围绕以上问题展开论述。

第四章主要从刑事政策学，尤其是司法政策的角度，对于如何构建刑事合规制度展开论述。刑事合规制度立法化的实现并非问题的全部，制度的真正推行，需要系列配套制度的调整；同时，构建多元的公司犯罪司法政策，对于刑事合规制度的推行也具有重要意义。

第五章将围绕域外的企业缓起诉制度展开讨论，建构具有中国特色的激励企业合规的刑事诉讼程序机制。具体来说，首先，本章将围绕两条主线展开：第一，以时间轴为线索，从纵向维度对企业缓起诉的制度发源地的制度发展历程加以考察；第二，以空间轴为线索，从横向维度对企业缓起诉制度在全球范围内的扩张历程加以考察。两条线索最终汇集到一个问题，即如何建构具有中国特色的激励企业合规的刑事诉讼程序机制。其次，在比较考察的基础上，从微观层面对我国的企业合规检察制度改革试点进行观察，提出建构中国特色企业合规激励机制的具体方案。

第六章将就制度建构的边界问题进行论述。具体来说，这一部分将以经济自由与权利保障为着眼点，对于教义学路径的边界，刑事合规与经济自由的平衡，刑事诉讼法的基本原则在多大程度上可以适用于公司合规等问题进行论述，构建刑事合规的制度边界。