第二节
辩者自辩

近来，关于律师的乱象频发，“追赃追到律师的代理费”“律师的辩护词成为第二公诉人”以及“不允许公诉人败诉”等，引发各界高度关注，一时成为社会热点。这一系列相关现象看似是偶然并发，实则反映了社会对律师制度存在合理性的质疑和挑战。律师制度已经恢复了四十年，值得深思的是，似乎律师的存在（尤其是刑辩律师）仍没有得到社会应有的理解和尊重。

高明的政治家是把政治运动司法化，高明的律师也要把运动中的案件法律化、技术化。一言以蔽之，让批判更加理性化。作为辩方的职业责任，尤应强化。律师对运动式司法的最好配合就是理性制约，给控方“挑刺”。这不是给政治运动泼冷水，相反，正是为了让“运动”的热度保持在理性边界内。这是政治的远见，法治的要求，哲学的必然。政治立场上的反方为“反动”，司法认识过程中的反方是“理性”。切勿把政治范畴的反方与哲学意义上的认识反方混同。从一般的政治层面是难以理解律师存在必要性的。只有立足于政治的“高站位”，才能深刻理解律师制度在政治运动中的特殊意义。

法律设立了律师制度，但不是其存在的认识论根据。追寻律师制度的初心：为什么设立律师制度，要从更高的理论思想去找答案。

律师制度的根究竟在哪？答案在于人类最高的智慧——辩证唯物主义认识论。

【不以成败论律师】

辩护席并非虚设

公诉人和辩护人角色的设立是为了制衡，防止实现正义的理性认识过程异化。律师的辩护观点未必全部被采纳，但其存在本身已经起到牵制作用。旨在制衡公权力的滥用，防止其过度侵犯个人利益，反之亦然，公诉方的存在也是防止个体权力的滥用。可见，律师制度存在的威慑力是一种“战略意义”，使正义以一种看得见的方式实现。控辩双方是相互制约的。如果说公诉人不能输，那律师就必然输，这个制度就成了“花瓶”。公诉人把自己定性为不能输的代言人，是狭隘的世俗之见，背离了控、辩、审司法制度设计的初心。只要司法职能没有异化，实现了公平正义，就是双赢。

采纳与否，不是输赢

控辩双方立场、角度不同，观点各异，对立统一。法官兼听则明，权衡利弊，居中裁量。未采纳律师观点，并不意味着律师错了。否则为什么还有二审、再审程序？如果二审法院采纳了律师的上诉意见，岂不是一审法院输了？因此，律师观点的价值不是在一次判决上，更不是在法庭的辩论上逞一时之勇，图一时之快。公诉人亦然。即使当下各级法院均未采纳律师意见，但也可能引起立法的重视和修正，个案助推法治进步之例不胜枚举。

控、辩、审司法制度是根据人类认识规律的“大智慧”来设计的。只能说控辩双方谁的认识更接近实现一个衡平的社会效果，输赢一说，是低俗之见。何况对和错本身就不是绝对的，而是相对的。

勿把公诉权当作虚荣

国家赋予公诉人的职能，是责任，不是荣誉。过分拿国家来“背书”这个职业，会滋生一种虚荣。而且不能全面理解司法体制，孤立、片面地只看到自己一方，忽视了国家同时赋予了辩护人制约公诉人的职能。只不过辩护人的职能是通过当事人的委托来间接实现的。但其权利的立场和角度同样是由国家法定的。诉讼程序中，辩护人和公诉人应站在同一个起跑线上。辩护人不是摆设，更不低人一等。只不过因其代表当事人的利益，不用花纳税人的钱，而是利用人类趋利避害的功利心，来确保当事人和辩护人之间的信任。由此足见，同样是法律赋予的一项制衡对方的权力，没有任何一方是“陪练”。

更应当看到辩护人受委托代行的是当事人的公民权。对辩护权的轻视或蔑视，就是对公民权的不恭！

虚荣滋生傲慢，傲慢带来偏见，缺乏对法律的敬畏和对公民的谦恭，是导致某些公诉人心态不平和的原因之一，也是导致冤假错案的因素之一。

明心见性

国家是一个政治、法律概念，公平正义具有超然性。国家并不自然是公平正义的化身，但其是应然的公平正义的组织实现者。正因为如此，国家才设立控、辩、审司法制度，来最大限度地保障公平正义实现。如果公诉人一方独大，就会严重背离“以审判为中心”和“以人民为中心”的制度设置初心，使追求公平正义的权力异化，影响公平正义实现，使国家形象受损，国徽蒙尘。设置司法制度，就是要最大限度地把公平正义的理念变为现实。

理解我国司法制度以及司法制度中各角色的职能作用，只有从哲学高度才能得到正解。明心见性，公诉人就会找到自己的正确位置，律师也会找到初心和自信。

【如此追赃？】

某地警方追赃追到律师代理费，一经曝光，舆论哗然。律师收费的正当性被热议。其实，这是律师为“坏人”辩护这个幼稚问题的翻版：律师收“坏人”的钱，为“坏人”说话，是不是具有合法性、正当性？从根本上说，这是律师制度存在的正当性问题。

设立控辩审的司法制度，其根据是“正反合”的对立统一之哲学思想。但担任各方不同角色的毕竟是人，而趋利性是人类赖以生存的本能。公诉人和律师都是人，而不是神，都有功利心。不同的是公诉人的收入来源于纳税人，要为纳税人服务；而律师拿的是当事人的钱，需要努力完成当事人的委托。这是检察官和律师在经济来源上的本质差别。追求正义的理性正方和反方都超脱不了趋利性。只是两个理性存在的利益供给方有着公私之分。公诉人是为了防止追求正义的异化而设置的正方的理性存在，而律师应是为了防止追求正义的异化而设置的反方的理性存在。但是，这并不意味着被告人个体的合法权益不在检方保护职责范围之内。检察权应当保护每一个公民的合法权益和社会公共利益。可见控辩双方在诉讼目的上是同一的。

公诉人一方是社会正义代言人，律师代理当事人一方，是个体正义代言人。让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。其实质就是实现社会正义和个体正义的结合过程，或者叫社会正义和个体正义的平衡过程。而这个过程必须以让公众能感受到的公开审理和辩论的方式实现。因为具体的正义永远是相对的，要以看得见的方式最大限度地让人感受到公平正义，这就需要通过正反双方的辩论来达到平衡状态。因此，律师的存在是必然的，其向当事人收费是正当合法的制度设计。

涉黑案件的复杂程度之深、体量之大给律师带来的工作量和精神的压力非同寻常。关于薪酬来源的合法性，律师没有审查义务。这是为实现社会正义和个体正义的平衡目标而产生的必要成本。这和警方以及检察官、法官享受薪酬属于同一性质，怎么能当作赃款追回？

律师如果失去收入来源或者收入来源得不到一个基本的合法保障，就会动摇律师制度赖以生存的经济基础，律师制度乃至控辩审“等腰三角形”的制度也就不复存在了。这是对司法制度建构釜底抽薪式的破坏。

【律师权利从何而来】

律师的诉讼权利源于公民权，是对公民权的代为行使。公民在行使权利过程中遇到的专业法律问题，依法委托律师代理。对律师制衡权的限制，就是对公民权利的限制。司法机关对刑讯逼供、非法证据排除，多保持缄默。追其根本，源于体制内的监督制约力度远远不够。律师作为来自体制外的制约监督，其存在是十分必要的。

个案具体正义的实现，实质上事关社会抽象正义的实现。如果我们一边高喊社会公平正义，一边打压个体正义的维权，将会导致公权力的违法滥用、肆意扩张、为所欲为、失去制约。当公民具体正义权利的边界缩小，甚至难以实现时，抽象正义也就成为空中楼阁了。对权利的限制看似是程序问题，但实体正义是靠程序正义来保障的。

律师的权利从何而来？能否随意限制？谁来限制？这应该由全国人民代表大会来作出解释，用《律师法》来规范，而不能由司法机关或地方律协来规制。因为，事关的是公民权利问题，不单单是律师的执业权利问题。

某地司法局因一名律师披露侦办人员刑讯逼供问题，对其进行行政处罚，这种行政行为值得商榷。《宪法》第41条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。律师在依法维护公民权利的代理工作中，若其权利受到部门的随意限制，会使公民在《宪法》中被赋予的权利缩水。这既动摇了律师制度的根基，也挑战了根本大法的权威。