序二

黎宏[3]

企业合规，在中兴通讯事件之后，终于进入了国人的视野，并且为有关国家部委所重视。如2018年7月5日，国家发展和改革委员会发布了《企业海外经营合规管理指引（征求意见稿）》，并最终于同年12月26日正式发布《企业境外经营合规管理指引》，要求企业应当以倡导合规经营价值观为导向，明确合规管理工作内容，健全合规管理框架，制定合规管理制度，完善合规管理机制，加强合规风险识别、评估与处置，开展合规评审与改进，培育合规文化，形成重视合规经营的企业氛围。同年11月2日，国务院国有资产监督管理委员会也发布了《中央企业合规管理指引（试行）》，要求中央企业全面加强合规管理，加快提升依法合规经营管理水平，着力打造法治央企，保障企业持续健康发展。

与这种现实背景相应，学界有关企业合规的研究也逐渐引人注目，成为近几年学界的热点问题，出现了重要成果，中国人民大学的时延安教授还以此为题申请国家社会基金重大课题，并获得资助。在此背景之下，山东大学法学院的李本灿教授推出其近几年来在本领域研究成果的集大成《刑事合规的基础理论》一书，使得我国有关企业刑事合规的研究更上层楼。

本书以下几个方面的内容，给我留下了深刻的印象：

一是对合规的概念起源、界定以及观察视角的研究探讨。本书在对合规与公司治理、企业内部规章制度、企业社会责任、企业伦理、风险管理、控制、内部审计、法务管理等概念进行细致区分的基础上，提出了“合规”概念讨论的视角分离问题，即现有的讨论可以区分为企业视角的讨论和国家视角的讨论。企业视角下的合规/刑事合规基本上是公司治理的研究范畴，而引起刑法、刑诉法学界广泛讨论的刑事合规主要是从国家视角下展开的，即如何建构外部激励机制促进企业合规，由此而为后面从刑事实体法和程序法的角度探讨企业合规问题奠下了基础。

二是对刑事合规制度的正当性根据的论述。本书认为，在国家视角之下，刑事合规属于促进企业自我管理的外部激励机制，这种外部激励机制可以区分为定罪激励、量刑激励、起诉激励以及将合规与否作为个人责任联结点的激励机制四个类型。与此相应，刑事合规制度也可以类型化为：作为违法/责任阻却事由的刑事合规制度、作为量刑激励事由的刑事合规制度、作为起诉激励事由的刑事合规制度、以合规为个人责任联结点类型的刑事合规制度（在非单位犯罪的制度语境或领域内）。在此基础上，本书重点对作为违法/责任阻却事由的刑事合规制度（从公司刑事责任构造、刑罚论的角度展开）、作为量刑激励事由的刑事合规制度（从公司刑事责任构造、刑罚论的角度展开）以及作为起诉激励事由的刑事合规制度（从起诉法定向起诉便宜转型、公共利益维护、刑事诉讼私有化等角度展开）的正当性基础问题进行了讨论。

三是对刑事合规制度建构的教义学路径的讨论。这个问题，本书主要从公司责任与个人责任的两个不同视角展开，认为从公司责任的角度看，包括企业在内的单位责任，经历了从自然进路的代位责任向规范进路的组织体责任论的转型，但无论哪一种类型的单位责任论之下，合规都具有特定的刑事法意义，即合规影响定罪量刑。在此，本书提出了与我在二十年前提出的“组织体责任论”不同的“新组织体责任论”，认为刑事合规制度并非是否需要引入的问题，而是通过解释学的方法，完全可以将合规理念融入公司犯罪司法之中。从个人责任的角度讲，本书认为，公司领导对于职员的业务关联违法行为具有监督者保证人义务，而这种义务通过授权赋予了合规官，合规官因此取得了继受性的监督者保证人义务。由于其不具有命令指示权，只需要通过信息回流的方式，将违法信息传递给上一级负责人，即完成了自己的义务。由此，企业内部建构起了自上而下的责任链（区分各自的责任，使责任链条不发生断裂）以及自下而上的信息流（客观保证合规机制的有效运行）。这一研究对于不存在单位犯罪的制度环境（如德国），或者单位犯罪制度具有显著片段性的制度环境（例如我国）都具有重要意义。

四是对刑事合规制度建构的刑事政策路径的讨论。本书在此对我国的企业犯罪治理政策进行了系统梳理与反思，并且提出了完善建议，认为刑事合规制度的有效运行离不开公司犯罪立法和司法政策的配套完善。大量单位犯罪条款中不科学的罚金刑设置会减少合规所具有的刑罚调节意义；过于宽缓的企业犯罪司法政策使得企业没有合规动力。本书认为合规是企业犯罪治理的“胡萝卜+大棒”的治理模式，“胡萝卜”和“大棒”要相互配合，缺一不可。

五是对刑事合规制度建构的程序法路径的讨论。在此，本书主要以时间轴为线索，对企业暂缓起诉制度在美国的起源、发展历程进行了较为细致的梳理；以空间轴为线索，对企业暂缓起诉制度在美国之外（英、法、新加坡、加拿大等）的发展历程进行了细致梳理。两条线索最终汇集到一个问题，即我们应当如何对待企业暂缓起诉制度？本书结合中国的制度现实，提出了建构企业暂缓起诉制度的具体建议。

六是从企业经营自由和员工权利保障的角度出发，对刑事合规的制度边界展开的讨论。刑事合规制度对于规范企业行为，使其更加稳健、健康发展具有好处，但制度本身也有侵害企业、员工权利的风险。因此，它的引入应当有边界。从这种立场出发，本书基于企业经营自由权，对合规计划绝对标准化的倾向提出了批判，对内部监管强度问题进行了深入讨论；基于员工权利保护的考虑，对内部监控措施的人身权边界问题，以及内部调查所取得证据是否可以在法庭中直接使用等问题，进行了较为深入的讨论。

对我国的读者而言，熟悉的是单位犯罪或者企业犯罪，特别是如何判断企业犯罪、如何追究其刑事责任，关于这一点，在我国过往有很多的研究，而企业合规，似乎是一个陌生的领域。实际上，企业犯罪和企业合规是一体两面，二者都是有关企业犯罪和企业处罚的概念，只不过企业合规关注的是事前防范，而企业犯罪关注的是事后制裁。从此意义上讲，企业合规是企业犯罪理念的延伸或者深化，是从事后制裁企业犯罪向事前预防企业犯罪的理念转化。二者的联结点是，企业行为的界定。即在企业业务活动中，出现从业人员的违法犯罪活动，若企业有充分的证据（如建立有妥当有效的企业合规制度）证明，该违法犯罪行为不是企业自身的行为，而是企业从业人员的个人行为时，虽然该犯罪行为出现在企业的业务活动过程中，但企业不对该行为承担刑事责任。这一理念，在我国相关行政法规当中已经有体现。如2019年修订的《反不正当竞争法》第7条第3款规定，经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。按照这种理解，企业等经营者的工作人员的贿赂行为不是在任何时候都无条件地归属于企业。在企业能够证明，该行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关时，该贿赂行为不得归属于企业。

之所以这样理解，与企业承担刑事责任的根据有关。关于企业承担刑事责任的根据，现在大致有两种见解：一种是所谓代位责任论，其基于英美法中“仆人过错，主人担责”的传统观念，从严格责任论的立场出发，认为在企业与其从业人员的关系中，企业是主人，而其从业人员就是仆人，仆人在业务活动中出现违法行为时，作为主人的企业必须无条件地为其承担责任，从而将企业中从业人员即自然人的违法行为归咎于企业自身。这种见解虽然符合一般人的观念，在民法上有其存在根据，但存在以下问题：一是难以对一定规模的企业适用。因为，在现代社会，一定规模的企业（如500人以上的企业）往往具有从业人员众多、管理职责分散、决策过程漫长的特征。当这种企业中的每一个从业人员即自然人都按照其业务要求合法地履行职责，但在最终的业务活动中出现犯罪后果时，就会出现因为无法特定到底是哪个从业人员实施了犯罪行为，无法特定企业对哪一个从业人员的犯罪行为担责，最终对企业无法追责的情况。二是有违近代以来刑法所坚持的责任原则。按照近代刑法所坚持的责任原则，每个人只能对自己的行为担责，而不能因为他人的行为承担连带或者转嫁责任；每个人只能就自己所认识或者应当认识的行为承担主观责任，而不能对自己无法认识的后果承担绝对的结果责任。在企业犯罪的场合，具有独立人格的企业与其自然人员工是两个不同的主体，企业员工在企业业务活动过程中的犯罪行为完全有可能是基于自己的意思而实施的，但主张“仆人违法，主人受过”的代位责任论就是将员工责任一律转嫁给企业，让企业承担转嫁责任或者结果责任，这显然有违近代刑法的每个人只能对自己的行为承担自我责任，而不能对他人的行为承担转嫁责任的自我责任原则。

由于上述问题的存在，便有了企业自身责任论的出场。这种见解可以细分为不同的立场，但主流观点认为，企业之所以受罚，不是代人受过，而是为自己的行为承担自我责任；企业犯罪是企业自身的犯罪，而不是其员工的个人犯罪。这一点，已经为我国《刑法》第30条所承认。我国《刑法》第30条明文规定，单位犯罪就是“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为”，而不是其员工所实施的行为。这种规定是有道理的。因为，现代社会中的企业已不是传统意义上的人或物的集合，而是有其内在运营机制的组织，这种组织足以让作为其组成要素的自然人失个性而仅仅成为企业运转过程中的一个微不足道的组成部分。企业为了实现自己既定的目标，在依照相关法律政策制定正式规则的同时，还会用增加报酬、晋升职称、增设岗位等巧妙的潜规则，即激励机制，诱使其组成人员的自然人为实现企业自身的目标而努力。此时，企业员工和企业之间呈现出一种互动关系：一方面，企业员工特别是企业领导可以将企业作为工具，操纵、支配或者影响其业务活动，以实现个人目的（包括犯罪目的）；另一方面，身处企业之中的员工在行动和思想时，不得不受企业整体的目标、政策等的支配而丧失自己的个性，成为企业这台复杂机器运行过程中的一个螺丝钉。因此，企业犯罪，本质上讲，是企业的组织制度、目标宗旨以及企业代表机构成员的业务素质等综合影响而成的结果。相较过往的企业犯罪学说，这种见解不仅在内容和研究方法上独树一帜，而且还能较好克服传统的企业刑事责任论中代位责任论的不足，因而引人注目。

如果说企业犯罪是企业自身的犯罪，企业的主观意图，可以通过其业务范围、政策规定、防范措施、利润目标等特征体现出来的话，那么，改革企业的经营管理模式、政策规定、防范措施、利润目标，消除导致身处企业之中的企业员工即自然人实施违法犯罪行为的诱惑等外在因素，使企业的经营管理、企业工作人员的执业行为符合法律法规和其他规范性文件以及行业公认并普遍遵守的职业道德和行为准则，就是一个比较明智的选择了，而这种消除导致企业成员违法犯罪的外在环境因素的做法，实际上就是建立当今流行的企业合规制度。从此意义上讲，就预防企业犯罪而言，建立和强化企业合规，是企业自身刑事责任论的必然归结。

但由于时代的局限，过往有关企业合规的研究都是在企业业务活动出现犯罪行为之后，从是否应当追究企业自身的刑事责任、如何追究的视角，从事后制裁的需要出发展开的。相反地，从预防刑法观的立场，以企业刑事合规为契机，不仅将其作为企业与国家就企业刑事责任的认定时讨价还价的手段，更将其上升为国家鼓励企业自我约束、自我防范的政策体现，即将刑事合规作为国家和企业在事先预防企业犯罪的合作机会方面，则鲜有探讨。特别是，从企业视角和国家视角，将合规区分为企业合规与刑事合规，并从企业和国家两个视角，在实体和程序两种立场上对合规的意义、做法以及要注意的问题进行分析，并就我国当前正在展开的“企业合规不起诉”的试点工作，坦率地表达自己的看法，则鲜有研究。从此意义上看，本书的出版有着重要的理论价值和实践意义，属于本领域的标志性著作。

本书作者李本灿教授毕业于南京大学，是著名学者孙国祥教授的高足，之后到山东大学法学院任教，长期从事企业合规特别是刑事合规的研究。最初，我对他的了解多是通过其在各种刊物上发表的论文、翻译的书刊，以及他的同事、毕业于清华大学法学院的周啸天教授对他的各种溢美之词而获得的。直到前几年，在中国人民大学组织的一次会议上，我们有了第一次见面，之后便“惺惺相惜”，有了比较频繁的联系。我因为二十多年前在日本做的博士学位论文中提出应以以企业合规（corporate compli-ance）为基础的“组织体责任论”来重构我国的单位犯罪论的主张，与李本灿教授提倡的企业刑事合规论在基本理念上一脉相承，故很乐意在李本灿教授的大作即将付梓之际，借机谈点我的体会，并期待李本灿教授在企业刑事合规领域有更多高质量的著作问世。

是为序！