律师哲思录
上QQ阅读APP看书,第一时间看更新

第一节
律师,你是谁

希腊圣地德尔斐的阿波罗神庙的柱子上镌刻着一句著名箴言“认识你自己”,常被苏格拉底引用。这个问题的提出,是人类自我意识的觉醒。在东方,老子在《道德经》里说:“知人者智,自知者明。”

贺兰山岩画

人类的涂鸦,民族的童趣,艺术的滥觞,动漫版《史记》。置身于此,不由稚气盎然……人类初心是什么?千万年前那一双双大眼睛告诉你:好奇!于是就探索……

个体生存的意义必须以主体性的自我建立为前提。完成了“主体性”之自觉的个体,才能成为真正意义上的主体。从个体到主体的自我认知过程,是从自在到自觉的飞跃。律师职业群体亦然。

认识自己是自我完善的前提,是自我的辩证否定。任何事物都是辩证的统一体,有阳光的一面,也有阴暗的一面。正视和接受真实的自我,是一个痛苦的反省过程。

在自我认知中,主观上自我反思从而达到自觉。只有发现律师行业并不完美,才能克制、约束自身不完美的一面,扬长避短。律师要明白自身的社会使命,并为此而自律,才能有利于行业的可持续发展,才能赢得人们对律师行业的尊重,从而从根本上改善执业环境。

自由不是绝对的,而是以认知的自然规律为限的。黑格尔讲:自由是对必然的认识。自我认识的过程是艰难而痛苦的。但为了自觉地规范自己的行为,按照已知的自然和社会规律生活和工作,才能实现由必然王国进入自由王国。

必然王国是指人们在认识和实践活动中,对客观事物及其规律还没有形成真正的认识而不能自觉地支配自己和外部世界的一种社会状态;自由王国则指人们在认识和实践活动中,认识了客观事物及其规律并自觉依照这一认识来支配自己和外部世界的一种社会状态。

我国律师经常感到基本执业权利得不到保障,表明这个行业还没有进入“自由王国”。要想改变这种状况,逐步消除社会对律师的不信任,需要的是良性互动,除了客观条件的改善外,就是自律。律师在实践中的自律(自我矫正)是一个没有终点的过程。我们探究“初心”的意义是指明发展方向,使律师在实践中逐步觉醒和觉悟。

游碑林,得一闲章——“任心即为修”。极富哲理,颇值玩味。其实随心所欲是以人生的修养为基础的。简直就是黑格尔名言“自由是对必然的认识”一语的中文版。联想虎园任性下车丧命悲剧,不正是未得规则修养,而随心所致吗?凡事有度,修则知节。

【理性的反方】

在纯粹理性的领域里,假说只是作为战斗的利器才被允许,不是为了在它上面建立一种权利,而仅仅是为了维护一种权利。但是,我们在这里任何时候都要在我们自身中寻找论敌。因为思辨的理性在其先验应用中就自身而言是辩证的。应当惧怕的反对意见就在我们自己里面。……蕴藏于人类理性的本性之中的争斗根苗必须被根除;但是,如果我们不给它以自由乃至营养使其长出枝叶,以便由此彰显出来,然后把它们连根拔掉,我们怎么能够根除它呢?因此,你们要想出任何论敌还没有想到的反对意见,甚至给他提供武器,或者允许他拥有他梦寐以求的最有利地位!在此没有任何可惧怕的东西,而是要有希望,也就是说,你们将为自己创造一份永远不会再受搅扰的产业。[2]

——康德

一个社会追求正义的司法权力和理性认识过程不被制约,不能质疑,成为一种绝对的事物,必然导致异化。律师在这个过程中起着不可或缺的制衡作用。这是律师存在价值的根基。

律师是司法程序中的“角色”之一,不能独立存在,更不能独立完成司法“产品”。其存在价值是与相对方对立而又依存的。律师的相对方是公诉人。搞清公诉人的本原,才能真正揭示律师的本原。

中国古代仅通过衙门取证断案。现代社会考虑司法权在追求正义过程中可能会发生异化,因此设立了检察院和法院,依法审查,逐步过滤侦查机关采集的证据。两院相互制约,其本身已是防止司法权异化的理性存在。为何还要设置律师制度?公、检、法都是公权力机关,其之间矛盾的同一性是大于斗争性的。律师则不然。控、辩、审司法架构本身是依据对立统一的认识规律来建立的,是通过政治家来组织、设计和操作的。认识规律是抽象的,认识过程需要由具体的人、具体的事来表现。这反映了哲学、政治和法律的基础性关系。

公诉人和律师都有趋利心,不同的是公诉人靠纳税人供养,需要使纳税人满意;而律师是当事人供养的,要尽可能满足当事人的合法诉求。这是检察官和律师赖以生存之物质基础上的本质差别。因此,根据辩证的认识规律,设置了正方和反方的理性存在,由这两个理性的存在互相制衡。公诉人是为了制衡追求正义的司法权力异化而设置的正方理性存在,而律师是为了制衡追求正义的司法权力异化而设置的反方理性存在。

不难发现,现代司法制度的设立在运用认识规律时,也利用了人类的趋利性本能。具体地讲,是利用了利益供给方对立,来实现认识立场和角度的对立统一的。耐人寻味的是,其利用了人类主观的能动性,去追求客观的真相;利用了双方的功利心,使之在追求客观公正的道路上相向而行,完成主客观的统一。

律师职业是受法律服务市场调节的。如果律师见利忘义,过于偏袒当事人,超出应当保护的合法权益的范围,背离客观事实和法律,就难以实现辩护目的,自然会屡屡碰壁,成为“常败将军”,会被市场法则无情地淘汰。

律师的法律服务市场又不只有市场法则。探究律师本体就是追寻律师初心。律师是义和利的对立统一体。“义”作为其社会职能,是矛盾的主要方面,“利”则是次要方面。律师制度的设立,虽然是利用趋利性,从其赖以生存的物质基础来确立其认识立场和角度,依照认识辩证法之“正反合”,形成与公诉方对立的反方理性制衡。但是,其初心是为了实现公平正义。

律师的天职是以批判之精神,探究客观真相,追求公平正义。理性批判是其存在的价值所在。所以,律师不仅要精通法律及法理,还应具备哲学的基本素养——哲学智慧和哲学精神。哲学精神即为了求真而怀疑、批判和探索。

在纯粹理性的事情上标志着它的童稚时代的第一步是独断的。上述第二步是怀疑的,证明由于经验而学乖了的判断力的谨慎。但还需要有第三步,它属于成熟了的、成年的判断力……这不是理性的审查,而是理性的批判,由此不仅仅是理性的限制,而且是理性的界限……这样,怀疑论就是人类理性的一个歇息地。[3]

——康德

律师的批判应是建设性批判。建设是批判的题中应有之义。不要为批判而批判,而要为建设而批判。律师常以单纯批判的眼光来审视司法工作成果,会招致司法人员的不满和厌烦。一位二审老法官说:对案件评头论足、指手画脚、说三道四容易,找出解决问题的出路或办法很难。经历了公、检、法三阶段的一审判决,理论上评论容易,现实中逆向说服一个个办案机关太难了。律师还是多为案件想想切实可行的“出路”吧!

一般而言,诉讼律师是理性批判的逆行者,非诉律师是理性的建设者。逆行凸显其斗争性,建设则凸显同一性。随着泛法律服务业态的发展,律师的作用早已超越诉讼的范围,其不仅活跃在法庭上,还与社会更加融合,与政治更加契合。可见,律师批判之落脚点不应落到批判的结论上,而应是建设性的解决方案。为建设而批判,有破有立,才是完整意义的实践理性批判。

【同文同宗】

“艺高人胆大。”现在律师行业整体的执业技能要比四十年前更专业了,反而自信力“缺钙”。律师行业主体缺乏自我意识的觉醒是一个重要原因。行业主体意识是行业文化建设的基本前提。

主体意识是行业文化之“根”。对于律师而言,你是谁?从哪里来?到哪里去?是律师行业的哲学思考,是律师文化的基础。对自身的认知是自信的根本源泉。没有职业认同感的人注定要自卑。失去自我没有根基,就像一个孩子如果不知道故乡在哪儿,父母是谁,自己从何而来,这种内心孤独必然带来自卑。

律师无“根”表现为律师文化的肤浅,忽视律师文化固有的深刻哲学渊源。法律赋予律师存在和职责,但没有解释其认识论依据。只告诉你干什么,而没有说为什么。知其然,而不知其所以然。正可谓数典忘祖,隐去了辩证法“直系血亲”的“高贵血统”。哲学是律师存在之母。理论上的“正统”意识必然支撑律师职业自信。哲学是律师的信念之根,精神之钙,技术之道。行业文化是讲理想信念的,是行业立足的根基。律师的行业文化不仅是律师职业自信的源泉,也是律师执业技艺的思想方法论。

党的十八届四中全会提出,要“弘扬社会主义法治精神,建设社会主义法治文化”。律师文化与法治文化始终是一脉相承的,具有共同的根基。律师文化和法官文化、检察官文化为法治文化之一母同胞,是法官、检察官接纳、认同律师为法治共同体一员的文化基因。站在陌生人面前才会怯生。站在一母同胞的兄弟面前,是不会自卑的。认同是理解的桥梁。明白了律师和检察官、法官归属同一个精神家园,都是正义的同盟者,自然会找到正确的沟通方法。

【义利统一体】

个体对公平正义的追求和律师的生存发展是有机统一的。律师通过对特定权利的依法维护实现社会的公平正义。同时,也因为对特定权利的依法维护获得赖以生存的物质基础。个体对正义的追求通过向律师的利益输送,维持了律师行业的存在,也保障了司法制度的正常运行。往深里说,正是因为人是社会属性和自然属性的统一体,决定了其职业是趋义性和趋利性的统一体。某个体支付的报酬维持了律师的生存,律师由于获取报酬而为其服务且对其负责。律师既是“天使”,又是“魔鬼”。一边谈正义,一边谈收费。人类最高尚神圣的正义和最实惠的金钱统一于律师一身。

必须清醒地认识到,营利是律师生存的必要手段和条件,但绝不是其存在的目的和意义。衡量律师是否成功的标准不是挣钱多少,而在于对案件的纠错能力。我国律所不需要进行工商登记,即是将律所区别于以营利为目的的企业。律师通过对案件质量负责承担追求公平正义的社会责任。当然,律师还承担着提供法律援助、参政议政等社会责任。如果把律师当商人看待,就忽视了律师的公义性。

洞庭湖君山的柳毅传书亭楹联:海国旧传书,是英雄自怜儿女;湖山今入画,有忠信可涉风波。

吟诵再三,颇有共鸣!借喻律师,可谓贴切。此联道出了英雄豪杰的侠骨柔肠、仁人志士的忠肝义胆。如此胸襟文采之撰联者,绝非等闲之辈。细观落款,拊掌惊呼——左宗棠!原来出自左公大手笔!再次咀嚼,恍若左公在侧,浩气溢胸!

律师文化具有二重性。律师的存在是与法治“共生”和“寄生”的。从“共生”来讲,是和司法机关共同为追求公平正义而设立的一种理性存在,肩负着共同的神圣使命,这是律师文化尊荣的一面。公平正义是一种高尚的精神追求。从事与此相关的职业是高贵而神圣的,这是“天使”的一面。从“寄生”来看,不可避免地带有趋利性。律师为受托方提供有偿服务,靠法律服务市场而不是靠财政税收来维持其生存,其基本生存保障源于委托人供给。律师本身就是纳税人。这是律师行业的趋利性的根源所在。这就决定了律师是作为趋义性而设立的社会族群,却靠趋利性一面而生存的矛盾统一。所以,律师是“天使”和“魔鬼”的复合体,其行业文化具有义和利的二重性。

亚当·斯密在《道德情操论》中说道:“虽然社会里的人没有任何义务也不会感激他人,却仍然可以通过每个人的利用价值将唯利是图的人们组织起来。”所以,律师的趋利性是天性使然,毋庸讳言。他同时还提到:“行善是社会这栋大楼的装饰物,却不是基础,所以强调便已足够,而不需要去强制要求。”[4]

受人之托,忠人之事。成为律师和当事人对律师社会角色的认知。社会存在决定社会意识,我国的律师文化天然地打上了传统的江湖侠义文化烙印。

【平衡术与是非经】

律师的本质属性是趋义性,直接或间接地承担着社会责任。律师与政治存在天然的关系,办案要关注所代理的案件背后的社会意义。

律师作为个体,对社会的认知和判断是有限的。况且公平正义是相对的、有条件的,受具体的时代背景的局限,也只能追求在特定条件下对个案裁判的最大认同,或曰相对公平正义。

是非判断不是那么简单的。仅就还原事实真相而言,并非易事。根据规则认定的证据仅是法律事实全貌的碎片。靠推理判断的事实未必令人信服,何况适用法律处理的结果,更需要平衡术的考量!没有格局,只看法律,不具备超乎其外的高度,是难以把握法律的精神内涵和司法理念的人文情怀的。

政治是平衡术,法律为是非经。政治重策略,法律论规矩。政治走曲径,法律沿直线!从超然的理性视角就可以看到所谓是非的相对性。于是,便有了宽容、兼容、包容。从这个意义上说,政治的高明在于,其是超然的理性和世俗的感性平衡;是利益争斗的妥协;是主客观统一的实践艺术。

政治和法律密不可分。法律本身是有政治属性的,抹不去政治烙印。法律的实践离不开政治。法律是一种国家强制力,是由政治家设计,并保证实施的。越讲把“权力关进笼子”,越是反证了权力的“无形大手”难以制约。法律在特定历史时期直接回归政治属性。监察委被界定为政治机关,但其侦办的案件由司法来裁断。没有纯粹的法律,也没有纯粹的政治。法律承担着理性判断的功能,既是批判的武器,也是武器的批判。

公平正义的实现不能仅靠法条适用,法院的公正判决不是数理逻辑的推演,而是特定的社会条件和法律内涵的衡平。事实证明,社会舆论关注度越高的案件,司法理念贯彻得越好,法律适用更显得当,大多会成为指导性经典案例,从而推动整个社会法治的进步。

一般而言,律师侧重维护个体利益,司法机关保护公共利益。当个体利益与社会利益发生冲突时,律师应发出理性之声,防止舆论“一边倒”,成为社会的“清醒剂”、公私权利矛盾的“缓冲带”、庙堂与江湖之间的使者,从而发挥维护社会稳定的作用(详见本书第八章《社会型案件》)。这是律师作为理性人格代表的必然使命。

塑造律师理性的形象,不仅需要律师的自我认知和自律,还需要社会的认可,让律师享有理性人格的尊严。遗憾的是,在现阶段律师“知音少,弦断有谁听?”

没想到一个“江湖不远”的话题,竟然触发了篆刻大家——魏景岳老师的三次入印激情。以庙堂瓦当之形制,寄托江湖士人之忧思,构思巧妙,寓意深刻。两印一动一静,一圆一方。前者,布局流畅如水,绕心旋转,突出向心;后者,谋篇厚重如君,个体独立,整体和而不同。相映成趣的是,“江”“不”二字俨然如君臣相对,论道议政;“远”似隐士依松,“湖”似高士抚琴。庙堂之拘谨,江湖之纵情,跃然印上。令人浮想,爱不释手。言不尽意,玩味无穷!高妙的篆刻技艺,令人叹为观止。

但见此印方正,各字规矩井然。江湖之水一繁一简,疏密得当。“不”字形变之中张扬飘逸,似为“远”字之冠冕。“远”字凸显正、士、口、心之元素,诠释江湖士人之忠心,且疏朗维雅,刚正不阿。此印较之前二,可谓庙堂味十足,似大雅之堂出身,具名门望族血统,方寸之间,彰显端庄典雅之美,秀丽雍容之韵,精致细腻之妙也!此三印借瓦当之形,均有典出,尽得汉风!返璞归真,纵横时空!浩渺洞庭,忧思范公!